CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2001-04368-02(45490)-2019

PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE TRASLADADA - Eventos / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA

PRUEBA TRASLADADA / INVESTIGACIÓN PENAL / PRUEBA TRASLADADA

DEL PROCESO PENAL / JUSTICIA PENAL MILITAR / ETAPA DE

INDAGACIÓN / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / DERECHO DE

CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Al plenario se arrimaron pruebas trasladadas de otros actuaciones judiciales y administrativas, tales como: (i) la investigación adelantada por el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 68 de Instrucción Penal Militar, con ocasión del homicidio del señor (…); y (ii) la indagación preliminar (…) iniciada por la Oficina de Investigación Disciplinaria del Departamento de Policía del Cauca. (…) Al respecto, vale resaltar que de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[D]e acuerdo con lo establecido en el artículo 90 constitucional, los elementos que configuran la responsabilidad del Estado son el daño antijurídico y la imputabilidad. En ese orden de ideas, previo al estudio de la imputación del daño es necesario precisar que, para que surja la responsabilidad al Estado, se requiere que dicho daño se encuentre debidamente acreditado en el proceso y que la persona no esté llamada a soportarlo, es decir, debe ostentar el carácter de antijurídico. NOTA DE RELATORÍA: Sobre Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencias de 21 de marzo de 2012, Exp. 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE FUEGO / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DEL

RIESGO CREADO / IMPUTACIÓN OBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - A quien le corresponda la guarda quedará obligado a

responder por perjuicios causados / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD / CAUSA EXTRAÑA / HECHO DE UN TERCERO / HECHO DE LA VÍCTIMA / FUERZA MAYOR Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor. En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. USO DE ARMAS DE FUEGO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / USO EXCESIVO DE LA FUERZA / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL

No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / AUTONOMÍA DEL JUEZ / EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DEL JUEZ / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA / VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO La Subsección ha señalado que, en virtud de los principios de la sana crítica y la autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios de prueba que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión, deben prevalecer en el caso concreto. (…) Corresponde entonces a la Sala a evaluar el grado de probabilidad lógica que ofrecen tales los medios de prueba, de acuerdo con los parámetros antes señalados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de sana crítica, consultar providencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20333, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 26 de julio de 2012, Exp. 23265, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 187

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / .DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL / OPERATIVO POLICIAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / LEGÍTIMA DEFENSA - Respuesta a ataque

previo / PROPORCIONALIDAD DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

[N]o es posible emitir una condena bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional por el solo hecho de hallarse acreditado que el señor (…) murió debido a dos impactos de bala realizado con un arma de dotación oficial, ya que pese a la relación causal existente entre la actuación de la Policía Nacional y el deceso de aquella persona, obran en el expediente suficientes evidencias para tener por demostrada una causal eximente de responsabilidad por hecho exclusivo de la víctima, en razón a que la actuación de la fuerza policial mediante sus armas fue deliberadamente provocada por un ataque con arma de fuego en el que participó (…), quien encontró por respuesta la legítima defensa del uniformado (…), quien de manera justificada disparó su fusil para salvaguardar su integridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-31-000-2001-04368-02 y 19001-23-00-001-200201665-00(45490) acumulado

Actor: ÁLVARO BENAVIDES Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIÓN – POLICÍA

NACIONAL Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Acción de reparación directa. Valoración de prueba trasladada. Responsabilidad estatal por muerte en operativo policial, no prospera. Hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El 8 de diciembre del año 2000, en el Municipio de Almaguer – Cauca, el señor Daimer Benavidez Álvarez, quien se encontraba armado y departía junto a varios amigos en una casa de habitación cercana a la estación de policía, realizó unos disparos al aire fuera de dicha vivienda. Tales disparos alertaron a la fuerza pública y provocó un operativo bajo la convicción de que se trataba de un

hostigamiento. En la labor de inspección de los alrededores, se presentó un cruce de disparos entre los policías y el señor Benavides Álvarez que provocó lesiones a uno de los agentes y el deceso del civil.

I ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda a) Proceso n.º 19001-23-31-000-2001-04368-02

1. Mediante escrito presentado el 12 de enero de 2001 ante el Tribunal Administrativo del Cauca, los señores Álvaro Benavides, Abigaíl Álvarez, Adriana

Benavides Álvarez, Fanery Benavides Álvarez, Fabiola Fernández Álvarez, Miriam Doris Fernández Álvarez, Franklin Lego Fernández Álvarez, Jerson Milton Fernández Álvarez, Ruth Betty Fernández Álvarez, Carolina Benavides Fernández, Camilo Benavidez Fernández, Erika Alejandra Benavides Fernández, Daniela Benavides Fernández y Yamid Benavides Fernández, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se diera trámite favorable a las siguientes pretensiones (fl. 1 y 2, c. 1): PRIMERA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL, es administrativamente responsable de todos los perjuicios ocasionados a:

ÁLVARO BENAVIDES, ABIGAÍL ÁLVAREZ, ADRIANA BENAVIDES

ÁLVAREZ, FANERY BENAVIDES ÁLVAREZ, FABIOLA FERNÁNDEZ

ÁLVAREZ, MIRIAN DORIS FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, FRANKLIN LEGO

FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, JERSON MILTON FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, RUTH

BETTY FERNÁNDEZ ALVAREZ, CAROLINA BENAVIDES FERNÁNDEZ,

CAMILO BENAVIDES FERNÁNDEZ, ERIKA ALEJANDRA BENAVIDES FERNÁNDEZ, DANIELA BENAVIDES FERNÁNDEZ, YAMID BENAVIDES FERNÁNDEZ, como consecuencia de la muerte del señor DAIMER BENAVIDES ÁLVAREZ, ocasionada de manera antijurídica por miembros de la Policía Nacional en el municipio de Almaguer Cauca.

SEGUNDA: Condénese a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL pagar a: ÁLVARO BENAVIDES, ABIGAÍL ÁLVAREZ, ADRIANA

BENAVIDES ÁLVAREZ, FANERY BENAVIDES ÁLVAREZ, FABIOLA

FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, MIRIAN DORIS FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, FRANKLIN

LEGO FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, JERSON MILTON FERNÁNDEZ ÁLVAREZ,

RUTH BETTY FERNÁNDEZ ALVAREZ, CAROLINA BENAVIDES

FERNÁNDEZ, CAMILO BENAVIDES FERNÁNDEZ, ERIKA ALEJANDRA BENAVIDES FERNÁNDEZ, DANIELA BENAVIDES FERNÁNDEZ, YAMID BENAVIDES FERNÁNDEZ, por concepto de perjuicios morales que se les ocasionaron como consecuencia de la muerte del señor DAIMER BENA VIDES

AL VAREZ, ocurrida el día 8 de Diciembre de 2000 en el Municipio de Almaguer Cauca, en hechos que comprometen la responsabilidad de la Entidad demandada, esto conforme a la siguiente liquidación, o a la que se demuestre en el proceso así:

1. PERJUICIOS MORALES

A. El equivalente en Moneda Nacional de MIL (1000) GRAMOS DE ORO FINO, para cada uno de los actores, ÁLVARO BENAVIDES, ABIGAÍL ÁLVAREZ,

ADRIANA BENAVIDES ÁLVAREZ, FANERY BENAVIDES ÁLVAREZ,

FABIOLA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, MIRIAN DORIS FERNÁNDEZ ÁLVAREZ,

FRANKLIN LEGO FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, JERSON MILTON FERNÁNDEZ

ÁLVAREZ, RUTH BETTY FERNÁNDEZ ALVAREZ, CAROLINA BENAVIDES

FERNÁNDEZ, CAMILO BENAVIDES FERNÁNDEZ, ERIKA ALEJANDRA BENAVIDES FERNÁNDEZ, DANIELA BENAVIDES FERNÁNDEZ, YAMID BENAVIDES FERNÁNDEZ, por concepto de perjuicios morales, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce la pérdida de un ser querido. Esto de conformidad con la aplicación del art. 106 del C.P.

2. PERJUICIOS MATERIALES

A. La suma de SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($60'000.000.00), para los señores ÁLVARO BENAVIDES y ABIGAÍL ÁLVAREZ por concepto de

perjuicios (sic) material (lucro Cesante), en consideración a lo dejado de percibir dado que dependían económicamente de su hijo DAIMER BENAVIDES ALVAREZ, teniendo en cuenta la edad de sus familiares al momento del deceso, la edad de los reclamantes al mismo momento, el promedio de vida de todos los anteriores, y el salario devengado DAIME BENAVIDES ÁLVAREZ

B. La suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($3'000.000.00), para los señores ÁLVARO BENAVIDES y ABIGAIL ALVAREZ por concepto de daño emergente, consistentes en los gastos funerarios, honras fúnebre (sic), y en fin todos los gastos que sobrevinieron con ocasión de la muerte de DAIMER BENAVIDES ÁLVAREZ o conforme a lo que se demuestre en el proceso.

C. Las sumas anteriores serán actualizadas al momento del fallo DEFINITIVO conforme al índice de precios al consumidor.

TERCERA: La suma obtenida en la condena anterior devengará los intereses señalados en el artículo 177 del C C A, desde la fecha ejecutoria del fallo.

CUARTA: La entidad demandada será condenada a pagar las costas procesales que estimo en la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE ($10.000.000.00).

QUINTA: Se dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria. b) Proceso n.º 19001-23-00-001-2002-01665-00 1.1. Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2002 ante el Tribunal

Administrativo del Cauca, el señor Luciano Benavides Álvarez presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el objeto e que se accediera a las siguientes pretensiones (fl. 1 y 2, c. 1): PRIMERA: DECLARAR que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL es administrativa y patrimonialmente responsable de todos los daños y perjuicios ocasionados a LUCIANO BENAVIDES ÁLVAREZ, como consecuencia de la muerte del señor DAIMER BENAVIDES ALVAREZ ocurrida el día 8 de diciembre de 2000 en el Municipio de Almaguer@(sic), ocasionada de manera antijurídica por miembros de la Policía Nacional.

SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNESE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL-, pagará (sic) a LUCIANO BENAVIDES ALVAREZ, por intermedio de su apoderado judicial, todos los perjuicios morales, causados como consecuencia de la muerte del señor DAIMER BENAVIDES ÁLVAREZ ocurrida el día 8 de Diciembre de 2000 en el Municipio de Almaguer@ (sic), en hechos que comprometen la responsabilidad de la entidad demandada, esto conforme a la siguiente Liquidación o a la que se demuestre en el proceso así:

PERJUICIOS MORALES El equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para el señor LUCIANO

BENAVIDES ALVAREZ, por concepto de perjuicios morales, consistentes en el profundo trauma psíquico, que se le ocasionó como consecuencia de la muerte del señor DAIMER BENAVIDES ÁLVAREZ, esto de conformidad con el artículo 97 del C.P TERCERO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL dará cumplimiento a la sentencia, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán las copias de la sentencia, con destino a los interesados y por conducto del apoderado que ha llevado la representación de los demandantes dentro del proceso precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

CUARTO: La entidad Demandada será condenada a pagar las correspondientes costas Procesales, las cuales estimo que ascienden a la suma de DIEZ

MILLONES DE PESOS MCTE. ($10.000.000).

2. Los hechos en que se fundaron las pretensiones1 se resumen así: 2.1. El 7 de diciembre de 2000, en la población de Almaguer – Cauca, en horas de la noche, el señor Daimer Benavides Álvarez se hallaba reunido con varias personas en la residencia del señor Arley Gómez, lugar donde se encontraban ingiriendo licor. 2.2. A las 12:00 o 12:30 a.m. del 8 de diciembre del 2000, el señor Benavides Álvarez, quien estaba armado y bajo los efectos del alcohol, en compañía de 1 Comoquiera que en los procesos acumulados las correspondientes demandas se fundan en los mismos hechos, estos serán conjugados en un solo acápite conforme a lo dicho en cada uno de

los escritos iniciales. Edgar Vargas Cerón, salió del domicilio y realizó unos disparos al aire, luego de lo cual ingresó de nuevo a la casa del señor Arley Gómez para continuar departiendo. 2.3. Entre las 2:00 y 2:15 a.m. del mismo día, mientras el señor Daimer Benavides y sus compañeros continuaba reunidos a puerta cerrada, agentes de la Policía Nacional se ubicaron en la parte externa de la casa, de modo que cubrieron las 4 esquinas del sitio donde la residencia se encontraba ubicada, resguardándose cada policial detrás de las paredes, postes y de un bus de servicio público, “para poder disparar con sus fusiles a la casa del señor Arley Gómez”. 2.4. De esta suerte, el señor Daimer Benavides Álvarez salió en defensa de la vivienda y de sus ocupantes, de manera que accionó el arma que portaba en dos oportunidades, no obstante, fue impactado por dos proyectiles de fusil que le ocasionaron la muerte. Posteriormente se conoció que uno de los policiales sufrió lesiones en una de sus manos. 2.4. Durante el operativo, los agentes de la Policía Nacional no se identificaron, de suerte que el señor Benavides Álvarez no pudo percatarse que se traba de miembros de la fuerza pública, dada la obscuridad de la zona y porque los agentes decidieron esconderse. 2.5. No obstante la forma como transcurrieron los hechos, los agentes de la Policía Nacional les informaron a los superiores que se había tratado de un hostigamiento contra la estación de policía, hacia la cual se dirigieron los disparos,

luego de haberse escuchado arengas subversivas y bajo amenazas de destruir tales instalaciones. Así, estos relataron que cuando salieron a defender la estación de policía, se encontraron con varias personas que al escuchar sus voces accionaron sus armas de fuego, de suerte que en el intercambio de disparos resultó muerto el señor Daimer Benavides.

II. Trámite procesal

3. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en ambos procesos2, esta presentó 2 Tanto en el proceso n.º 2001-04368, como en el expediente n.º 2001-01665, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda, mediante escritos del 21 de octubre de 2001 (fl. 50 a 58, c1) y del 31 de marzo de 2003 (fl. 29 a 35, c1), respectivamente. Dicha parte sendos escritos de contestación en los siguientes términos: 3.1. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de las demandas, pues con sustento en las pruebas de la indagación preliminar n.º 002 del 17 de enero de 2001, adelantada por la Oficina de Asuntos Disciplinarios del Departamento del Cauca, se determinó que fue el señor Daimer Benavides Álvarez quien atacó con arma de fuego a los centinelas de la estación de policía de Almaguer. 3.2. En consecuencia, formuló la excepción de hecho exclusivo de la víctima como causal excluyente de responsabilidad, por cuanto los disparos realizados por el occiso provocaron la reacción de la fuerza pública, especialmente del agente Joel

Jaramillo Erazo, quien accionó su fusil de dotación y causó la muerte al señor Benavides Álvarez. 3.3. Destacó que los agentes del orden no desbordaron sus facultades en ejercicio de su actividad policial, por cuanto actuaron en legítima defensa, al punto de que uno de ellos resultó herido por uno de los proyectiles provenientes del arma de la víctima. 3.4. También propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el poder otorgado poder por la parte actora lo fue para presentar demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa y no contra la Policía Nacional.

4. Vencido el periodo probatorio en ambos procesos, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 17 de junio de 2003, dictado dentro del proceso n.º 2001-04368 (fl. 188, c.1) y del 16 de abril de 2006, dentro del proceso n.º 200201665 (fl. 139 c.1), corrió traslado a las partes por el término de diez días para presentar alegatos de conclusión en primera instancia y al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto previa solicitud, los cuales intervinieron así: 4.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró los argumentos expuestos en las respectivas contestaciones de la demanda3, esto es, estuvo representada por el mismo apoderado, el Dr. Rubén Darío Hernández, quien en defensa de tal entidad expuso argumentos similares en los dos procesos. 3 Dentro del proceso n.º 2001-04368, el escrito de alegatos aparece a folios 190 a 194 del

cuaderno 1. Y dentro del proceso n.º 2002-01665, los alegatos figuran a folios 151 a 154 del cuaderno principal. la demostración de la causal excluyente de responsabilidad de hecho exclusivo del señor Daimer Benavides Álvarez, aseveración que dijo respaldar en las declaraciones de varios uniformados, en la herida provocada a uno de los policiales en un brazo de donde se extractó un proyectil proveniente del arma accionada por el occiso y en las contradicciones en la que incurrieron quienes rindieron declaración en favor de los accionantes, pues no explicaron por qué dicho agente resultó herido ni dieron razón del número de veces que disparó la víctima. 4.2. La parte demandante también se pronunció en los dos procesos4 y destacó que la Policía Nacional aceptó que con su actuar resultó muerto el señor Daimer Benavides Álvarez, conducta que no podía excusarse en la legítima defensa de la fuerza pública frente a un hostigamiento, por cuanto a partir del acervo probatorio, especialmente de algunos testimonios, es posible advertir que tal hostigamiento nunca tuvo lugar, sino que más bien se trató de un uso desproporcionado de la fuerza, comoquiera que lo agentes del orden desplegaron una exagerada operación bélica, frente a “un juego imprudente del hoy occiso” que no ameritaba una reacción de tal entidad. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio en ambos procesos.

5. Respecto de la acumulación, se tiene que esta fue solicitada por la parte demandante mediante escrito del 24 de marzo de 2004. De este modo, pidió que

el expediente n.º 2002-01665 se acumulara al radicado con n.º 2001-043685. El 5 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo del Cauca negó la acumulación, pues consideró que no era posible, dado que los procesos no se tramitaban en la misma instancia, ya que el n.º 2002-01665 era de única instancia y el n.º 200104368 de segunda, de manera que, en su criterio, no se reunían los requisitos del artículo 182 del Código de Procedimiento Civil6. Esa decisión fue apelada por los demandantes, de suerte que en segunda instancia conoció el Consejo de Estado, que en decisión del 28 de septiembre de 2006 revocó el auto impugnado, por cuanto el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil determinaba como uno de los supuestos de la acumulación el hecho de que las pretensiones, ciertamente, se pudieran acumular, lo que conforme con el artículo 21 de ese 4 En el proceso n.º 2002-01665, lo alegatos de la parte demandante figuran a folios 141 a 150 del cuaderno principal. En el proceso n.º 2001-04368, reposan a folios 195 a 206 del cuaderno principal. 5 Folio 1 del cuaderno de incidente de acumulación. 6 Folios 4 y 5 del incidente de acumulación. código permitía alterar la competencia, de manera que la acumulación de los procesos no dependía de la cuantía expresada en cada una de las demandas, de manera que por conexidad, el proceso de única instancia podía seguir la suerte de aquel de primera7.

6. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia de primer grado el 23 de julio de 2012, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente (f. 279 a 296, c.2): 6.1. Estimó que como el asunto versa sobre daños causados con armas de dotación oficial, el título de imputación en este caso era el de riesgo excepcional que implicaba la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el cual el demandante debía probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y la acción u omisión de la entidad pública, sin que fuere necesario determinar la licitud de la conducta. De modo que, para que el ente demandado pudiera eximirse de responsabilidad debía acreditar la ocurrencia de una causa extraña, tal como el hecho de la víctima, fuerza mayor, caso fortuito y hecho de un tercero, circunstancias que en todo caso debían reunir los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad. 6.2. Revisadas las pruebas testimoniales y documentales, encontró demostrado el deceso del señor Daimer Benavides Álvarez, producto de un enfrentamiento armado con miembros de la Policía Nacional. 6.3. Sobre los pormenores de la muerte, tuvo certeza de la reunión de la que hizo parte el señor Benavides Álvarez en la casa del señor Arley Gómez en la noche del 7 de diciembre del 2000, a donde arribó alrededor de la media noche, lugar donde varias personas consumían licor. 6.4. Corroboró que durante esa fiesta, el señor Benavides Álvarez, efectivamente,

disparó al aire y que muy cerca de ese lugar se hallaba la estación de policía, situación que puso en alerta a los miembros de la fuerza pública, de manera que los policiales al acercarse a la casa de habitación, se encontraron con que dicha persona accionó su arma e hirió al agente Joel Jaramillo Erazo, hecho corroborado por los demás policías y el testimonio del civil Oscar Eduardo Romero Meneses, quien presenció los hechos. Agregó que aquello también se corrobora 7 Folios, 21 a 25 del incidente de acumulación. con el reconocimiento médico legal que indicó que Jaramillo Erazo fue herido en la mano izquierda, de donde fue extraído un proyectil, que según dictamen de balística, provenía del arma accionada por Daimer Benavides. 6.5. Destacó que en el momento del incidente no había suministro de fluido eléctrico en el municipio, situación que dificultaba la identificación de las personas, de suerte que los impactos recibidos por el occiso no obedecieron más que a la reacción del policía herido, que en uso de la legítima defensa disparó su arma. 6.6. Estimó configurada la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima, pues aunque el daño causalmente fue provocado por la Policía Nacional, la conducta del señor Benavides impedía la imputabilidad del daño la entidad demandada. De este modo, explicó que la conducta de la víctima igualmente reunía los siguientes requisitos: (i) fue imprevisible, al tratarse de un evento súbito y repentino para los agentes de policía a quienes no se les podía

exigir que se anticiparan a los disparos hechos por el occiso; (ii) fue irresistible, comoquiera que el actuar inminente del señor Benavides Álvarez pudo revestir consecuencias más gravosas; y (iii) fue exterior, ya que el riesgo fue creado por Daimer Benavides luego de accionar un arma de fuego que adicionalmente portaba sin salvoconducto.

7. El 16 de agosto de 2012 la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que solicitó que se revoque la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda (fl. 298 a 308, c.13): 7.1. Contrario a lo expresado por el a-quo, consideró que quien obró en legítima defensa fue el señor Daimer Benavides Álvarez, por cuanto al momento en que fue provocada su muerte, pretendía defender la vivienda donde se encontraba, frente a una deliberada e injusta agresión de los miembros de la Policía Nacional. 7.2. Dijo que de haber valorado de manera adecuada los testimonios de las personas que se encontraban en la vivienda, el tribunal habría concluido algo distinto, pues tales declaraciones dan cuenta de una versión diferente a la expresada por los agentes de la Policía Nacional, esto es, que no hubo inmediatez entre los disparos que Daimer Benavides realizó al aire y la respuesta de la policía, por cuanto el operativo que esta desplegó se dio tiempo después y en el que los agentes fueron los que realmente provocaron la reacción del occiso, pues dispararon sus armas contra la vivienda “lo que dio pie para que Daimer

Benavides Álvarez saliera a hacer uso de su legítima defensa, situación que calculadamente es aprovechada por Joel Jaramillo y sus compañeros para accionar contra su humanidad los tiros de fusil, los cuales le ocasionaron la muerte”. 7.3. Manifestó que tales afirmaciones se sustentan en testimonios, tales como los de Víctor Alfaro Rosero y Martha Lucía Caicedo Paz que revelan la intención de la Policía Nacional de desplegar un dispositivo contra la vivienda donde se encontraba el fallecido, resultando, en su parecer, apenas lógico, que si por cualquier medio alguien irrumpe en la tranquilidad de una casa, sus habitantes se alarmen y pretendan defenderla, de manera que la conducta del occiso era perfectamente previsible para la fuerza pública, quienes podían esperar que alguien saliera en su defensa, “más aún si tomamos en cuenta que los habitantes de la vivienda atacada por la policía se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas”. 7.4. A su juicio, se trató de un uso abusivo e irracional de la fuerza que le resta legitimidad al accionar de la Policía, pues en lugar de garantizar y proteger la vida de los ciudadanos, desbordaron el ámbito de sus funciones al implementar una calculada e injusta provocación, que se tornó exagerada, dado el número de agentes que participaron fue aprovechada para acabar con la vida del señor Benavides Álvarez. 7.5. Insistió en que nunca hubo un real hostigamiento y que no se escucharon arengas subversivas, pues de ello dieron cuenta los testigos Mirtha Lucía Muñoz Martínez, Enrique Cerón y Arley Gómez Gómez.

7.6. Criticó que el fallo de primera instancia no evidenciara las contradicciones en las que incurrieron los policías y que no sustentara la razones por las cuales no les otorgó valor a las declaraciones de quienes se encontraban reunidos don Daimer Álvarez el día de los sucesos, también cuestionó que pasara des