CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-1998-01148-01(23652)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA /

CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN

REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ESTADO SOCIAL DE

DERECHO / DESTINATARIOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY ESTATUTARIA DE

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. (…) En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la

disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996 (…).

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 71 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitucionalidad del artículo 70 del Código Contencioso Administrativo, ver de la Corte Constitucional, sentencia C-430 de

2000. RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

EVOLUCIÓN NORMATIVA / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

LEGITIMACIÓN PARA FORMULAR EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001 (…) Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de

su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO SEGUNDO / LEY 678 DE 2001

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / TRÁNSITO LEGISLATIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ULTRAACTIVIDAD DE LA NORMA / EFECTO DE LA LEY / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / DOLO / CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL / CONCEPTO

DE CULPA GRAVE / CONCEPTO DE DOLO

[S]i los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001 para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en este caso (24 de mayo de 1994), las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su

responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo plasmados en el Código Civil. (…) [P]ara determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO SEGUNDO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CIVIL NOTA DE RELATORÍA: Acerca del análisis de la culpa grave y el dolo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, del 31de agosto de 1999, rad. 10865, C. P.

Ricardo Hoyos Duque.

INADMISIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / JUSTICIA PENAL MILITAR / FALTA DE

JURAMENTO / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / PRUEBAS EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VALOR PROBATORIO DE LA

INDAGATORIA / JUSTICIA PENAL MILITAR

[Algunas de las afirmaciones] también fueron hechas en la diligencia de indagatoria rendida por el soldado (…) ante la Justicia Penal Militar, sin embargo, dicha prueba no es susceptible de ser trasladada al proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación, puesto que ésta no se hace bajo la formalidad del juramento.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la exigencia del juramento para la prueba testimonial trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, rad. 9666.

NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / ACTUACIÓN DEL AGENTE DEL ESTADO / MUERTE DE MENOR /

ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / CONTENIDO DE LA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / FUNDAMENTACIÓN DE LA DEMANDA /

FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD EN EL ACCIDENTE DE

TRÁNSITO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA

[S]i bien en este caso hubo un procedimiento irregular del Ejército Nacional, por haber parqueado en ese lugar un vehículo de las características anotadas, omitiendo las medidas mínimas de seguridad requeridas, tal comportamiento no le es imputable al soldado demandado, dado que éste no fue quien parqueó el vehículo en ese lugar, pues la misión que se le había encomendado consistía,

precisamente, en prestar servicio de vigilancia mientras los vehículos oficiales eran abastecidos con combustible. Si bien las probabilidades de que el camión oficial se rodara y produjera un accidente como el que le costó la vida a la menor (…) eran altísimas, teniendo en cuenta el tamaño y peso del automotor, las condiciones técnico mecánicas en las cuales se encontraba, freno de emergencia inoperante y las características topográficas de la vía, pendiente pronunciada, aunado al hecho de que la bomba de gasolina en la cual se presentaron los hechos era bastante concurrida, tales previsiones no estaban en cabeza del soldado (…) ni tenían porque estarlo, puesto que él no tenía a cargo el citado automotor. En todo caso, ni siquiera se acreditó en el proceso que el soldado aludido hubiere movido desprevenidamente la palanca de cambios cuando abordó el vehículo oficial por la puerta del conductor (…) no se probó que la muerte de la menor hubiere obedecido a una conducta gravemente culposa del soldado (…) como lo sostuvo la parte actora, sino que la misma le fue ajena, más aún cuando ni siquiera está acreditado que el inculpado hubiese movido desprevenidamente la palanca de cambios cuando abordó el automotor oficial (…) [E]xiste una falta total de coherencia entre las razones aducidas por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en cuanto sostuvo en la contestación de la demanda de reparación directa formulada en su contra por los familiares de la menor fallecida, que su muerte obedeció a su propia culpa, frente a los argumentos planteados en la acción de repetición contra el soldado (…) cuando señaló que la

muerte de la citada menor se debió a la conducta gravemente culposa del citado soldado, pues resulta ilógico que, por un lado, la misma entidad señale que la muerte de la menor (…) obedeciera a su propia culpa y, por el otro, advierta que ello se debió a la conducta gravemente culposa del soldado (…) la cual, como se vio, no se encuentra demostrada en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-01148-01(23652)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

Demandado: JOSE JAVIER AGREDA NARVAEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el actor, contra la sentencia de 30 de julio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la cual se decidió lo siguiente: “1. Niéga[n]se las pretensiones de la parte actora NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. “2. No se condena en costas por no haberse causado (folio 131, cuaderno 4).

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 20 de noviembre de 1998, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en ejercicio de la acción de repetición, solicitó que se declarara que José Javier

Agreda Narváez actuó con dolo o culpa grave y fue el responsable de que dicha Institución hubiere tenido que pagar el valor de los perjuicios causados a los familiares de la menor Claudia Patricia Morlas Martínez, quien murió atropellada por un vehículo perteneciente al Ejército Nacional, en hechos ocurridos en la ciudad de Popayán, Departamento del Cauca, el 24 de mayo de 1994 (folios 1 a 9, cuaderno 3). Señalaron que la muerte de la citada menor dio inicio a un proceso de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, el cual terminó mediante conciliación celebrada el 24 de febrero de 1997 en el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se acordó que la demandada pagaría a cada uno de los padres de la víctima una suma equivalente, en pesos, a 750 gramos de oro, para cada uno de ellos y de 325 gramos de oro, para cada uno de los hermanos. Sostuvieron que mediante Resolución No. 07461 de 20 de junio de 1997, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, se dispuso que se pagara a los demandantes la suma de $34’057.772. En apoyo de sus pretensiones, narraron los siguientes hechos: (…) “3. El 24 de mayo de 1994, cuando se encontraba en la estación de gasolina el vehículo de propiedad del Ejército Nacional, de placas 2043, colisionó contra el camión particular de placas SYA-995, que hacía su ingreso a dicha estación de gasolina, momento en que se encontraba dentro de la cabina del vehículo militar, el soldado José Javier Agreda

Narváez y por el lugar transitaban las menores Claudia Patricia Morlas Martínez Y Alejandra Delgado Riascos, resultando muerta la primera al quedar aprisionada entre los dos vehículos y lesionada la segunda. “4. El Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar vinculó al proceso penal al soldado José Javier Agreda Narváez, por los delitos de homicidio y lesiones personales, profiriéndole detención preventiva el 3 de abril de

1995. (…) “7. La conducta del soldado Agreda Narváez y que originó la condena de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la ejecutó con negligencia grave, su actuar fue irresponsable, imprudente, conducta calificada como dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, pues hubo en su actuar una preparación ponderada de los hechos, razón por la cual debe devolverle a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, el mismo valor que canceló como capital, de acuerdo a la Resolución Nro. 07461 del 20 de junio de 1997 (folio 3, cuaderno 3).

La demanda fue admitida el 15 de diciembre de 1998 y el auto respectivo fue notificado debidamente al curador ad litem del demandado el 27 de noviembre de 2000, quien, en la oportunidad para contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas por el actor (folios 50, 51, 84 a 87, cuaderno 3).

3. Vencido el periodo probatorio, el 18 de julio de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para rendir

concepto (folio 100, cuaderno 2). La parte actora manifestó que el señor José Javier Agreda Narváez debe reintegrar la suma de dinero que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional debió pagar a los familiares de la menor Claudia Patricia Morlas Martínez, puesto que la muerte de la citada menor se debió a “que su actuar fue irresponsable, negligente, imprudente, dañoso y grave; conducta que se califica como gravemente culposa, fue consciente de su actuar y de las consecuencias perjudiciales del hecho; su realización fue libre y voluntaria” (folio 106, cuaderno 3). El demandado guardó silencio. El Ministerio Público pidió que se negaran las pretensiones formuladas en la demanda, por estimar que no se encontraba acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa con la cual habría actuado el soldado Agreda Narváez, por las siguientes razones: “Conforme a las declaraciones recepcionadas dentro de la investigación que adelantó el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar y que obran dentro del expediente, si bien no aparece plenamente demostrado qué originó exactamente que el vehículo oficial se desplazara y fuera a colisionar con el otro automotor, con el resultado trágico descrito, todo apunta a señalar que el soldado AGREDA NARVÁEZ en ningún momento prendió el camión, como para endilgarle que actuó en forma temeraria, irresponsable y/o delictuosa. Ello por cuanto las llaves las tenía el Sargento HERNANDO PUENTES MANCIPE” (folio 118, cuaderno 3).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de 30 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, por encontrar que no obra prueba alguna en el proceso que demuestre que el soldado José Javier Agreda Narváez hubiere actuado con dolo o culpa grave.

Adicionalmente, dijo: “En el proceso de reparación directa adelantado por SEGUNDO VÍCTOR MORLAS Y OTROS, contra el EJÉRCITO tampoco obran pruebas que permitan identificar la intención dolosa o gravemente culposa del soldado JOSÉ JAVIER AGREDA NARVÁEZ, y es mas, la apoderada del Ejército Nacional en la contestación de la demanda (Fol. 36 a 41 Exp. 95731006 C, Ppal), formula excepciones de culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero, y en ningún momento hace alusión alguna sobre la conducta del ahora demandado y menos señala que éste haya actuado de forma intencional, por el contrario, aclara que JOSÉ AGREDA NARVÁEZ, no conducía el vehículo del Ejército Nacional, por lo que se observa entonces, falta de coherencia frente a los argumentos planteados en la contestación de la demanda referida y las pretensiones que en el presente proceso se formulan (folio 131, cuaderno 4). Recurso de Apelación. La parte actora formuló recurso de apelación contra la providencia anterior, con el propósito de que fuera revocada para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones formuladas en la demanda, por estimar que la muerte de la menor Claudia Patricia Morlas se debió a la conducta gravemente culposa del soldado

Agreda Narváez. Según el recurrente, de la indagatoria rendida por el citado soldado ante la Justicia Penal Militar, se infiere que éste accionó la caja de cambios cuando abordó el vehículo oficial por la puerta del conductor, hecho que dio lugar a que dicho automotor se rodara y atropellara a la menor, quien, a esa hora, pasaba por el lugar.

A juicio del recurrente: “La conducta desarrollada por el demandado fue descrita en su injurada y que sin asomo de dudas, es una conducta gravemente culposa, pues fue consciente en su actuar y por ende conocedor de sus consecuencias perjudiciales del hecho; su realización fue libre y voluntaria, por lo que se debe revocar la sentencia recurrida y en consecuencia despachar favorablemente las pretensiones de esta demanda de acción de repetición (folio 142, cuaderno 4).

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: Por auto de 12 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Cauca concedió el recurso de apelación formulado por el actor contra la sentencia anterior y, mediante auto de 15 de noviembre siguiente éste fue admitido por el Consejo de Estado (folios 138, 150, cuaderno 4).

El 10 de diciembre de ese año, el Despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 152, cuaderno 4). El actor señaló que deberá condenarse al señor José Javier Agreda Narváez a reintegrar el valor de las sumas de dinero pagadas por la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, con ocasión de la muerte de la menor Claudia Patricia Morlas Martínez, quien fue atropellada por un vehículo perteneciente al Ejército Nacional, el cual se encontraba estacionado en una bomba de gasolina después de haber cargado combustible y se rodó porque el soldado Agreda Narváez movió imprudentemente la palanca de cambios cuando trataba de abordar el automotor oficial por el lado del conductor (folios 154 a 157, cuaderno 4).

CONSIDERACIONES: La acción de repetición, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que

la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste” norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena,

conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001 para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la

Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en este caso (24 de mayo de 1994), las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo plasmados en el Código Civil: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado1 ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política2 y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. Las anteriores precisiones serán tenidas en cuenta para analizar el asunto que en esta oportunidad conoce la Sala y el material probatorio allegado al proceso. El caso concreto.

1. Mediante audiencia de conciliación celebrada el 24 de de febrero de 1997, la cual fue aprobada en la misma fecha por el Tribunal Administrativo del Cauca, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se comprometió a pagar a los familiares de la menor Claudia Patricia Morlas Martínez una suma equivalente, en pesos, a 750 gramos de oro, para cada uno de los padres de la víctima y de 325 gramos de oro, para cada uno de los hermanos (folios 74, 75, cuaderno 1).

Mediante Resolución No. 07461 de 20 de junio de 1997, proferida por el

Ministerio de Defensa Nacional, la cual obra en fotocopia autenticada, se dispuso que se pagara a los familiares de la menor Claudia Patricia Morlas Martínez la suma de $38’873.746 (folios 16 a 19, cuaderno 3). Dicho pago se hizo efectivo el 11 de julio de 1997, según lo acredita el Coordinador del Grupo de Sentencias e Informática Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional (folio 20, cuaderno 3). En ese orden de ideas, se tiene que la acción de repetición fue formulada dentro del término legal, pues la demanda se presentó el 20 de noviembre de 1998, 1 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros.

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 2 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. esto es dentro de los dos 2 años siguientes a la ocurrencia del hecho que, en este caso, corresponde a la fecha del pago3.

2. En cuanto a las circunstancias