CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-1998-00476-01(25341)-2005

LITISCONSORCIO - Clases / LITISCONSORCIO NECESARIO - Concepto /

LITISCONSORCIO NECESARIO - Vinculación. Nulidad / LITISCONSORCIO FACULTATIVO - Concepto / LITISCONSORCIO VOLUNTARIO - Concepto Esta figura consagrada en nuestra legislación procesal, puede ser de dos clases atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso, litisconsorcio necesario, y voluntario o facultativo. Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial”. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o beneficiarlos a todos. La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandante o bien llamado como demandados a todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (# 8 Artículo 140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la

sentencia de primera instancia (# 9 Artículo 140 C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tenga la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la sentencia lo puede afectar. El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso, que deciden unirse para promoverlo conjuntamente aunque bien pudieran iniciarlo por separado. En este caso, el proceso puede adelantarse con o sin su presencia porque el contenido de la sentencia en últimas no lo perjudica ni lo beneficia. Sólo contándose con su presencia en el proceso, la decisión que se adopte en la sentencia lo vinculará, dado que en ella se decidirá sobre sus propias pretensiones o sobre las razones que esgrime en su defensa. LITISCONSORCIO - Acto de adjudicación / ACTO DE ADJUDICACIONDemanda de Nulidad. Litisconsorcio necesario. Entidad adjudicataria. Beneficiario / LITISCONSORCIO NECESARIO PASIVO - Entidad adjudicataria. Adjudicatario. Contrato en ejecución. Contrato ejecutado / ACTO DE ADJUDICACION - Nulidad. Interés directo. Litisconsorcio necesario por pasiva No ha sido pacífico el debate sobre la naturaleza de la posible relación litisconsorcial existente entre la entidad pública que adjudica un contrato y el contratista beneficiado, cuando se demande la nulidad del acto de adjudicación. No se puede establecer una única posición, porque todo dependerá de las

circunstancias en que se desarrolle el litigio. Lo anterior bajo el entendido de que existirá un litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque sólo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, por cuanto esa circunstancia se erige en causal de nulidad absoluta del contrato, y le impone a la entidad el deber de terminarlo unilateralmente. (ley 80/93, art. 44 - 4 y 45). Pero si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, y éste llevarse a término con o sin su presencia, por cuanto en este evento se configura un litisconsorcio facultativo. ACTO DE ADJUDICACION - Litisconsorcio necesario. Contrato ejecutado. Nulidad improcedencia Dada esta circunstancia, encuentra la Sala que en este caso no se configuró la nulidad propuesta por el Ministerio Público, en la medida en que no existe un litisconsorcio necesario entre el contratista y el Municipio demandado, porque para la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, 13 de marzo de 2003, el contrato ya se había ejecutado, y por tanto la decisión adoptada por el a quo, o aquella que pueda adoptarse en esta instancia, ninguna afectación puede traer al

contrato por cuanto éste ya se ejecutó. No es de recibo el argumento de la señora Procuradora Quinta Delegada sobre la necesidad de citar al proceso al contratista, por la posibilidad de que el Municipio repita contra él por declararse la nulidad del acto de adjudicación, pues la Acción de Repetición llevaría a un nuevo proceso ordinario donde el contratista podrá ejercer plenamente su derecho de defensa, y en todo caso, la eventual prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, en nada afectarían al contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00476-01(25341)

Actor: SOCIEDAD TISNES IDARRAGA Y ASOCIADOS

Demandado: MUNICIPIO DE SILVIA Referencia: ACCION CONTRACTUAL El Ministerio Público, mediante memorial presentado el 28 de enero de 2004, con fundamento en los artículos 83, 140 numeral 9 y 143 del C. de P. Civil, solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 016 de 30 de marzo de 1998, que adjudicó una licitación.

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de agosto de 1998 la sociedad TISNES IDARRAGA Y ASOCIADOS, presentó demanda contra el Municipio de Silvia, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de que fuera declarada la nulidad de la Resolución 016 de 30 de marzo de 1998, proferida por el Alcalde del Municipio demandado, por medio de la cual se adjudicó la licitación Pública OC01-98 al Ingeniero Oscar Noel Mayor Posso.

2. El a quo admitió la demanda y ordenó notificar al Municipio demandado quien contestó la demanda proponiendo como excepción la inexistencia de la obligación de indemnizar.

3. El 13 de marzo de 2003, el Tribunal profirió sentencia en la que declaró la nulidad de la Resolución 016 de 30 de marzo de 1998 y condenó al Municipio demandado a indemnizar los perjuicios causados al actor, al considerar que a la sociedad demandante le correspondía el mejor puntaje en la adjudicación de la licitación.

4. El demandado interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, el cual fue admitido por el Consejo de Estado.

5. El Ministerio Público rindió Concepto en término y solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, porque a su juicio se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 9 del artículo 140 del C. P. Civil, por no haber sido notificado el contratista del auto admisorio de la demanda, quien debió concurrir al proceso en calidad de parte, por configurarse un litisconsorcio necesario pasivo.

Dijo, que cuando se demandaba el acto de adjudicación de un contrato estatal se conformaba un litisconsorcio necesario entre el Municipio demandado y el contratista a quien fue adjudicada la licitación, pues de ser declarada la nulidad del

acto de adjudicación, y de acuerdo al artículo 44 de la Ley 80 de 1993, el contrato sería absolutamente nulo. Sostuvo, que dicha nulidad es saneable y por lo tanto es indispensable la concurrencia del contratista al proceso para que pueda ejercer su derecho de defensa. Además, que de haberse ejecutado el contrato y en caso de que se declarara la nulidad del acto de adjudicación, el Municipio podría repetir contra el contratista.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las partes que participan en la composición de un litigio, como demandante y demandado, pueden estar conformadas por una sola persona en cada caso o por el contrario pueden converger a integrarlas, una pluralidad de sujetos, evento en el cual se está en presencia de lo que la ley y la doctrina han denominado un litisconsorcio.

Esta figura consagrada en nuestra legislación procesal, puede ser de dos clases atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso, litisconsorcio necesario, y voluntario o facultativo. Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial1”. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o beneficiarlos a todos. La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandante o bien llamado como

demandados a todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (# 8 Artículo 140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (# 9 Artículo 140

C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tenga la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la sentencia lo puede afectar. 1 Rojas Gómez Miguel Enrique, El Proceso Civil Colombiano, Bogotá , Universidad Externado de

Colombia. El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso, que deciden unirse para promoverlo conjuntamente aunque bien pudieran iniciarlo por separado. En este caso, el proceso puede adelantarse con o sin su presencia porque el contenido de la sentencia en últimas no lo perjudica ni lo beneficia. Sólo contándose con su presencia en el proceso, la decisión que se adopte en la sentencia lo vinculará, dado que en ella se decidirá sobre sus propias pretensiones o sobre las razones que esgrime en su defensa. No ha sido pacífico el debate sobre la naturaleza de la posible relación

litisconsorcial existente entre la entidad pública que adjudica un contrato y el contratista beneficiado, cuando se demande la nulidad del acto de adjudicación. No se puede establecer una única posición, porque todo dependerá de las circunstancias en que se desarrolle el litigio. Esta Corporación se pronunció sobre el tema en auto de 22 de mayo de 2002, expediente 16881, así: “En relación con la acción contractual, esta Sala ha sostenido que 2: “ …en el caso subjudice se configura el litisconsorcio necesario, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que intervinieron en el proceso contractual. Es cierto que no se demanda la nulidad del contrato celebrado entre el Departamento de Risaralda y el consorcio…, pero sí se impugna la nulidad de la resolución que le adjudicó la licitación y que sirvió de base al mismo contrato. En consecuencia, la sentencia que ponga fin al proceso le será aplicable, porque el numeral 4 del art. 44 de la ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando: “Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; …” (negrillas fuera del texto)” Lo anterior bajo el entendido de que existirá un litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque sólo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 18 de enero de 1996. Expediente 9198.

proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, por cuanto esa circunstancia se erige en causal de nulidad absoluta del contrato, y le impone a la entidad el deber de terminarlo unilateralmente. (ley 80/93, art. 44 - 4 y 45). El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagró la nulidad absoluta del contrato en los siguientes términos: “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.” A su vez, el artículo 44 de la misma ley que establece las causales de nulidad absoluta del contrato estatal consagró como tal en el numeral 4 el hecho de que: “4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.” Pero si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, y éste llevarse a término con o sin su presencia, por cuanto en este evento se configura un litisconsorcio facultativo. En el caso concreto, se demandó la nulidad de la resolución 016 de 30 de marzo de 1998 a través de la cual se adjudicó la licitación pública OC-01-98, que tenía

por objeto la celebración de un contrato para “La reposición del sistema de alcantarillado y disposición final de las aguas servidas para el área urbana”, contrato que tenía como plazo de ejecución 130 días calendario contados a partir de la fecha de perfeccionamiento y pago del anticipo. A folio 109 del cuaderno de pruebas, se encuentra el testimonio del señor Mauricio Castillo Escobedo, recibido el 16 de mayo de 2002, quien participó como representante del Municipio en los comités de obra, y quien informó que a pesar de que el contrato no se ejecutó dentro del plazo señalado en la licitación, éste ya se había ejecutado para ese momento. Dada esta circunstancia, encuentra la Sala que en este caso no se configuró la nulidad propuesta por el Ministerio Público, en la medida en que no existe un litisconsorcio necesario entre el contratista y el Municipio demandado, porque para la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, 13 de marzo de 2003, el contrato ya se había ejecutado, y por tanto la decisión adoptada por el a quo, o aquella que pueda adoptarse en esta instancia, ninguna afectación puede traer al contrato por cuanto éste ya se ejecutó. No es de recibo el argumento de la señora Procuradora Quinta Delegada sobre la necesidad de citar al proceso al contratista, por la posibilidad de que el Municipio repita contra él por declararse la nulidad del acto de adjudicación, pues la Acción de Repetición llevaría a un nuevo proceso ordinario donde el contratista podrá ejercer plenamente su derecho de defensa, y en todo caso, la eventual prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, en nada afectarían al

contratista. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE PRIMERO: Niégase la solicitud de nulidad presentada por la señora agente del Ministerio Público el 28 de enero de 2004.

SEGUNDO: Continúese con el trámite del proceso de la referencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA