CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2001-00229-02 (56748)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Procedencia. Corrección de la sentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-31-000-2001-00229-02 (56748)

Actor: GUSTAVO SÁNCHEZ

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Acogiendo la postura mayoritaria adoptada por la Sala de Subsección1, procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 26 de noviembre de 2015, que decidió el incidente de regulación liquidación de perjuicios.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1 Mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2001 (f. 1-9, c. ppal), el señor Gustavo Sánchez, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente 1 Debido a que la postura mayoritaria de la Sala de Subsección señala que la presente decisión corresponde al magistrado ponente, se acoge la misma y se procede a emitir un pronunciamiento en el asunto de la referencia. No obstante, se aclara que, a sentir del

suscrito magistrado, la decisión debió ser adoptada por la Sala en razón de que se trata de una providencia interlocutoria, cuya competencia corresponde a la Sala en los términos de los artículos 129, 146A y 181 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable a este asunto por el factor temporal. responsable por los perjuicios ocasionados por la destrucción de la edificación construida sobre el lote de terreno ubicado en el municipio de Almaguer-Cauca, en un enfrentamiento armado ocurrido el día 17 de noviembre de 1999, entre miembros de la policía nacional e integrantes del Ejército. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la demandada a pagar por concepto de daño material la suma de $40.000.000, consistentes en el valor de la construcción que fue objeto de destrucción.

2. De las sentencias 2.1 Surtido el trámite correspondiente, el 27 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia, en la cual resolvió lo siguiente (f. 7992, c. ppal 2):

1. Declárese, a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, administrativamente responsable de los daños causados, al bien inmueble de propiedad del señor Gustavo Sánchez, ubicado en la localidad Almaguer-Departamento del Cauca, en hechos ocurridos el 17 de noviembre de 1999 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia condénese a la Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional, a pagar solidariamente a título de indemnización por perjuicios materiales, al señor Gustavo Sánchez, la suma de cincuenta y

cinco millones setecientos sesenta y cuatro mil trescientos ochenta y un pesos m/cte ($55.764.381)

3. Las sumas reconocidas por perjuicios materiales devengarán los intereses del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria de ésta providencia. 7. (sic )Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 8. (sic) Envíese copia de esta providencia, con constancia de notificación y ejecutoria al Ministerio de Defensa, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, a la Dirección de la Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación. 9. (sic) Sin costas. 2.2 La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (f. 105-110, c. ppal), el que fue conocido por esta Sección, que en sentencia del 27 de septiembre de 2013 modificó la providencia impugnada y, en su lugar, condenó en abstracto a la accionada, así (f. 139-151, c. ppal): PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 26 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. En consecuencia, su parte resolutiva quedará así: PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad extracontractual de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Policía Nacional por los daños ocasionados al inmueble de propiedad del señor Gustavo Sánchez, como consecuencia de los hechos ocurridos el día 17 de noviembre de 1999, en el municipio de Almaguer (Cauca).

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR EN ABSTRACTO a la

Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional y a favor del señor Gustavo Sánchez, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y concordantes (…). 2.3 En las consideraciones de la sentencia, en relación con la liquidación de la

condena en abstracto se indicó: [E]n ese orden, como se tiene certeza que hubo daño, pero no de su cuantificación, la Sala condenará en abstracto, en los términos del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, bajo las siguientes pautas: (i) El perjuicio causado es por la destrucción total del inmueble y el valor de la reconstrucción del mismo. (ii) Se nombrarán dos peritos. Un ingeniero civil y otro avaluador, para que cuantifiquen el costo de la reconstrucción total del inmueble, cuya conformación deberá corresponder a la descripción que hacen los testigos del mismo, particularmente, que se trataba de una casa de una sola planta, pareces de tierra pisada, sala, dos piezas, cocina y con techo de barro cocido. Se deberán aportar los soportes de los montos resultantes (cotizaciones, facturas, etc). (iv) Debe señalarse que, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, no es posible hacer más gravosa la situación de la demandada por ser apelante único. En consecuencia, la indemnización a reconocer no podrá superar el monto actualizado de la condena de primera instancia.

3. Del trámite incidental encaminado a liquidar la condena in genere 3.1 En firme la sentencia de segunda instancia, mediante escrito del 24 de febrero de 2014 (f. 1-3, c. incidente), la parte demandante dentro de la oportunidad legal2 promovió el respectivo incidente de liquidación de perjuicios, a fin de que se liquidará en concreto y se hiciera efectiva la condena proferida por esta Corporación, de conformidad con el artículo 172 del C.C.A, acorde con los artículos 135 y 137 del C.P.C 2 La sentencia del 27 de septiembre de 2013 quedó ejecutoriada el 23 de enero de 2014

(f. 150, c. ppal) y el incidente fue presentado el 24 de febrero de 2014 (f. 3, c. incidente), esto es, dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la providencia en los términos del artículo 172 del C.C.A 3.2 El 30 de mayo de 2014, el a quo admitió el incidente de liquidación de perjuicios y corrió traslado a la parte demandante, la cual guardó silencio (f. 5, c. incidente). 3.3 En proveído del 30 de julio de 2004, el Tribunal abrió el incidente a pruebas y, siguiendo los parámetros fijados en la sentencia del 27 de septiembre de 2013 designó dos peritos, un ingeniero civil y un avaluador, para que rindieran el respectivo dictamen pericial a fin de determinar el valor de reconstrucción del inmueble que fue objeto de destrucción (f. 8-9, c. incidente).

3.4 El 2 de julio de 2005, ambos peritos –ingeniero civil y avaluadorrindieron sus experticios en forma separada (f. 29-39 y f. 43-56 c. incidente) y, de los cuales se dio traslado a la partes por el término de tres días (f. 59, c. incidente). 3.5 Dentro del término anterior, la parte actora solicitó se tuviera en cuenta el dictamen presentado por el ingeniero Hermes Ferney Ángel Palomino y, no el rendido por el perito avaluador Julián Gilberto Agredo Tobar, pues, en su criterio aquel no seguía los parámetros dados en la sentencia del Consejo de Estado (f. 61, c. incidente). La parte accionada, por su parte, se pronunció de manera extemporánea (f. 62-67, c incidente).

4. Auto que resolvió el incidente 4.1 Mediante providencia del 26 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió el incidente de liquidación de perjuicios promovido en el sub lite (f. 80-87, c. segunda instancia). 4.2 En sus consideraciones, el a quo luego de analizar los dos dictámenes periciales presentados durante el trámite incidental, concluyó que no satisfacían los parámetros señalados en la sentencia del 27 de septiembre de 2013, pues: i) en ninguno de los dos se acompañó los documentos que sirvieran de soporte a los mismos y en los cuales apareciera consignado los costos de reconstrucción del inmueble, tales como cotizaciones, facturas de compraventa, recibos de pago entre otros, ii) en la sentencia por la cual se condenó en abstracto, se dejó claro

que de conformidad con los testimonios obrantes en el plenario, la casa de habitación constaba de una sola planta, tenía tres habitaciones, techo en teja de barro cocido y se encontraba construida una parte en paredes de tierra pisada y el restante en ladrillo, iii) el auxiliar Julian Agrego Tobar se limitó a fijar el valor de la nueva construcción -que se encontraba en el lugar donde anteriormente se ubicaba la vivienda destruida-, sin reparar en los parámetros señalados en la sentencia y iv) el ingeniero Hermes Ferney Ángel Palomino se remitió al informe pericial que ya obraba en el plenario, rendido por los ingenieros Oscar Armando Chaves Martínez y Juan Carlos González López, para tomar el valor fijado por ellos y traerlo a valor presente, sin tampoco tener en cuenta los parámetros fijados en la sentencia de segunda instancia. 4.3 Al señalar que los dictámenes no podían ser tenidos en cuenta, el Tribunal indicó que toda vez que en la sentencia del 23 de septiembre de 2013 se señaló que la indemnización a reconocer no podía superar el monto actualizado de la condena de primera instancia, a efectos de fijar el valor de la indemnización, se imponía tomar el valor fijado en la sentencia del 17 de julio de 2004 y actualizarlo a valor presente, así: Al descartarse los referidos dictámenes periciales, considera la Sala que ha efectos de fijar el monto de la indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor de la parte actora, se impone tomar el valor fijado en la sentencia proferida por

el Tribunal -$55.764.381y actualizarlo a valor presente, operación que arroja el siguiente resultado: VP: VH = INDICE FINAL (Octubre de 2015) INDICE INICIAL (julio de 2004-fecha de la sentencia de primera instancia) VP = $55.764.381,oo 124.62 79.50 VP = $87.413.297,61 Valor total a indemnizar ochenta y siete millones cuatrocientos trece mil doscientos noventa y siete pesos con sesenta y un centavos ($87.413.297,61).

5. Apelación 5.1 La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y consideró que ninguno de los dictámenes i) establecía el método utilizado para la cuantificación del perjuicio, esto es, cuáles fueron las fuentes técnicas o mecanismos que se utilizaron y/o consultaron para determinar el valor de todos y cada uno de los ítems valorados, como son el valor del terreno, la injerencia comercial en el sector, el estudio del mercado, etc. ii) no se allegaron las cotizaciones respectivas, iii) carecen de elementos probatorios que permitan ubicar el espacio, tiempo y lugar en que se “realizaron las reparaciones, la compra de materiales y la reconstrucción de los muros, cielo raso y otras obras que se mencionan y iv) no ofrecen claridad y certeza.

Así pues, al considerarse que los dictámenes no cumplían con los requisitos que deben tener, los mismos “son insuficientes para demostrar el daño alegado porque es impreciso, carece de fundamento y no es convincente”. 5.2 El 13 de diciembre de 2017, se admitió el recurso de apelación y se dejó a

disposición de la parte contraria el memorial que lo sustenta (f. 98, c. segunda instancia); empero, la parte incidentada guardó silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y régimen aplicable De conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, los procesos promovidos ante esta Jurisdicción, con anterioridad al 2 de julio de 2012, se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponde a las contenidas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de

Procedimiento Civil. En ese orden de ideas, como quiera que el proceso que dio origen al incidente de liquidación de la condena y, éste mismo se surtió bajo los parámetros del Decreto 01 de 1984, la competencia del despacho se determinará bajo los parámetros de dicha norma4. Así las cosas, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra la providencia que decidió el incidente de liquidación de la condena en abstracto, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de 3 “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012(…). “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 4 Es de indicar que el C.C.A no tiene un procedimiento frente al trámite del incidente de

regulación de perjuicios, por lo que el asunto bajo estudio en dicho aspecto se surtió bajo los parámetros del Código de Procedimiento Civil. conformidad con lo previsto en los artículos 1295, 146A6 y el numeral 4 del artículo 1817 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1298 del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce, en segunda instancia, entre otros asuntos, de los recursos de apelación interpuestos contra los autos susceptibles de este medio de impugnación. Lo anterior, de acuerdo con las reglas de distribución de trabajo entre las Secciones de la Corporación establecidas en el reglamento -Acuerdo 58 de 19999-, entre las cuales, corresponde a esta Sección el trámite de las controversias relativas a las pretensiones de reparación directa10. 5 “Artículo 129. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988, Modificado por el art. 38, Ley 446 de 1998. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”. 6 “Artículo 146-A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán

adoptadas por el magistrado ponente. “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. 7 “Articulo 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos(…)”. “4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas (…)” (se destaca). 8 “ARTÍCULO 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión” (se destaca). 9 Modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. 10 “Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de

especialización y de volumen de trabajo, así: “(…) “Sección Tercera “(…) “5. Los procesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se refieren el artículo 86 del C. C. A., y el inciso 3 del artículo 35 de la Ley 30 de 1988.(…)”. Por último, acogiendo la postura mayoritaria de la Sala de Subsección, corresponde al despacho proferir la decisión en el presente asunto.

4. Caso concreto Una revisión al recurso de apelación presentado por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional evidencia que aquella se encuentra inconforme con los dictámenes periciales presentados en el trámite del incidente, los que no deberían ser considerados y, por ello, debería negarse la liquidación toda vez se considera que no está acreditado el daño.

Sobre el particular, el despacho observa que el daño causado al demandante sí se encuentra demostrado, tal y como quedó establecido en las sentencias del 27 de julio de 2004 del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca y, 27 de septiembre de 2013 de esta Corporación que la confirma; cosa diferente es la cuantificación del mismo. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca señaló que los perjuicios materiales por daño emergente, consistente en la reconstrucción de la vivienda, ascendían a la suma de $55.764.381. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional presentó recurso contra la misma solicitando su revocatoria y, esta Sección, en la sentencia del 27 de

septiembre de 2013 confirmó la responsabilidad de la entidad; empero, en cuanto a la tasación del perjuicio señaló que debía realizarse dos dictámenes para verificar la indemnización, pero que en todo caso, no se podía en ningún momento superar la tasación realizada por el a quo a fin de garantizar el principio de la no reformatio in pejus. En otras palabras, con los dictámenes se buscaba establecer si la indemnización realizada por el Tribunal de primera instancia no era ajustada y debía ser reducida en favor de la entidad apelante y, en caso que se demostrará lo contrario, esto es, que la indemnización por el daño causado superaba la cuantificación realizada por el Tribunal, ésta debía mantenerse para garantizar los derechos del apelante único y no desmejorar su situación. Ahora bien, en el curso del incidente se presentaron dos dictámenes periciales, el del economista –perito avaluadorJulián Gilberto Agredo Tovar (f. 29-39, c. incidente) y el del ingeniero Hermes Ferney Ángel Palomino (f. 44-56, c. incidente), los que fueron descartados por el a quo, al considerar que no cumplían los parámetros dados en la sentencia del 27 de septiembre de 2013 y, por ello, mantuvo la tasación dada en la providencia de primera instancia, la que actualizó. La Nación-Ministerio de Defensa-Nacional presentó su inconformidad con los dictámenes periciales, al considerar que estos no debían ser tenidos en cuenta. Al respecto, el suscrito magistrado observa que en efecto, los dictámenes periciales no cumplen con los requisitos para ser considerados, pues en primer

lugar, en el proceso quedó establecido que la vivienda que fue objeto de destrucción era de una sala planta, mientras que en ambos dictámenes se habló de la reconstrucción de una residencia de dos pisos11, aspecto éste que los descarta. Así mismo, hay otras inconsistencias que fueron advertidas por el Tribunal y, que este despacho comparte12, que impide que los dictámenes sean apreciados, de ahí que el a quo no los tuvo en cuenta para la tasación del perjuicio. La parte impugnante manifiesta su inconformidad en el sentido de que los dictámenes no cumplen las condiciones para ser valorados como prueba y, del recurso pareciera entender que el Tribunal de primera instancia valoró los dictámenes, lo que no ocurrió como ya fue señalado. Ahora bien, como quiera que los dictámenes periciales no desvirtuaron la tasación inicial que se había realizado en el proceso y, toda vez que no se podía hacer 11 En el dictamen rendido por el perito Julián Gilberto Agredo se indicó que: “las características de construcción del bien inmueble avaluado, son similares a todas las demás construcciones del sector del centro de población de Almagher, los cimientos son en concreto, tiene piso de cerámica, cielos rasos en manchimbre, dos baños, uno arriba y otro en el primer piso (…) primer piso: Una sala adaptada a una tienda miscelánea, dos habitaciones, una cocina, un patio y un baño (…) segundo piso: Consta de un balcón con vista a la plaza principal de Almaguer , cuatro habitaciones, una sala, un baño”. (f. 29-39, c. incidente).

Por su parte, en el dictamen rendido por el ingeniero Hermes Ferney Ángel Palomino se expresó que: “Tenía una primera planta en la cual se encontraba la mayor parte de la vivienda contando con una sala, dos alcobas, una cocina, un baño, un patio, unas escalares que conducían a una segunda planta en la cual solamente se encontraban un balcón y una tercera alcoba (…)”. (f. 44-56, c. incidente). 12 Sobre los poderes del juez en la valoración del dictamen pericial se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2008, Exp. 15911. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. El dictamen pericial es un medio probatorio que debe ser analizado teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. gravosa la situación del apelante único, el a quo mantuvo la indemnización otorgada en la sentencia del 27 de julio de 2004, la que actualizó, sin que ello implique un desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus, pues solamente se está reconociendo el aminoramiento de la perdida adquisitiva de la moneda. Frente a esto último la parte impugnante no manifestó inconformidad alguna y, como quiera que la misma se encuentra ajustada -en tanto se sigue los parámetros para la liquidación de perjuicio dados en la providencia del 27 de septiembre de 2013-, el despacho la confirmará previa actualización de la condena, así: VP: VH x INDICE FINAL (septiembre de 201813) NDICE INICIAL (noviembre de 201514)

VP = $87.413.297,61 142,50 125,37 VP = $99.357.062 En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: MODIFICAR la providencia del 26 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual quedará de la siguiente forma: PRIMERO: FIJAR como monto a pagar por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a favor del señor Gustavo Sánchez por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de noventa y nueve millones trescientos cincuenta y siete mil sesenta y dos pesos ($99.357.062) SEGUNDO: En firme la presente providencia, se dispondrá el ARCHIVO del expediente. 13 Último índice de precios al consumidor vigente al momento de proferirse el presente auto. 14 Fecha del auto que resolvió el incidente de la liquidación de la condena de primera instancia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado