CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-1998-00240-01(24310)-2006

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALTA DE PRUEBA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[L]a Sala infiere que como la demandante no acreditó uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, el pago efectivo de la condena impuesta, habrán de negarse las pretensiones propuestas. Finalmente la Sala llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición […].

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Cauca el 21 de noviembre de 2002, de acuerdo con lo previsto en el artículos 129 y 132, numeral 10 del C. C. A., y para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL

10 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P. y 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; el pago realizado por parte de ésta; y la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal. […] La actuación u omisión de los agentes del Estado es materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción y omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. […] La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada. […] La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y

ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. […] Para determinar la culpa grave o dolo se debe acudir a las disposiciones del Código Civil, que además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave, clasifica las especies de culpa que existen, entre ellas la grave […].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 01

DE 1984 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 78 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757 ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / CONCEPTO DE DOLO / BUENA FE / MALA FE / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del

dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia de la conducta dolosa o gravemente culposa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, rad. 19376, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 25 de julio de 1994, rad. 8483, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 21 de octubre de 1994, rad. 9618, C. P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 4 de diciembre de 2002, rad. 13922, C. P. German Rodríguez Villamizar; sentencia de 5 de diciembre de 2005, rad. 23218, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 22 de mayo de 2003, rad. 23532, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 31 de

agosto de 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2005, rad. 26977, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 27 de abril de 2006, rad. 15655, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00240-01(24310)

Actor: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: ESTEBAN MARTÍNEZ SALAZAR Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN DE SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la actora contra la sentencia denegatoria que dictó el Tribunal Administrativo del Cauca el 21 de noviembre de 2002.

I. Antecedentes

1. Demanda La presentó la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional en ejercicio de la acción de repetición el día 24 de abril de 1998, y la dirigió contra el señor Esteban Martínez Salazar, en su condición de conscripto para la época en que sucedieron los hechos. 1.1. Pretensiones - Que se declare responsable al demandado por los perjuicios ocasionados a la Nación con su conducta gravemente culposa y/o dolosa, al causarle la muerte a Luis

Carlos Angulo González.

• Que se condene al demandado a cancelar $32’395.049,26, suma que pagó la Nación por la condena impuesta en juicio de responsabilidad extracontractual. - Que se ordene la actualización del valor de la condena con base en el IPC; que se reconozcan los intereses desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia hasta el pago total y que se condene en costas al demandado (fols. 6 a 7 c. 1). 1.2. Hechos - Luis Carlos Angulo González y José Esteban Martínez Salazar prestaban servicio militar en el Batallón José Hilario López y fueron comisionados a la base de Munchique, Municipio de El Tambo. - El día 13 de octubre de 1992, cuando el soldado Martínez estaba en descanso, al maniobrar su arma de dotación oficial, ésta se le disparó y le causó la muerte a Luis Carlos Angulo. - Los familiares de la víctima iniciaron proceso de reparación directa, cuya primera instancia concluyó con sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de julio de 1994, confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 20 de abril de 1995. - En cumplimiento de lo ordenado en la anterior providencia judicial, la Nación, Ministerio de Defensa, expidió la resolución 5629 del 25 de abril de 1996, por la cual ordenó el pago de $32’395.049,26 a favor de los familiares de Luis Carlos Angulo, cifra que fue entregada a los beneficiarios el 27 de mayo de 1996. - La conducta del soldado Esteban Martínez que originó la condena contra la Nación, “fue grave, imprudente, irresponsable y realizada con negligencia grave, conducta calificada como dolosa o gravemente culposa en ejercicio de sus funciones” (fols. 1 a 5 c. 1). 1.3. Fundamentos de derecho Se invocaron los artículos 90, 124 y 209 de la Constitución Política; 77, 78, 86, 137 y 206 del C. C. A., 57 del C. P. C. y 73 de la Ley 270 de 1996. La Nación manifestó que ante la ausencia del soldado Esteban Martínez Salazar en el proceso de reparación directa, en el cual se condenó a la Nación, es necesario que, en aplicación del derecho al debido proceso, se realice un juicio en contra del soldado para que pague al Estado la condena que se vio obligado a cancelar debido a la conducta de su agente.

Agregó que de acuerdo con las disposiciones de la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo, al establecerse la falla personal del funcionario pú- blico, el Estado puede repetir contra el patrimonio de su agente, con el fin de asegurar la moralidad de la función pública (fols. 7 a 8 c. 1).

2. Trámite 2.1. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda el 11 de diciembre de 1998 y ordenó notificar personalmente dicha providencia al señor Agente del Ministerio Público, la cual se surtió el 15 de febrero de 1999, y al demandado a quien, ante la imposibilidad de localizarlo, le fue designado curador ad litem, previo

trámite emplazatorio (fols. 88 a 89, 91 y 92 a 122 c. 1). 2.2. Al contestar la demanda, el curador ad litem de Martínez manifestó que no se demostró la conducta dolosa del demandado. Propuso, a título de excepción, la improcedencia de la acción de repetición con fundamento en que al no haber sido parte dentro del juicio de reparación directa, como llamado en garantía, la Nación perdió la oportunidad de repetir en su contra (fols. 123 a 125 c. 1). 2.3. El proceso se abrió a pruebas el 2 de agosto de 2000 y al vencimiento de dicho período, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales. La parte demandante manifestó que se demostró que la conducta del soldado Martínez fue gravemente culposa al actuar de forma imprudente en la manipulación del arma de dotación oficial que tenía asignada, como dan cuenta las pruebas contenidas en el juicio de reparación directa (fols. 142 a 147 c. 1).

3. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por sentencia del 21 de noviembre de 2002, porque no se demostró que la conducta del soldado demandado hubiera sido dolosa o gravemente culposa. Manifestó que en el juicio de responsabilidad contra la Nación se concluyó que el arma fue accionada por la imprudencia y falta de conocimiento en el manejo de la misma por parte del soldado Martínez, situación que le permitió concluir que si bien su actuar fue negligente, imprudente o descuidado, éste se debió a la falta de conocimiento en el manejo del arma, mas

no a una conducta intencional o premeditada (fols. 155 a 163 c. ppal).

4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la Nación apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se condene al demandado al reintegro de la suma que debió pagar como consecuencia de la condena judicial que le fue impuesta, con fundamento en la conducta gravemente culposa de su agente. Afirmó que el soldado manipuló el fusil, que se encontraba en buen estado, cargado y desasegurado, circunstancia que demuestra que actuó con culpa grave al desacatar las instrucciones impartidas sobre el manejo de armas. Concluyó que Martínez actuó con conocimiento de las consecuencias perjudiciales del hecho, pues su actuar fue libre y voluntario (fols. 171 a 176 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia El recurso se admitió el 28 de febrero de 2003 y el 14 de marzo siguiente, se dispuso el correspondiente traslado a las partes y al Ministerio Público. La Nación reiteró sus anteriores escritos y el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia denegatoria de primera instancia, toda vez que el disparo se produjo en forma accidental, cuando el soldado Martínez manipulaba el fusil y que por lo tanto no existió la voluntad de quitarle la vida a la víctima, razón por la cual su conducta no fue dolosa (fols. 188 a 196 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera

del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Cauca el 21 de noviembre de 2002, de acuerdo con lo previsto en el artículos 129 y 132, numeral 10 del C. C. A., y para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

1. Responsabilidad personal de los agentes demandados El Consejo de Estado inicialmente manejó el concepto de error inexcusable de conducta, con fundamento en el artículo 40 del Decreto Ley 1.400 del 6 de agosto de 1970, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Civil, disposición relativa a la responsabilidad personal del agente judicial frente a alguna de las partes del proceso, que se configuraba cuando el daño proviniera de su actuar doloso o inexcusablemente errado, entre otros comportamientos. En estos eventos el damnificado podía demandar directamente al funcionario, quien sería juzgado en el correspondiente proceso civil. El texto de esa norma era el siguiente: “ARTÍCULO 40. RESPONSABILIDAD DEL JUEZ. Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que

causan las partes, en los siguientes casos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2.Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el

empleo de recurso que la parte dejó de interponer. La responsabilidad que este artículo impone se hará efectiva en proceso civil separado, por el trámite que consagra el Título XXIII. La demanda deberá presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del proceso respectivo. La sentencia condenatoria en el caso del numeral 3 no alterará los efectos de las providencias que la determinaron En caso de absolución del funcionario demandado se impondrá al demandante, además de las costas, una multa de un mil a diez mil pesos”. En relación con la ignorancia de normas jurídicas, se había dicho1 que ese error de derecho podía llegar a ser excusable siempre que no se tratara de normas penales y que la persona que incurriera en él careciera de preparación jurídica, pues en caso contrario, constituiría una falta que se traduce en culpa. Al respecto, la doctrina2 ha expresado que: “La ignorancia de las reglas de derecho, en nuestra sociedad, no solamente no se considera como falta (culpa), sino que parece eminentemente excusable en aquellas personas que carezcan de preparación jurídica. Si la máxima ‘a nadie le es lícito ignorar la ley’ impera todavía en el derecho penal, se debe a que solamente con ella puede asegurarse el respeto a las reglas de conducta cuyo mantenimiento interesa al orden público.”3 Con la expedición del Decreto Ley 150 de 1976 (Estatuto Contractual de la Nación), el legislador se refirió a la responsabilidad de los agentes en la actividad contractual4, la cual era solidaria y por lo tanto, el contratista podía demandar a la 1 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de julio de 1997. Exp. 8994. Actor: María Gilma

Vásquez Vélez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 2 Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo sexto, primera parte, 1940, Ed. Cultural La habana S. A. Cuba 1940. 3 Texto citado en la sentencia que dictó la Sección Tercera el 6 de julio de 2005. Exp. 12.249.Actor: Nicolás Eduardo Trejos Ossa. Demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

4 Esta norma reguló la “responsabilidad civil” patrimonial de los servidores públicos, únicamente en los casos de la actividad contractual de la Administración, por los perjuicios causados a los entidad pública contratante o al funcionario o a ambos, por los perjuicios ocasionados con culpa grave o dolo, en la celebración o ejecución del contrato. La anterior normativa fue sustituida por el Decreto Ley 222 de 1983, que mantuvo los mismos lineamientos en materia de responsabilidad personal de los agentes del Estado con ocasión de la actividad contractual. El Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), se encargó de regular en forma general la responsabilidad de los servidores públicos, manteniendo los conceptos de dolo y de culpa grave; se previó que en el evento de que el Estado fuera condenado en juicio contractual o extracontractual, podría repetir contra el funcionario5 que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar a dicha condena, como se desprende de los artículos 776, 787 y 79 del Decreto 01 del 2 de enero de 1984 (C. C. A. original), expedidos en virtud

de las facultades extraordinarias del Presidente de la República, para determinar el régimen de responsabilidad civil de los empleados oficiales en razón de sus omisiones o actuaciones de carácter administrativo, y para regular la comparecencia de las entidades públicas en los procesos contenciosos, entre otros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 58 de 1982. Los fundamentos que llevaron a la consagración de esos artículos en el Código Contencioso Administrativo original, datan del 5 de diciembre de 1983, cuando el Consejo de Estado presentó el proyecto único denominado “Responsabilidad personal de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, objeto de varios debates8, en el cual se trató la responsabilidad de dichos sujetos ante la jurisdicción contencontratistas o a terceros, durante la celebración, ejecución o ejecución indebida de los contratos, con ocasión de la conducta dolosa o gravemente culposa de los funcionarios públicos. 5 La acción de repetición se puede ejercer contra cualquier persona que actúe por cuenta del Estado, es decir, no solo contra funcionarios públicos sino también contra contratistas en razón de la celebración y ejecución de los actos en que hayan intervenido y en los daños que hayan causado en ejecución de obras y públicas; Aseguradoras; Constructoras y otras entidades públicas cuando hay concurrencia de funciones del servicio (art. 2.344 C. C.). Al respecto puede consultarse el auto que dictó la Sección Tercera el 5 de octubre de 1995. Exp. 9928; y las sentencias que dictó ésa misma Sección: 28 de mayo de 1998. Exp. 10.624. Actor: Aparicio Ortiz González; 21 de

febrero de 2002. Exp. 12.789. Actor: Argemiro de Jesús Giraldo y otros. 6 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C – 100 del 31 de enero de 2001.

Actor: José Luis Pabón Apicella. Magistrada Ponente: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez. 7 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C – 430 de 2000 del 12 de abril de

2000. Actor: Erich Guerra Caicedo. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. 8 Se cuestionó el calificativo de “conexa” que se daba a la responsabilidad del funcionario y se señaló que sería mejor expresar que esta podría “concurrir” con la de la entidad pública. Además se sugirió la responsabilidad solidaria del funcionario y de la Administración. Por otra parte, se criticó el segundo inciso del artículo 74 proyectado toda vez que resultaba un imposible jurídico hablar de culpa grave o dolo de las entidades públicas. También se consideró inconveniente la propuesta de una jurisdicción para el funcionario y otra para la Administración. Finalmente, el texto promulgado del Decreto 01 del 2 de enero de 1984 mantuvo la responsabilidad personal del funcionario, precisando, en el artículo 77, que esta responsabilidad existe ‘sin perjuicio’ de la que incumbe a la entidad pública. cioso administrativa en los eventos en que se demandara a la entidad pública o a ésta y al funcionario; en éste último evento, la entidad pública debía repetir contra su agente a través de la jurisdicción coactiva. En ambos casos, la condena debía ser pagada por la entidad pública para que luego repitiera contra su agente.

Luego de varias sesiones, el texto final de los artículos 77 y 78 del C. C. A. fue el siguiente: “ARTÍCULO 77. DE LOS ACTOS Y HECHOS QUE DAN LUGAR A RESPONSABILIDAD. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. ARTÍCULO 78. JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER DE LA RESPONSABILIDAD CONEXA. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. Posteriormente, la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas y su obligación de repetir contra sus agentes cuando la condena sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos: “ARTÍCULO 90. ( ). En el evento de ser condenado al Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de una agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (inciso 2º).

En materia de contratación, la Ley 80 de 1993, mantuvo la posibilidad de ejercer la acción de repetición contra los contratistas en razón de la celebración y ejecución de los actos en que hayan intervenido (art. 549 de la ley 80 de 1993) y en los daños que hayan causado en ejecución de obras públicas. La Ley 270 de 199610 - Estatutaria de la Administración de Justicia - subrogó tácitamente el artículo 40 del Decreto Ley 1.400 de 1970 (C. P. C. original) al 9 Derogado por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001. 10 Publicada en el Diario Oficial No. 42.745 el 15 de marzo de 1996. regular, en sus artículos 65 a 7411, la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales así como de los particulares que excepcionalmente ejercieran función jurisdiccional. La Corte Constitucional12 se pronunció en relación con esa derogación tácita en los siguientes términos: "En efecto, debe reiterarse que, si bien no toda modificación o derogación de la norma demandada implica la inhibición de la Corte para pronunciarse de fondo sobre su constitucionalidad, pierde sentido jurídico y práctico cualquier decisión al respecto en aquellos casos en los cuales el legislador ha regulado íntegramente la materia de la que se ocupaba el precepto acusado, el cual, por lo mismo, deja de tener aplicación en cuanto es subsumido por las nuevas normas. Tal ocurre en el presente proceso, pues el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil -a cuyo tenor los jueces y magistrados responden por los perjuicios que causen a las partes

cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad, cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto, o cuando obren con error inexcusableha sido subrogado en su integridad por el Capítulo VI del Título III de la Ley 270 del 7 de marzo de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, en cuyos artículos 65 a 74 se regula la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. Estos, de conformidad con el artículo 72 ibídem, responden a su vez ante el Estado, previa acción de repetición, por su conducta dolosa o gravemente culposa que haya dado lugar a la condena" Esa ley también estableció las presunciones13 de culpa grave y dolo bajo tres supuestos: (i) la violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable; (ii) el pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación; y (iii) la negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el 11 “La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que éste es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que

puedan configurar hechos punibles. Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía.” 12 Sentencia C – 244 A que dictó la Corte Constitucional el 30 de mayo de 1996. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 13 La Corte Constitucional declaró exequible el artículo art. 71 de la ley 270 de 1996 en la sentencia C - 037 del 5 de febrero de 1996, con fundamento en que la presunción establecida por el legislador no vulnera el derecho de defensa. empleo de recurso que la parte dejó de interponer (art. 71)14. Posteriormente, la Ley 446 de 1998 adicionó el artículo 86 del C. C. A.15, sobre la acción de reparación directa, para agregarle que las entidades públicas están obligadas a repetir contra sus agentes o ex agentes en caso de condena judicial o conciliación, manteniendo los conceptos de culpa grave y dolo en forma general a los servidores públicos, pero sin establecer presunciones en relación con la conducta: “ARTÍCULO 86 . Modificado Ley 446 de 1998, artículo 31. ( ). Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor

público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública” (inc. 2). Finalmente, la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, reglamentó la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, con el objeto de regular la responsabilidad patrimonial de todos los servidores públicos incluidos los judiciales y los militares16 y también en los casos en que se adelante la actividad contractual17; para tal fin, estableció las presunciones legales de culpa grave y dolo, a través de 5 eventos para el dolo y 4 para la culpa grave, todo ello en los términos del artículo 90 de la C. P. Esa ley la define como una acción civil, de carácter patrimonial, que se ejerce 14 “No se trata de una acción sancionatoria como parecería desprenderse de la finalidad preventiva y retributiva que el art. 3º de la ley le otorga, más propias de la sanciones disciplinarias o de las sanciones penales. Tampoco puede deducirse su pretendido carácter sancionatorio del hecho de que la ley hubiera señalado en el art. 14 que el juez al momento de cuantificar la condena debía tener en cuenta, entre otros criterios, las condiciones personales del agente en la producción del daño. Esta referencia debe entenderse como una alusión a las condiciones económicas del agente público, para evitar que una condena cuantiosa pudiera conducirlo a su ruina” Extracto del Artículo elaborado por el ex Consejero de Estado Dr. Ricardo Hoyos Duque sobre la responsabilidad personal de los profesionales de la salud frente a las Entidades Estatales, publicado en la página

http://www.medicolegal.com.co/1_2003/cdm_resp4.htm, consultada el día 21 de septiembre de 2006 a las 4:00 p.m. 15 Antes de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, el artículo 86, modificado por el artículo 16 del Decreto 2304 de 1989 disponía: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos”. 16 El parágrafo 3º del artículo 2 la Ley 678 de 2001 señala: “La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la administración de Justicia”. 17 El parágrafo 4º del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 señala: “En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidaria