CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2001-00378-02 (37404)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - No condena SINTESIS DEL CASO - Ciudadana en estado de embarazo a quien le fue programado su parto a través de cesárea y luego cancelado para que el nasciturus naciera de forma natural, siendo esto así, se le ocasiono al momento de su nacimiento una lesión en el miembro superior a la menor, lo cual la dejó incapacitada de forma permanente en un 100 por ciento Durante su estado de embarazo la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco asistió a los respectivos controles prenatales mes a mes, según lo prescribieron los médicos del Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Cauca. (…) tanto la madre como la hija se encontraban en perfectas condiciones, sin embargo, por su tamaño, los médicos del referido instituto programaron su nacimiento por cesárea. Expuso la demanda que llegado el día de la cirugía programada, la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco se presentó en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales de Popayán, en la cual, a último momento, el médico dispuesto para su atención canceló la cesárea y ordenó que el parto se hiciera de forma natural, es decir, por vía vaginal. Indicó, asimismo, que el médico que actuó y asistió en el parto a la señora Muñoz Orozco, en el momento del nacimiento de la niña la “manipuló violentamente causándole graves lesiones”. Aseguró la demanda que, después de su nacimiento, la menor fue “ligera e incompletamente examinada por el personal médico y de enfermería”, que ordenó su salida en esas condiciones.

Se manifestó, igualmente, que, una vez en su residencia y ante el llanto incontrolable de la menor, la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco procedió a revisar minuciosamente a su hija, encontrándole una lesión en el miembro superior izquierdo. En la demanda se expresó que la señora Carmen Eugenia Muñoz acudió de inmediato a consulta con el médico pediatra Víctor Manuel Rodríguez, quien le manifestó que la niña había sido gravemente lesionada y que presentaba “parálisis de Erb – Duchenne”, la cual la incapacitaría en forma definitiva en un 100%. Por último, se sostuvo en el libelo que a través de sentencia de tutela se ordenó al Instituto de Seguros Sociales la práctica de varias cirugías a la menor Isabella Aguilar Muñoz, las cuales finalmente no fueron realizadas. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAContra providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 25 de junio de 2009, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de la cuantía contenida en la demanda (Ley 954 de 2005) .

FUENTE FORMAL: LEY 954 DE 2005

CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - No operó.

Demanda presentada en tiempo De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de

reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que ésta se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., pues, de acuerdo con lo afirmado en la demanda, el tratamiento errado brindado a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco y las graves lesiones causadas a la menor Isabella Aguilar Muñoz en el momento de su nacimiento, ocurrieron el día 5 de septiembre de 1999 y, como quiera que la demanda se interpuso el 28 de marzo de 2001, se impone concluir que se interpuso oportunamente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 136.8

DAÑO ANTIJURIDICO - No se acreditó. El demandante no allegó los elementos de prueba suficientes. Carencia probatoria La Sala observa que no es posible endilgar responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que no obra en el expediente elemento de prueba alguno a través del cual se logre evidenciar, que la programación de la cirugía por cesárea para el día 8 de septiembre de 1999 obedeciera a la detección de un feto de gran tamaño, pues, contrario a lo afirmado en el libelo, en el formato de solicitud de turno para operación se puede apreciar que esta cirugía se contempló porque la

paciente presentaba en ese momento un cuadro clínico de depresión y herpes. Se tiene acreditado igualmente que la cirugía no se llegó a practicar en razón de que el parto se produjo de manera espontánea tres días antes de la fecha programada, sin que existieran razones adicionales señaladas por los Médicos Ginecoobstetras que atendieron a la paciente antes y durante su parto, para que el procedimiento -por estar así programadodebiera realizarse necesariamente por vía de cesárea. Frente a este panorama, no es de recibo para la Sala el argumento del recurso de apelación, según el cual, el Médico Gineco-obstetra Eider Burbano Adrada, desatendió las indicaciones del Dr. Policarpo González Fernández, quien había programado el parto por cesárea, pues, como se puede extraer de la anotación de enfermería de 5 de septiembre de 1999 , fue éste ultimó el que ordenó su hospitalización y preparación para parto por vía vaginal, sin que, en todo caso, exista prueba en el proceso de ninguna naturaleza que lleve a concluir que era obligatoria la cesárea en ese caso y que la decisión de los médicos especialistas de realizar este tipo de procedimiento por vía vaginal ocasionara algún tipo de daño a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco o a su hija Isabella Aguilar Muñoz. En el presente caso tampoco se encuentra evidencia en la historia clínica de la supuesta manipulación violenta de la menor Isabella Aguilar Muñoz por parte del médico que actuó y asistió en el parto a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco y, mucho menos, que como consecuencia de ello

se causaran graves lesiones a la recién nacida, como se dijo en el libelo, circunstancia que tampoco confirma el personal médico y de enfermería que atendió a la señora Muñoz Orozco, cuyos miembros al declarar en el presente proceso afirmaron que no se presentó ninguna complicación en el momento del parto que implicara la utilización de procedimientos o elementos que pudieran ocasionar algún tipo de daño a la recién nacida. (…) en cuanto al examen físico que se realizó a la recién nacida, ha decirse que, según afirmó la demanda, éste se llevó a cabo de manera ligera e incompleta y que por ello, las supuestas lesiones padecidas por la menor no en esa oportunidad fueron detectadas, afirmación respecto de la cual debe advertir la Sala que en la historia clínica no se encontró registro o explicación que permitiera llegar a esa conclusión, pues, por el contrario, como se puede observar a folio 235 del cuaderno de pruebas No. 2, el examen realizado a la recién nacida el día 6 de septiembre de 1999, esto es, un día después de su nacimiento, se describió como normal en todas las partes de su cuerpo, incluso en el espacio correspondiente a las extremidades. (…) asimismo, destacar el comportamiento negligente de la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco, pues, si como se afirmó en la demanda, una vez llegó a su residencia procedió a revisar minuciosamente a su hija, encontrándole una lesión en el miembro superior izquierdo, no se explica la Sala por qué no acudió en el menor tiempo posible al I.S.S para ponerlo en conocimiento de esta situación, sino que

vino a hacerlo 12 días después, circunstancia que también impide tener por demostrado que la lesión padecida por la menor Isabella Aguilar Muñoz se hubiera producido al momento de su nacimiento en las instalaciones del I.S.S. (…) también puede arribarse, si se tiene en cuenta que los dictámenes periciales practicados dentro del proceso, cuyo objeto consistía en determinar si la parálisis de erb padecida por la menor Isabella Aguilar Muñoz se había producido al momento de su nacimiento, no llegaron a tal conclusión en el presente caso y, por el contrario, en ellos se determinó que esta patología podía obedecer a distintas causas. Así, en efecto, se indicó en el del dictamen pericial elaborado por el médico Gineco-Obstetra Juan Pablo Alvarado , del cual resulta pertinente retener la siguiente información. (…) para la Sala no existe criterio de causalidad que permita vincular la conducta o comportamiento del personal de la entidad demandada con hechos desencadenantes del daño, pues, se reitera, no obran elementos de convicción que permitan inferir que habrían sido las omisiones e irregularidades en el servicio médico prestado las que produjeron el hecho dañoso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 19001-23-31-000-2001-00378-02 (37404)

Actor: CARMEN EUGENIA MUÑOZ OROZCO Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 25 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 28 de marzo de 20011 por intermedio de apoderado judicial, los señores Carmen Eugenia Muñoz Orozco y Julián Horacio Aguilar Fernández, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Isabella Aguilar Muñoz, Juan Camilo Aguilar Muñoz, Julián Aguilar Medina y Leonor Alexandra Salazar Muñoz; asimismo Patricia Fernández de Aguilar y Carmen Orozco de Muñoz interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por la totalidad de los perjuicios a ellos causados, derivados de “la ineficiente atención y el tratamiento errado dado a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco y las graves lesiones causadas a su hija Isabella Aguilar Muñoz al momento de su nacimiento, el día 5 de septiembre de 1999”.

Solicitó la demanda, consecuencialmente, que, a título de indemnización, se reconociera por concepto de perjuicios morales, una suma equivalente a tres mil (3.000) gramos de oro, para cada uno de los demandantes.

Se reclamó, igualmente, que se reconociera por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de trescientos (300) millones de pesos, a favor de los señores Carmen Eugenia Muñoz Orozco y Julián Horacio Aguilar Fernández. Finalmente, pidió la demanda que se reconociera por concepto de indemnización por el “daño a la vida de relación”, la suma de trescientos (300) millones de pesos, a favor de todos los demandantes. Como fundamentos de hecho de las pretensiones narró la demanda, en síntesis, que durante su estado de embarazo la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco asistió a los respectivos controles prenatales mes a mes, según lo prescribieron los médicos del Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Cauca. 1 Folios 1 a 19 del cuaderno principal. Señaló el libelo que, tanto la madre como la hija se encontraban en perfectas condiciones, sin embargo, por su tamaño, los médicos del referido instituto programaron su nacimiento por cesárea. Expuso la demanda que llegado el día de la cirugía programada, la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco se presentó en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales de Popayán, en la cual, a último momento, el médico dispuesto para su atención canceló la cesárea y ordenó que el parto se hiciera de forma natural, es decir, por vía vaginal. Indicó, asimismo, que el médico que actuó y asistió en el parto a la señora Muñoz Orozco, en el momento del nacimiento de la niña la “manipuló violentamente causándole graves lesiones”.

Aseguró la demanda que, después de su nacimiento, la menor fue “ligera e incompletamente examinada por el personal médico y de enfermería”, que ordenó su salida en esas condiciones. Se manifestó, igualmente, que, una vez en su residencia y ante el llanto incontrolable de la menor, la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco procedió a revisar minuciosamente a su hija, encontrándole una lesión en el miembro superior izquierdo. En la demanda se expresó que la señora Carmen Eugenia Muñoz acudió de inmediato a consulta con el médico pediatra Víctor Manuel Rodríguez, quien le manifestó que la niña había sido gravemente lesionada y que presentaba “parálisis de Erb – Duchenne”, la cual la incapacitaría en forma definitiva en un 100%. Por último, se sostuvo en el libelo que a través de sentencia de tutela se ordenó al Instituto de Seguros Sociales la práctica de varias cirugías a la menor Isabella Aguilar Muñoz, las cuales finalmente no fueron realizadas. La demanda, así formulada, se admitió por auto de 30 de abril de 20012, providencia que se notificó en debida forma a la demandada3 y al señor agente del Ministerio Público4. El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la parte demandante5. Como razones de su defensa manifestó que no era cierto que para la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco se hubiera indicado la práctica de una cesárea, ya que se trataba de una mujer que con anterioridad había tenido 2 hijos cuyos

partos se habían desarrollado de manera normal, sin que, por lo tanto, se hubiere considerado la necesidad del mencionado procedimiento. Indicó, asimismo, que de la historia clínica de las pacientes no era posible extraer algún dato que diera cuenta de una posible retención de hombros de la menor en el momento de su nacimiento que permitiera inferir que el médico especialista que atendió el parto manipulara de manera brusca a la recién nacida ocasionándole una lesión tan severa como la padecida por ella. Adujo que, contrario a lo afirmado en la demanda, la menor fue completamente revisada por un médico pediatra al momento de su nacimiento como se encontró consignado en la valoración efectuada por el personal médico especializado del I.S.S., procedimiento que no permitió ni siquiera sospechar la existencia de una lesión en uno de sus miembros superiores. Agregó que la valoración realizada por el médico pediatra que determinó que la menor tenía parálisis de erb se hizo 10 días después de su nacimiento y 9 días 2 Folios 33 a 34 del cuaderno principal. 3 La notificación del Instituto de Seguros Sociales se llevó a cabo el día 22 de mayo de 2001 (folio 37 del cuaderno principal). 4 La notificación del Señor Agente del Ministerio Público se llevó a cabo el día 21 de mayo de 2001 (folio 38 del cuaderno principal). 5 Folios 49 a 56 del cuaderno principal. después de haber dejado las instalaciones del I.S.S, circunstancia que permitía concluir que la aludida lesión no fue causada durante su permanencia en ese

lugar. Formuló la excepción de “Inexistencia de la obligación de indemnizar”. En escritos separados, radicados el 3 de agosto de 2001, el Instituto de Seguros Sociales llamó en garantía a cada uno de los médicos Gineco-obstetras Policarpo González Fernández6 y Eyder Burbano Adrada7, en virtud de la atención médica prestada el 5 de septiembre de 1999 a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco. El Tribunal resolvió en auto de 26 de octubre de 20018 no llamar en garantía a los referidos médicos. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, el cual fue resuelto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la que, mediante providencia de 8 de agosto de 20029 decidió revocar el auto proferido por el a quo y admitió el llamamiento en garantía solicitado. El Médico Policarpo González Fernández contestó la demanda y el llamamiento en garantía, para lo cual sostuvo que la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco no tenía indicaciones de parto por cesárea, pues según los controles efectuados mes a mes, el embarazo tuvo una evolución satisfactoria, tal como se consignó en la historia clínica. Sostuvo que su trabajo se limitó a valorar a la paciente y ordenar su hospitalización, valoración en la que encontró a la materna con trabajo de parto avanzado de evolución normal. Agregó que ordenó hospitalizar a la paciente y prepararla para parto vía vaginal, como siempre se hace en esos casos; que entregó a la materna al ginecólogo a cargo, quien actuó tal y como prescribe la lex

artis para estos casos, por lo que no resultaba posible que se afirmara, como lo 6 Folios 63 a 65 del cuaderno principal. 7 Folios 57 a 59 del cuaderno principal. 8 Folios 5 a 7 del cuaderno de llamamiento en garantía. 9 Folios 25 a 36 del cuaderno de llamamiento en garantía. hizo la demanda, que en un parto completamente normal hubiera necesidad de realizar manipulaciones violentas a la recién nacida. Formuló la excepción de “Inexistencia de responsabilidad”10. En escrito presentado el 16 de diciembre de 200211 el médico Eyder Burbano Adrada se opuso a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía. Manifestó que la historia clínica no revelaba retención de hombros de la menor ni otro tipo de riesgo al momento de su nacimiento, razón por la que no ejerció violencia ni maniobras extremas que pudieran causar una lesión como la padecida por la menor Isabella Aguilar. Propuso las excepciones de “Improcedencia de la acción”, “Ausencia de dolo o culpa grave” e “Inexistencia de daño”. Mediante auto de 22 de abril de 200312, el Tribunal Administrativo del Cauca abrió el proceso a pruebas y, concluido el período probatorio, a través de providencia de 3 de abril de 200613 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad, el Instituto de los Seguros Sociales reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y manifestó que en la historia clínica obrante en el expediente no se observaba una evolución postparto

insatisfactoria y por el contrario ésta dio cuenta de una evolución sin complicaciones, lo cual también es confirmado por las declaraciones del personal médico y de enfermería rendidas en el proceso14. En sus alegatos, el llamado en garantía Eyder Burbano Adrada afirmó que el procedimiento aplicado en el trabajo de parto fue el adecuado, ya que la historia clínica demostraba que no se utilizaron medios diferentes a los manuales que 10 Folios 44 a 48 del cuaderno de llamamiento en garantía. 11 Folios 49 a 57 del cuaderno de llamamiento en garantía. 12 Folios 74 a 78 del cuaderno principal. 13 Folio 110 del cuaderno principal. 14 Folios 120 a 122 del cuaderno principal. condujeran a las lesiones de la menor, puesto que en ningún momento se presentaron complicaciones ni durante ni después del parto. Resaltó, adicionalmente, que la valoración física de la recién nacida fue realizada por cada uno de los profesionales que asistieron su parto, por lo que resultaba imposible que no hubiesen notado la lesión de la niña15. La parte demandante, el llamado en garantía Policarpo González Fernández y el Ministerio Publico guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II.- LA SENTENCIA APELADA Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 25 de junio de 2009, oportunidad en la cual negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal decisión, el Juzgador de primera instancia consideró, básicamente, que en los controles prenatales efectuados a la señora Carmen

Eugenia Muñoz Orozco no se detectó alguna anomalía por el tamaño del feto que llevara a los médicos tratantes a prescribir la realización de una cesárea y, aunque alguna vez se consideró esa posibilidad, no lo fue por razón del tamaño del feto, sino por el cuadro clínico de depresión y herpes que presentaba la paciente. Sostuvo, igualmente, que no aparecía acreditada ni aun de manera indiciaria, la supuesta manipulación violenta de la menor por parte del médico al momento del parto; es decir, no se probó la falla en el acto obstétrico. Para fundamentar su decisión, el a quo también señaló que del dicho de la médica general del I.S.S Sofía Chamorro Hernández, no se podía deducir, tal como se afirmó en la demanda, que el examen físico realizado a la recién nacida se hubiera llevado a cabo de manera ligera e incompleta y que, por ello, la lesión de la menor no hubiera sido detectada. 15 Folios 112 a 119 del cuaderno principal. Finalmente, manifestó el Tribunal a quo que la lesión padecida por la menor Isabella Aguilar Muñoz, no guardaba relación de inmediatez con la atención médica del parto, pues el diagnóstico de la enfermedad por ella padecida, sólo se conoció 12 días después de su nacimiento, por lo que era posible que se hubiera causado por fuera del centro hospitalario16. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN En la sustentación del recurso, la parte demandante manifestó que dadas las instrucciones del médico Ginecoobstetra Policarpo González, la señora Carmen

Eugenia Muñoz Orozco se presentó en la fecha y hora señaladas para la práctica de una cesárea, sin embargo, por haber terminado éste su turno en la clínica, fue atendida por el Ginecólogo Eider Burbano Adrada, el cual, contrario a lo indicado por el Dr. González, resolvió que el parto de Isabella Aguilar Muñoz se hiciera por vía vaginal. Del mismo modo señaló que, contrario a lo sostenido por el a quo, la lesión padecida por la menor sí se produjo al momento de su parto, tal como se demostró con las declaraciones rendidas por los médicos Sofía Chamorro y Víctor Manuel Rodríguez, así como por lo consignado en el dictamen pericial rendido por la médico neoropediatra María Eugenia Miño. Señaló que no podía ser de recibo el argumento del Tribunal según el cual la lesión de la menor se produjo con posterioridad al parto y que fue diagnosticada 12 días después de su nacimiento, pues no tuvo en cuenta que si esta clase de lesiones en un recién nacido pasan desapercibidas para los médicos especialistas, con mayor razón para su madre que no tenía ningún conocimiento en la materia17.

1. El trámite de segunda instancia 16 Folios 164 a 184 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 Folios 195 a 203 del cuaderno del Consejo de Estado.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación, el cual fue concedido mediante providencia de 23 de julio de 200918 y admitido por esta Corporación por auto del 20 de noviembre de 200919. Posteriormente, mediante providencia de 29 de enero de 201020 se dio traslado a

las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En esta oportunidad, el llamado en garantía Eyder Burbano Adrada solicitó que se dejaran incólumes las consideraciones hechas por el a quo para denegar las pretensiones de la demanda, en tanto en el presente caso se evidenciaba una conducta negligente de la madre en el cuidado de su bebe, pues, tal y como se había manifestado en la demanda, una vez la menor fue llevada a su casa, inmediatamente su madre detectó la lesión en el hombro, la clavícula y el brazo, razón por la que, no se explica por qué consultó por tales síntomas solo 12 días después de su nacimiento21. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales manifestó su conformidad con la sentencia de primera instancia, pues aseguró que se encontraba demostrado en el expediente que obró con diligencia, sin que existiera ningún indicio que pusiera de presente una falla médica o administrativa de su parte22. La parte demandante, el llamado en garantía Policarpo González Fernández y el Ministerio Publico guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento. 18 Folio 188 del cuaderno del Consejo de Estado. 19 Folio 205 del cuaderno del Consejo de Estado. 20 Folio 207 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 Folios 208 a 214 del cuaderno del Consejo de Estado. 22 Folios 215 a 222 del cuaderno del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante23 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 25 de junio de 2009, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de la cuantía contenida en la demanda (Ley 954 de 2005)24. 2.- El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que ésta se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., pues, de acuerdo con lo afirmado en la demanda, el tratamiento errado brindado a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco y las graves lesiones causadas a la menor Isabella Aguilar Muñoz en el momento de su nacimiento, ocurrieron el día 5 de septiembre de 1999 y, como quiera que la demanda se interpuso el 28 de marzo de 2001, se impone concluir que se interpuso oportunamente. 23 El recurso de apelación fue interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia el día 6 de noviembre de 2009 (folio 195 del cuaderno del Consejo de Estado). 24 La cuantía de la demanda supera la exigida para que esta Corporación pueda conocer en segunda

instancia respecto de un proceso de reparación directa, de conformidad con la Ley 954 de 2005, esto es 500 S.M.L.M.V., que equivalían a $143’000.000 teniendo en cuenta que la demanda se presentó en el año 2001 y el salario mínimo para ese año se fijó en la suma de $286.000; por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, se solicitó la suma de 300’000.000 a favor de los señores Carmen Eugenia Muñoz Orozco y Julián Horacio Aguilar Fernández.

3. Los hechos probados en el proceso De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tiene debidamente acreditado:  Que la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el año 1995 y que su afiliación para el 5 de septiembre de 1999 –fecha de la atención de su partose encontraba vigente25.  Que la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco, con diagnóstico de embarazo, asistió al servicio de control prenatal al Centro de Atención Ambulatoria del I.S.S Popayán los días 20 de abril, 30 de mayo, 30 de julio y 2 de agosto de 199926.  Que el día 20 de abril de 1999 la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco fue atendida en el área de Ginecobstetricia del I.S.S, oportunidad en la que se consignó “Paciente de alto riesgo dado embarazo de 16 semanas con herpes II positivo”27.

 Que el día 25 de agosto de 1999 se programó a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco una cesárea para ser realizada el día 8 de septiembre siguiente, por presentar como diagnóstico preoperatorio “DEP [depresión] + Herpes”28. 25 De este hecho da cuenta la copia auténtica del oficio de 28 de mayo de 2003 suscrito por el Jefe del Departamento Comercial del ISS – Seccional Cauca (Folio 13 a 14 del cuaderno de pruebas No. 1). 26 De este hecho da cuenta la copia auténtica del oficio de 3 de julio de 2003 suscrito por el Gerente del Centro de Atención Ambulatoria del ISS – Popayán (Folio 28 a 29 del cuaderno de pruebas No. 1). 27 Folio 171 del cuaderno de pruebas No. 1. 28 Folios 343 del cuaderno de pruebas No. 2.  Que el 5 de septiembre de 1999 la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco ingresó al servicio de urgencias de la Clínica del I.S.S y fue valorada por el ginecólogo de turno Dr. Policarpo González Fernández, quien “la encuentra en 5 de dilatación, ordena su hospitalización y preparación para parto vaginal”29.  Que el parto fue atendido por el médico Gineco - obstetra Eyder Burbano Adrada, quien en el resumen de la atención brindada durante el parto a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco y a su hija Isabella Aguilar Muñoz registró, “Diagnóstico definitivo: 1) Embarazo a término 2) parto vaginal. Motivo de

consulta: Contracciones. Evolución y tratamiento; satisfactorio”30.  Que el día 6 de septiembre de 1999 la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco y su hija Isabella Aguilar Muñoz fueron dadas de alta en la Clínica del I.S.S – Popayán31.  Que el 17 de septiembre de 1999 la menor Isabella Aguilar Muñoz asistió a interconsulta para valoración y manejo por neuropediatría, ocasión en la que fue atendida por el Dr. William Pino Muñoz, quien le diagnosticó parálisis de Erb32. 4.- Conclusiones probatorias y caso concreto Establecida la existencia del daño por cuya indemnización se demandó, esto es la parálisis del miembro superior izquierdo de la menor Isabella Aguilar Muñoz, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el presente asunto dicho daño le puede ser atribuido a la demandada y si es deber jurídico de ésta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan. En relación con la imputabilidad del daño, en el caso concreto se señaló en la demanda que el I.S.S incurrió en falla del servicio médico, en consideración al tratamiento errado dispensado a la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco en la atención de su embarazo, pues, por el tamaño del feto, los médicos programaron 29 Folios 366 y reverso del cuaderno de pruebas No. 2. 30 Folio 234 del cuaderno de