CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2000-02291-01(25840)-2009

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL /

APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CARÁCTER

INMEDIATO DE LA NORMA PROCESAL / NATURALEZA DE LA NORMA PROCESAL La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso tuvieron lugar (…) antes de la expedición de la Ley 678 de 2001. Por lo tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de dicha Ley, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata (…).

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de la ley procesal en el tiempo, consultar providencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 17482, C.P. Ruth Stella

Correa Palacio.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[E]s necesario determinar los elementos de la acción de repetición, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades: - La calidad de agente del

Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; - La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; - El pago realizado por parte de la Administración; y - La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de procedencia de la acción de repetición, consultar providencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099, C.P.

Ramiro Saavedra Becerra; de 27 de noviembre de 2006, Exp. 22121, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 27 de noviembre de 2006, Exp. 24310, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 27 de noviembre de 2006, Exp. 26171, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 27 de noviembre de 2006, Exp. 18440, C.P. Ramiro

Saavedra Becerra; de 6 de diciembre de 2006, Exp. 22189, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 8 de noviembre de 2007, Exp. 30327, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 13 de agosto de 2008, Exp. 35062, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 15 de octubre de 2008, Exp. 29475, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 3 de diciembre de 2008, Exp. 24241, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 3 de diciembre de 2008, Exp. 20127; de 29 de enero de 2009, Exp. 35702, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / AGENTE DEL ESTADO / CALIDAD PARA SER FUNCIONARIO PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO La actuación u omisión de los agentes del Estado es materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA

CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma

de dinero derivada de la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. La Sala ha explicado en varias oportunidades, que la obligación de pagar una suma de dinero también puede surgir de una conciliación, de una transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. En efecto, el legislador interpretó la voluntad del Constituyente en la creación y finalidad de la acción de repetición consagrada en el artículo 90 ibídem e incluyó la conciliación como una de las formas en que surge la obligación de pagar una suma de dinero, como elemento de la acción. (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / LEY 446 de 1998ARTÍCULO 31

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de la condena judicial de cualquier otra forma de terminación de un conflicto como requisito de procedencia de la acción de repetición, consultar providencia de 8 de noviembre de 2007, Exp. 30327, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 13 de agosto de 2008, Exp. 28449,

C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DEL PAGO / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE LA

OBLIGACIÓN / PAGO TOTAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, o conciliación, o cualquier otra forma de terminación del conflicto, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago efectivo, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, “es la prestación de lo que se debe” y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago, sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En efecto, la ley procesal civil, al regular los juicios ejecutivos, prevé que las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 232 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba del pago de la condena judicial, conciliación, transacción o cualquier otra forma de solución de conflicto como requisito previo para la procedencia de la acción de repetición, consultar providencias de 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 8 de marzo de 2007, Exp. 25749, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / REPROCHE DE CULPABILIDAD / CULPA / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CLASES DE CULPA / PRUEBA DE LA CULPA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA

GRAVE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL

SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR

PÚBLICO / NORMAS APLICABLES A LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO La Sala ha explicado en varias oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, como son las disposiciones del Código Civil las cuales, además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave, clasifican las especies de culpa que

existen (…). [S]e evidencia que para el legislador no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo (…). Con fundamento en la norma en mención, la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C.

C. A.. Así, dijo que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de

algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia. (…) En consideración a lo anterior, la Sala ha explicado que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas – actuación dolosa –, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las nociones de culpa grave y dolo para analizar o calificar la conducta del agente público en el marco de la acción de repetición, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8483, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 21 de octubre de 1994, Exp. 9618, C.P. Julio César Uribe Acosta; de 31 de agosto de 1999, Exp. 10865, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 12 de abril de 2002, Exp. 13922, C.P. German Rodríguez Villamizar; de 22 de mayo de 2003, Exp. 23532, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 10 de noviembre de 2005. Exp. 19376, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 5 de diciembre de 2005, Exp. 23218, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de noviembre de 2006, Exp. 23049, C.P.

Ramiro Saavedra Becerra; y de la Corte Constitucional, de 31 de enero de 2001, Exp. C-100, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; de 12 de abril de 2000, Exp. C430, M.P. Antonio Barrera Carbonell. ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO /

CARENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / APROBACIÓN DEL

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / CAUSALES DE LA REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El objeto de este proceso es la recuperación de las sumas de dinero que debió pagar el Municipio de Caldono – Cauca al contratista, en virtud del acuerdo transaccional celebrado dentro del proceso de controversias contractuales. (…) Con fundamento en el material probatorio, la Sala no encuentra elementos suficientes para determinar la conducta gravemente culposa del demandado. Se observa que no está claramente probado el cumplimiento o incumplimiento del contratista y tampoco las circunstancias que conlleven a concluir que el demandado actuó contrario a derecho al declarar la caducidad del contrato, en tanto la parte demandante no acreditó que el presunto incumplimiento del contratista no afectara grave y directamente la ejecución del contrato y generara la posible paralización de la ejecución de la obra. A pesar de que tanto el Municipio de Caldono como el Tribunal Administrativo del Cauca, concluyen claramente la conducta gravemente culposa del demandado, lo cierto es que no aportaron las pruebas que conduzcan a tal conclusión. Al efecto, cabe precisar que la parte

actora aportó un documento presuntamente contentivo del contrato de obra pública (…) pero en copia simple, circunstancia que le impide a la Sala valorar dicho documento. (…) El material probatorio, además de no evidenciar la conducta gravemente culposa del demandado, conduce a la Sala cuestionar el acuerdo transaccional logrado dentro del proceso de controversias contractuales, en tanto el asunto que se debatió en dicho juicio recaía sobre la nulidad del acto de caducidad, que gozaba de presunción de legalidad, sin que se hubiera analizado si sobre el mismo recaía alguna de las causales previstas en el artículo 69 del C.

C. A., tal como lo exige el artículo 71 ibídem (…). Cabe precisar finalmente que la entidad pública demandante tiene la carga de probar los elementos objetivos de la acción de repetición (calidad del agente, obligación de pagar una suma de dinero y pago efectivo) y el subjetivo (conducta dolosa o gravemente culposa del agente público) y, como en este caso no lo hizo, incumplió con el deber procesal contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 69 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 71 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las causales de revocación del acto administrativo, consultar providencia de 3 de marzo de 2005, Exp. 26274, C.P. María Elena

Giraldo Gómez.

PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN

DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRUEBA

DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

CARENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De acuerdo con las reglas probatorias, los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben, no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos documentos públicos o privados aportados en original, o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial, o autenticada por notario previa, comparación con el original o la copia autenticada que se le presente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración probatoria de documentos aportados en copia simple, consultar providencias de 14 de octubre de 1999, Exp. 15405, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 4 de mayo de 2000, Exp. 17566, C.P.

Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13541, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 31 de agosto de 2006, Exp. 28448, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 19001-23-31-000-2000-02291-01(25840)

Actor: MUNICIPIO DE CALDONO

Demandado: DODAMIN TRUJILLO NOGUERA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 30 de abril de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca decidió: “1. Declarar que DODAMIN TRUJILLO es responsable por culpa grave de los daños y perjuicios causados al Municipio de Caldono que determinaron el pago al Señor Ingeniero Contratista CARLOS ALFREDO BENAVIDES MARTÍNEZ de la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS

($45’000.000).

2. Condenar al señor DODAMIN TRUJILLO NOGUERA a pagar al Municipio de Caldono la suma de SESENTA MILLONES TREINTA Y DOS

MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($60’032.786).

3. Condenar en costas al demandado. Por Secretaría liquídense”.

I. Antecedentes

1. Demanda El 24 de enero de 2000, el Municipio de Caldono - Cauca presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el señor Dodamin Trujillo Noguera, quien se desempeñó como alcalde de dicho Municipio para la época de los hechos (fols. 38 a 41 c. 1).

1.1. Pretensiones - Que se declare responsable al demandado por su conducta gravemente culposa, en los hechos que dieron lugar al proceso contractual adelantado por el Ingeniero Carlos Benavides contra el Municipio de Caldono – Cauca, que terminó por transacción aprobada judicialmente. - Que se condene al demandado a rembolsar al Municipio la suma de dinero actualizada, que éste pagó a favor del Ingeniero Benavides, en virtud de la transacción lograda. - Que se condene en costas al demandado (fol. 39 c. 1). 1.2. Hechos - Mediante el Acta 308 del 29 de diciembre de 1994, el señor Dodamin Trujillo Noguera se posesionó como Alcalde Municipal de Caldono – Cauca. - Por medio de la Resolución 015 del 29 de marzo de 1995, el señor Trujillo declaró la caducidad administrativa del contrato de obra civil 941220-1, celebrado entre el Municipio de Caldono y el Ingeniero Carlos Alfredo Benavides Martínez, por el presunto incumplimiento de una de las obligaciones contractuales; el demandado también expidió la Resolución 020 del 29 de abril de 1995, por la cual confirmó la anterior decisión. - El Ingeniero Benavides ejercitó la acción de tutela, juicio que terminó con sentencia en la que se concluyó la vulneración del debido proceso, en tanto el Municipio no debió declarar la caducidad del contrato, sino que debió acudir a los otros medios de defensa que tenía a su alcance, como era la imposición de una sanción específica en caso de incumplimiento, máxime cuando no existía certeza sobre la

eventual responsabilidad del contratista. - El contratista también interpuso demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Municipio de Caldono, proceso que finalizó por transacción en la que la entidad territorial se comprometió a pagar a favor del Ingeniero Benavides la suma de $45’000.000. - Los días 26 de marzo, 25 de mayo y 30 de julio de 1999, el Municipio de Caldono pagó al contratista la suma de dinero a la que se obligó, en tres contados, cada uno de $15’000.000 (fols. 38 a 39 c. 1). 1.3. Fundamentos de derecho La parte demandante invocó como infringidos los artículos 90 de la Constitución Política, 71, 72 y 73 de la Ley 270 de 1996, 40 de la Ley 200 de 1995 y 77 y 78 del

C. C. A. Explicó: “(…). En el proceso que inició el ingeniero CARLOS ALFREDO BENAVIDES radicado con el No. 960202029 ante el Honorable Tribunal de esta ciudad se confirmó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo, la honra y el buen nombra que se derivó del acto mediante el cual el señor DODAMIN TRUJILLO NOGUERA, en su calidad de Alcalde municipal de Caldono declaró la caducidad del contrato de obra pú- blica No. 941220-1 celebrado con el Ingeniero CARLOS ALFREDO BENAVIDES alegando incumplimiento por parte de este al no haber presentado los programas de ejecución con sus respectivos soportes, viéndose obligado el municipio a celebrar contrato de transacción por la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MTE ($45’000.000,oo).

En los argumentos que el Honorable Tribunal esgrimió con el fin de confirmar la vulneración de los derechos fundamentales citados por el actor y a los cuales hice relación en los hechos de la demanda, se puede ver que el citado señor Trujillo actuó de manera negligente pues no tomó todas las previsiones que toma una persona en el manejo de sus propios negocios ya que la declaratoria de caducidad del contrato de obra pública constituyó una falta grave pues en el mismo contrato estaban señaladas las sanciones en caso de incumplimiento por parte del contratista de las que no se hizo uso, constituyendo su comportamiento un indicio de la voluntad de terminar el contrato sin realizar las gestiones tendientes a lograr su cumplimiento” (fols. 39 a 40 c. 1).

2. Trámite 2.1. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda por auto del 13 de marzo de 2000, que se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público el día 29 siguiente, y al demandado, a quien ante la imposibilidad de localizarlo le fue designado curador ad litem, previo trámite emplazatorio (fols. 58 a 66 c. 1). 2.2. El curador ad litem del señor Dodamin Trujillo Noguera se opuso a las pretensiones. Explicó que el contrato de obra pública celebrado entre el Municipio de Caldono y el Ingeniero Benavides fue financiado por FINDETER S.A.; que el incumplimiento del contratista impidió iniciar las obras pactadas, cuyo plazo se fijò

en tan solo cuatro meses y, ante la posibilidad de perder el crédito obtenido, el demandado optó por declarar la caducidad, y garantizar la construcción de la obra convenida, conducta en la que prevaleció el interés general sobre el particular (fols. 67 a 69 c. 1). 2.3. La etapa probatoria se abrió mediante auto del 31 de julio de 2001 y, al vencimiento de dicho período se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales, momento procesal en el cual se hizo parte el señor Dodamin Trujillo, a través de apoderado judicial (fol. 75 a 76 y 79 c. 1). 2.3.1. EL DEMANDADO manifestó que el contrato de obra pública fue celebrado por la anterior Administración, sin contar con disponibilidad presupuestal y sin el cronograma de ejecución de obras; que un mes después de la celebración de dicho contrato, el demandado asumió la Alcaldía Municipal y, luego de revisar todos los asuntos a su cargo, advirtió las fallas cometidas por la anterior mandataria, específicamente en la celebración del contrato mencionado, y procedió a solicitar un crédito ante FINDETER, el cual fue negado; que además, el contratista incumplió con uno de los requisitos exigidos en los términos de referencia, como era la presentación del programa de ejecución de la obra, requisito sin el cual era imposible controlar el cumplimiento, ejecución y terminación de los trabajos contratados, razón por la cual, optó por declarar la caducidad del contrato en defensa del interés público del Municipio. Añadió, finalmente, que la acción de repetición es improcedente por cuanto se

sustenta en una transacción, sin tener en cuenta que la Constitución exige la existencia de una condena judicial, que en este caso no existe (fols. 83 a 85 c. 1). 2.3.2. EL PROCURADOR JUDICIAL 40 EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS rindió concepto mediante el cual solicitó negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no se demostró la conducta gravemente culposa o dolosa imputada al señor Trujillo, dado que no existen pruebas de que haya obtenido algún provecho para sí o para un tercero, o que una vez declarada la caducidad hubiera contratado con otra persona que no fuera idónea. Resaltó además que la conducta del señor Omar Ulcue Pacho, Alcalde del Municipio de Caldono para la época en que se realizó la transacción, resulta sospechosa, toda vez que comprometió los recursos del Municipio para pagarle al contratista que no inició la obra: “Igualmente este Despacho desconoce los pormenores de las actuaciones en el citado proceso contractual, que permitan establecer las razones que llevaron al entonces Alcalde de Caldono OMAR ULCUE PACHO a transar comprometiendo la suma de $45’000.000,oo del exiguo presupuesto municipal, para cancelar a un contratista que ni siquiera inició la obra contratada, pro estas razones se solicitará al Honorable Tribunal remitir el proceso, para analizar si es procedente repetir contra este” (fols. 89 a 91 c. 1).

3. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca condenó al demandado. Fundamentó su decisión en la sentencia proferida dentro del juicio de tutela adelantado por el contratista contra el Municipio, en el cual se afirmó que el Alcalde Municipal tenía otros mecanismos diferentes a la declaratoria de caducidad, que no utilizó, circunstancia que evidenció la voluntad de terminar el contrato sin realizar las gestiones tendientes a lograr su cumplimiento.

Cuestionó el procedimiento del demandado para adoptar la decisión, por cuanto no se interesó por corroborar si el contratista había o no entregado el plan de ejecución de la obra, sino que se limitó a desvirtuar la afirmación del contratista mediante argumentos que no tenían razón de ser: “Para esta Sala no cabe el más ligero resquicio de duda del carácter grave de la culpa que pesa sobre el ex funcionario municipal que, obcecadamente, acudió al expediente de argüir una supuesta disconformidad entre el sello que exhibía el documento aportado y el que – afirmó el almacenista –, usaba la Alcaldesa a quien, de paso, se negó a escuchar para establecer en provecho de la verdad si se había o no recibido el plan de ejecución” (fols. 93 a 100 c. ppal).

4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandada apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta las irregularidades del proceso licitatorio y de la adjudicación y celebración del contrato 941220-1, ni el incumplimiento del contratista, ni la situación de urgencia manifiesta declarada en la que se encontraba el Municipio luego del terremoto y del desbordamiento del río Páez.

Informó que FINDETER aprobó un crédito a favor del Municipio por $240’000.000, que estaban destinados a la construcción de los colegios Cerro Alto y Agrícola, obras objeto del contrato celebrado con el contratista; que los recursos debían ser retirados antes del 31 de mayo de 1995, so pena de perder el crédito; que a marzo de 1995, el contratista no había entregado el plan de obras, no había publicado el contrato en el Diario Oficial, ni había presentado la cuenta de cobro para retirar el anticipo, circunstancia delicada si se tiene en cuenta que el plazo de ejecución del contrato era de tan solo 4 meses. Destacó las irregularidades del proceso de licitación y de adjudicación, que atañen a los siguientes aspectos: (i) no existieron pliegos de condiciones ni términos de referencia; (ii) no se respetaron los términos de evaluación de las propuestas; (iii) no se presentaron planos ni diseños de la estructura metálica de la construcción; (iv) el adjudicatario tenía solo un 7% de capacidad contractual; (v) las cantidades de hierro necesarias para la estructura básica solo cubría el 31,9% de las cantidades reales ejecutadas; y (vi) el contratista tenía una capacidad máxima de contratación de 345 smmlv equivalentes a $34’500.000 y, aún así, se le adjudicó un contrato por $270’462.930. Criticó la falta de valoración probatoria del Tribunal, puesto que el presunto documento que entregó el contratista, supuestamente contentivo del plan de ejecución,

ofrecía serias dudas en cuanto su autenticidad. Explicó: “El Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, le da crédito a una carta supuestamente elaborada el 26 de diciembre de 1994, y entregada a la señora Alcaldesa en ese entonces el día 27 de diciembre de 1994, oficio donde se manifiesta que en esa fecha hace entrega el ingeniero contratista, de la documentación exigida en la cláusula IX del contrato No. 941220-1, oficio que genera dudas acerca de la fecha de elaboración y entrega, al respecto es muy importante tener en cuenta, que dicha documentación no se entregaba al Alcalde, toda vez que debía radicarla en secretaria o archivo de la Alcaldía, y de otra parte genera duda el hecho que la señora Notaria Segunda del Circuito Notarial de Popayán, certifique y de fe, que el original del oficio supue