CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2002-00477-01(38935)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL /

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALUMBRADO

PÚBLICO

[L]a parte actora pretende que se declare el incumplimiento del contrato con fundamento en que, a pesar de que el municipio de Corinto se ha beneficiado de la prestación del servicio de alumbrado público y de energía eléctrica que le ha suministrado CEDELCA con base en lo pactado en la cláusula cuarta del convenio celebrado entre esas partes el 1 de octubre de 1970, elevado a escritura pública 1370 de esa fecha, éste no pagado por el servicio. (…) [S]egún se desprende del recurso de apelación, la parte demandante solicita que se revoque en su integridad la sentencia de primera instancia para que, desvirtuada la caducidad de la pretensión subsidiaria de “rompimiento del equilibrio económico del contrato”, se declare, como también lo solicitó en la demanda, la ocurrencia del rompimiento de las condiciones económicas pactadas al inicio de la relación contractual, con fundamento en que el municipio no ha pagado los valores correspondientes a la prestación del servicio de alumbrado público y de energía eléctrica, prestación que se dio con sustento en lo pactado en el convenio celebrado entre esas partes el 1 de octubre de 1970.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CRITERIO ORGÁNICO

DE COMPETENCIA

[E]l monto exigido al momento de la interposición del recurso de apelación (…)

para que proceso tuviera vocación de doble instancia, era de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…) Se suma a lo anterior que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que se presentó la demanda, le asignó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el objeto de “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132

LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Para determinar los asuntos que deben abordarse para resolver la apelación presentada por CEDELCA en contra de la sentencia del 22 de abril de 2010, la Subsección acude a lo dicho por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 6 de abril de 2018, en la que se pronunció respecto de la competencia del juez ad quem frente al recurso de apelación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 6 de abril de 2018; Exp. 46005; C.P. Danilo Rojas Betancourth.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Diferencias / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Diferencias / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Dado que la causa del alegado “rompimiento del equilibrio económico del contrato” se atribuyó a una desatención de un deber contractual por parte el municipio de

Corinto, resulta oportuno detenerse en las diferencias que existen entre esa figura del derecho y el incumplimiento contractual. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de marzo de 2013; Exp. 20524; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Imprecisión de la denominación de la pretensión / PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Imprecisión no altera la competencia / CAUSA PETENDI – Enmarca denominación de incumplimiento contractual La imprecisión en la que incurrió la parte demandante respecto de la denominación de la pretensión encuentra justificación en que el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 (…). En ese contexto, para la Sala resulta forzoso entender que, pese a su denominación, lo que en realidad pretendió la parte actora con sustento en la falta de pago de la prestación de los servicios de alumbrado público y de energía eléctrica fue la declarativa del incumplimiento del contrato y no su restablecimiento económico, interpretación ésta que no afecta sustancialmente el litigio, pues encuentra pleno asidero en la causa petendi de la demanda, la cual -desde su presentaciónfue conocida por el municipio de Corinto, que, por tanto, ha tenido plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a ella.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Noción

[E] l incumplimiento del contrato supone “el comportamiento antijurídico de uno de

los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar”, por ello, el análisis de su configuración se centra en las circunstancias que pudieron ocurrir durante la ejecución del negocio jurídico y no compromete el estudio de su validez, el cual corresponde al momento de la celebración del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de marzo de 2013, Exp. 20524; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuesto para fallar de fondo / VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL – Efectos jurídico-procesales Se dice que la validez del contrato constituye un presupuesto necesario para pronunciarse en torno a las pretensiones que se deriven de su ejecución, porque el principal y más importante efecto de la declaratoria de nulidad absoluta del negocio jurídico, como manifestación más grave de la invalidez, es la ineficacia, es decir, la imposibilidad de que en virtud del negocio jurídico nulo surjan derechos y obligaciones entre las partes, tanto hacia el futuro como hacia el pasado; por ello, cuando se declara la nulidad absoluta del contrato, no es posible abordar el estudio de pretensiones relacionadas con su ejecución, como la del restablecimiento del equilibrio económico, pues éste corresponde a un análisis diferente y posterior al de la conformación válida del negocio jurídico, aunque supone su legalidad.

LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Así, entonces, a pesar de que pudiera considerarse que ambas pretensiones están relacionadas, para resolver sobre la de incumplimiento no hace falta resolver respecto de la de resolución, pues ésta no le es implícita ni consecuencial a aquélla, a lo que se agrega que, como la pretensión de resolución del contrato tiene alcances diferentes a los que corresponden a la pretensión de incumplimiento, resolverla sin que hubiere sido apelada implicaría sobrepasar el límite que fue delimitado en la apelación y desconocer el principio de congruencia. LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN – Confirma decisiones no apeladas Así las cosas, se concluye que, en este caso, el marco de competencia de la Sala para resolver el recurso de apelación se circunscribe al incumplimiento del contrato por falta de pago de los servicios de alumbrado público y energía eléctrica que CEDELCA le ha venido suministrando al municipio de Corinto desde la fecha de celebración del convenio y comprende, por supuesto, sus pretensiones consecuenciales. En lo que a las demás pretensiones de la demanda concierne, por no haber sido objeto del recurso, la Sala deberá confirmar la caducidad de la acción que el Tribunal declaró en primera instancia. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Término / CADUCIDAD – No operó frente al incumplimiento contractual Según lo previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de la presentación de la demanda, la acción de controversias contractuales debe interponerse en un plazo de dos años contados

a partir de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento y, en términos generales, para los casos a los que se refieren los literales a) a d) de ese mismo numeral la demanda debe interponerse en un plazo de dos años contados desde la terminación, la liquidación o el vencimiento del plazo para liquidar el contrato, según el caso. En este contexto, considerando la actual vigencia del contrato y la persistencia a la fecha de la presentación de la demanda de los supuestos invocados como fundamento de la pretensión de incumplimiento del mismo, la Sala advierte que, en relación con ésta, no ha ocurrido la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136 NUMERAL 10 LITERAL A / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL D INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Superado por acuerdo entre las partes En esos términos, toda vez que con posterioridad a la demanda las partes llegaron a un acuerdo sobre lo reclamado en relación con la prestación del servicio, la controversia se considera jurídicamente superada, a través de un acuerdo que tiene plenos efectos vinculantes y, como lo ha dicho esta Corporación, la única forma de desconocerlo es la demostración de vicios del consentimiento, que sólo pueden ser alegados por la parte interesada, tal como lo prescribe el artículo 1743 del Código Civil, en tratándose de nulidades relativas como las que suponen el error, la fuerza y el dolo, disposición que, a su vez, proscribe que el juez pueda declararlos oficiosamente y ni siquiera puede el Ministerio Público alegarlos.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 11 de febrero de

2009; Exp. 15757; C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1743

PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL – No se trató de casos similares Es oportuno mencionar también que esta Subsección resolvió un asunto en el que CEDELCA demandó al municipio de Miranda por la falta pago de la prestación del servicio de alumbrado público y en el que accedió parcialmente a la pretensión de indemnización de perjuicios derivados de dicho incumplimiento, frente a lo cual debe advertirse que, como no se trató de casos iguales, la decisión que en uno y otro asunto se adopta no necesariamente debe coincidir. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 10 de febrero de 2016; Exp. 44196; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. CONDENA EN COSTAS – No se condena por no evidenciarse temeridad o mala fe En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00477-01 (38935)

Actor: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE CORINTO Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se declaró de oficio la caducidad de la acción.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda1

El 18 de marzo de 20022, Centrales Eléctricas del Cauca S.A. Empresa de Servicios Públicos –en adelante CEDELCAsolicitó hacer las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en la demanda): “PRETENSION PRINCIPAL 1 Obra a folios 67 a 79 y 86 a 89 del cuaderno 1. 2 Folio 80 del cuaderno 1. “1. Declárese la NULIDAD ABSOLUTA del convenio suscrito en la escritura pública número 1390 suscrito entre CEDELCA S.A. E.S.P. y el municipio de CORINTO CAUCA. “2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad condénese al municipio de Corinto Cauca a pagar a la demandante CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero:

“a. La cancelación del servicio de energía eléctrica que asciende a

OCHOCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES

MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($806’793.446,oo) Discriminados de la siguiente manera: “Por concepto de alumbrado público la suma de OCHOCIENTOS TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA pesos MCTE ($803.371.380,oo), por concepto de Establecimientos Públicos la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL SESENTAY SEIS PESOS ($3.422.706,oo),por parte del municipio de Corinto, con los respectivos intereses a título indemnizatorio. “b. El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, hasta el día del pago de la obligación, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. “c. Que a la sentencia definitiva se le de cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “d. Que se condene a la parte demandada a pagar el valor de los gastos procesales. “PRIMERA SUBSIDIARIA “1) Declárese que en desarrollo del convenio suscrito el dos de octubre de 1.962 entre CEDELCA S.A. E.S.P. y el MUNICIPIO DE CORINTO CAUCA, se presentaron circunstancias que alteraron la relación del equilibrio económico y financiero del mismo respecto de la cláusula TERCERA. “2) Como consecuencia de la pretensión anterior ordénese la

REVISIÓN del convenio suscrito en la escritura pública número 1572 suscrito entre CEDELCA S.A. ES.P. y el municipio de CORINTO CAUCA de tal manera que CEDELCA S.A. E.S.P. pueda prestar el servicio de alumbrado público y energía eléctrica dentro de un marco jurídico y económico que se encuentre dentro de lo previsto en la ley 142 de 1994 y Ley 143 de 194 y en la Constitución Política. “Como consecuencia de la declaración de revisión y con el fin de restablecer el equilibrio financiero del contrato por el período comprendido entre el 1 de octubre de 1970 y la fecha de presentación de esta demanda, condénese al municipio de Corinto Cauca a pagar a

la demandante CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A.

EMPRESA DE SERVCIOS PUBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero La cancelación del servicio de energía eléctrica que asciende a OCHOCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($806.793.446,oo) Discriminados de la siguiente manera: “a. Por concepto de alumbrado público la suma de OCHOCIENTOS TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA pesos MCTE ($803.371.380,oo), por concepto de Establecimientos Públicos la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL SESENTAY SEIS PESOS ($3.422.706,oo),por parte del municipio de Corinto, con los respectivos intereses a título indemnizatorio. “b. El valor de los intereses comerciales moratorios, a título

indemnizatorio, causados desde el 1º de octubre de 1970, hasta el día de ejecutoria del fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. “c. Que a la sentencia definitiva se le de cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “d. Se condene a la parte demandada a pagar el valor de los gastos procesales. “SEGUNDA SUBSIDIARIA “1.- Declárase la RESOLUCION DEL CONTRATO suscrito en la escritura pública número 1572 suscrito entre CEDELCA S.A. E.S.P. y el municipio de CORITO CAUCA de tal manera que CEDELCA S.A. E.S.P. pueda prestar el servicio de alumbrado público y energía dentro de un marco jurídico y económico que se encuentre dentro de lo previsto en la ley 142 de 1994 y ley 143 de 194 y en la Constitución Política. “2. Como consecuencia de la declaración de resolución del contrato condénese al municipio de Corinto Cauca a pagar a la demandante CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero: “a. La cancelación del servicio de energía eléctrica que asciende a

OCHOCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES

MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($806.793.446,oo) Discriminados de la siguiente manera: “Por concepto de alumbrado público la suma de OCHOCIENTOS TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA pesos MCTE ($803.371.380,oo), por concepto de

Establecimientos Públicos la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL SESENTAY SEIS PESOS ($3.422.706,oo),por parte del municipio de Corinto, con los respectivos intereses a título indemnizatorio. “b. El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, causados desde el 1º de octubre de 1970, hasta el día de ejecutoria del fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. “c. Que a la sentencia definitiva se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “d. Se condene a la parte demandada a pagar el valor de los gastos procesales. “TERCERA SUBSIDIARIA “1.- Declárese la procedencia de INDEMNIZACION DE PERJUICIOS, teniendo como fuente de dicha obligación el convenio suscrito entre CEDELCA S.A. E.S.P. y el municipio de CORINTO CAUCA. “2.- Como consecuencia de la declaración de INDEMNIZACION DE PERJUICIOS del contrato condénese al municipio de Corinto Cauca a pagar a la demandante CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A.EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero: “e. La cancelación del servicio de energía eléctrica que asciende a

OCHOCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES

MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($806.793.446,oo) Discriminados de la siguiente manera: “Por concepto de alumbrado público la suma de OCHOCIENTOS TRES

MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA pesos MCTE ($803.371.380,oo), por concepto de Establecimientos Públicos la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL SESENTAY SEIS PESOS ($3.422.706,oo),por parte del municipio de Corinto, con los respectivos intereses a título indemnizatorio. “b. El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, causados desde el 1º de octubre de 1970, hasta el día de ejecutoria del fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. “c. Que a la sentencia definitiva se le de cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “d. Se condene a la parte demandada a pagar el valor de los gastos procesales”. Hechos Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora narró que Cedelca S.A. E.S.P. -entonces CEDELCA S.A.- celebró un convenio con el municipio de Corinto, Cauca, que se elevó a escritura pública 1390 del 1 de octubre de 1970 de la Notaría Primera del Círculo de Popayán, a través del cual el municipio suscribió 20.743 acciones de CEDELCA con un valor nominal de $10 por cada una y, a cambio, le transfirió el dominio y la posesión de la totalidad del montaje de la planta hidráulica de generación de energía de Corinto, integrada por los elementos descritos en la cláusula segunda del negocio jurídico, los cuales, según avalúo

administrativo aprobado mediante resolución 418 del 2 de enero de 1965 de la Superintendencia de Sociedades Anónimas, se estimaron en $207.421. Dijo la parte demandante que, en la cláusula tercera (sic) del convenio CEDELCA asumió la obligación de “… suministrar al municipio, entre las seis de la tarde (6:P.M) y las seis de la mañana (6:A.M) el servicio de alumbrado público de la ciudad de Corinto, de las oficinas municipales y de los establecimiento de educación municipal de dicha ciudad conforme a las tarifas que para el efecto fije la Superintendencia de Regulación Económica”3. Expresó que a la fecha de presentación de la demanda el municipio le adeuda a la electrificadora una suma de dinero que no ha sido cancelada, a pesar de los requerimientos que para el efecto se le han realizado, frente a los cuales aquél ha manifestado que, en virtud de lo acordado en la escritura pública 1390 de 1970, no está en la obligación de pagar. Aseveró que, pese a ello, el servicio se sigue prestando y que, mediante oficio del 5 de julio de 2002, el entonces alcalde del municipio de Corinto manifestó que “… en ningún momento está desconociendo la deuda …”4. Indicó que se trata de un convenio de tracto sucesivo, porque en la cláusula quinta las partes pactaron su plazo por todo el tiempo de la existencia legal y jurídica de CEDELCA o de la empresa que la sustituya y adquiera sus activos. 3 Folio 68 de cuaderno 1. 4 Folio 69 del cuaderno 1.

Señaló que en el desarrollo del convenio se configuró el rompimiento del equilibrio económico del contrato, porque el municipio de Corinto no ha cumplido con lo preceptuado en el artículo 311 constitucional, en las leyes 142 y 143 de 1994 y en las resoluciones CREG 043 de 1995 y 070 de 1998, normas según las cuales a los municipios les corresponde prestar los servicios públicos que determine ley, entre ellos, el servicio de alumbrado público. Al respecto, agregó que, según el artículo 99 de la ley 142 de 1994, no puede haber exoneración en el pago de los servicios para ninguna persona, sea natural o jurídica, norma que se ajusta a lo pactado en la cláusula cuarta del convenio, en la que se acordó que el suministro del servicio de alumbrado público se haría según las tarifas que para el efecto fijara la Superintendencia de Regulación Económica y de la cual surge que las partes no pactaron la prestación del servicio de manera gratuita y que la entidad territorial debe pagar por todo el tiempo que se le ha prestado el servicio de alumbrado público. Afirmó que lo indicado encuentra también sustento en las resoluciones CREG 43 de 1995, 70 de 1998 y 108 de 1997, sobre prohibición de exoneración y contrato de condiciones uniformes, y en el artículo 34 de la ley 142 de 1994 que, según la demanda, considera como “restricción indebida a la competencia la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa”5. Manifestó que, en consideración a la grave situación económica que afrontaba

CEDELCA, el 20 de diciembre de 1999 se expidió la resolución 9925, por medio de la cual se tomó posesión de la electrificadora según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 59 de la ley 142 de 1994, intervención que para la fecha de la presentación de la demanda se encontraba vigente por persistir las dificultades económicas de la empresa, las cuales se agudizaron por el convenio contenido en la escritura pública 1390 y por la situación de violencia del país que la afectó directamente por la destrucción de la subestación “zaque”, lo cual representó millonarias pérdidas, “siendo evidente el desequilibrio financiero del contrato al ser prácticamente imposible para CEDELCA S.A. E.S.P. asumir la carga impuesta por el convenio suscrito (sic) situación que no podía preverse para la época de la firma de la escritura pública 1390 de 1970”6. 5 Folio 71 del cuaderno 1. 6 Folio 72 de cuaderno 1. Adujo, además, que el fenómeno del niño ocasionó que se rompiera el equilibrio económico del contrato, pues dio lugar al alza en el costo de la prestación del servicio. Manifestó que, por todo lo anterior, se observa un desequilibrio financiero por causas no imputables a CEDELCA S.A. E.S.P. Adicionalmente, señaló que, incluso, si se rompe el equilibrio contractual por causas previsibles que no se contemplaron en el contrato, debe reconocerse el restablecimiento si de esto depende su ejecución en condiciones justas, así como el mantenimiento de la ecuación financiera.

Dijo que existen situaciones exógenas que inciden sustancialmente en el desarrollo del contrato, caso en el cual no puede propiciarse “un empobrecimiento y enriquecimiento correlativos sin justa causa”, haciendo excesivamente oneroso el contrato para la electrificadora, puesto que el municipio de Corinto no es el que era a la fecha de suscripción del convenio, ya que el suministro del servicio de energía eléctrica ha aumentado sustancialmente, pues se generan más kilovatios para la cabecera municipal y los establecimientos de educación municipales y demás dependencias se han multiplicado. Por último, expresó que algunos contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de las leyes 142 y 143 de 1994 se volvieron inadecuados e inconsistentes a la luz de la nueva norma y no concuerdan con los nuevos hechos que rigen el sector financiero y señaló que el convenio elevado a escritura pública 1390, que se celebró como un contrato sinalagmático, dejó de tener tal connotación, pues las cargas asumidas por CEDELCA no han tenido remuneración alguna e, incluso, se ha ocasionado un enriquecimiento sin justa causa a favor del municipio de Corinto.

2. Actuación procesal La demanda, una vez corregida7, fue admitida por auto del 19 de julio de 20028, notificada al Ministerio Público el 8 de agosto siguiente9 y a la parte demandada el 4 de septiembre de ese mismo año10. 7 Folios 83, 84,86 a 89 del cuaderno 1. 8 Folios 92 y 93 del cuaderno 1. 9 Folio 97 del cuaderno 1. 10 Folio 102 del cuaderno 1.

3. La contestación de la demanda El municipio de Corinto presentó contestación de la demanda de manera extemporánea11.

4. La sentencia impugnada12

Mediante providencia del 22 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró de oficio la caducidad de la acción. Como fundamento de su decisión el a quo señaló que el término de caducidad debe establecerse al momento de la presentación de la demanda, esto es, según lo dispuesto en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la ley 446 de 1998, en el término de cinco (5) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato, toda vez que éste tenía una duración superior a dos años. Con base en lo anterior y comoquiera que el contrato se celebró el primero de octubre de 1970 y la demanda se presentó el 18 de marzo de 2002, concluyó que el ejercicio del derecho de acción fue inoportuno.

5. El recurso de apelación13

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en primera instancia, en el que solicitó revocar la decisión y, en su lugar, declarar que en la ejecución del convenio elevado a escritura pública 1390 de 1970 “se presentaron circunstancias que afectaron el equilibrio económico y financiero respecto de la cláusula tercera (sic), por lo que CEDELCA S.A. E.S.P. deberá prestar el servicio de alumbrado público y energía eléctrica de conformidad con las normas vigentes que rigen la prestación de este servicio público, como consecuencia de lo anterior se ordene al Municipio pagar los valores causados por

la prestación del servicio de energía eléctrica y alumbrado público con ocasión del convenio celebrado en septiembre de 1970”14. 11 Según certificación expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca, el término de fijación en lista corrió entre el 30 de octubre de 2002 y el 14 de noviembre de 2002 (folios 103 y 104 del cuaderno 1) y la contestación de la demanda se presentó el 18 de noviembre de ese año (folios 106 a 115 del cuaderno 1). 12 Obra a folios 187 a 202 del cuaderno principal. 13 Obra a folios 205 a 213 del cuaderno principal. 14 Folio 213 del cuaderno principal. Arguyó que la pretensión subsidiaria de restablecimiento del equilibrio económico del contrato no está supeditada al término de caducidad de la acción contractual, puesto que se trata de un contrato de tracto sucesivo en el que las circunstancias que generan el rompimiento no han cesado y dijo, además, que el término aplicable debe ser el vigente al momento del incumplimiento o exigibilidad de la obligación y no el del nacimiento de la misma y tampoco un término de caducidad establecido posteriormente que le genera un perjuicio a la parte demandante. Expresó que el Tribunal fundó su decisión únicamente en el análisis de la caducidad de la acción, sin tener en cuenta que se presentaron todos los fundamentos de hecho y de derecho que dan cuenta de que en el convenio elevado a escritura pública 1390 de 1970 se rompió el equilibrio económico del contrato. Al respecto, señaló que la aplicación de la teoría de la imprevisión en este caso

resulta procedente porque, a través del convenio, el municipio de Corinto adquirió 20.743 acciones de CEDELCA, que pagó con la transferencia que de la planta hidráulica de generación de energía de Corinto hizo a ésta empresa y, a su vez, CEDELCA se obligó a suministrar el servicio de alumbrado público al municipio, a las oficinas municipales y a los establecimientos de educación municipal, “con cargo a las utilidades que se liquiden a favor del municipio por el aporte de las acciones suscritas y pagadas que el municipio de Corinto posea como accionista de CEDELCA”15; sin embargo, desde la fecha de suscripción del convenio, según los libros auxiliares a 30 de abril de 2004 y las actas de la Asamblea General de Accionistas, desde 1962, CEDELCA no ha aprobado distribución de utilidades a ninguno de sus accionistas, por lo que no ha existido liquidación de dividendos a favor del municipio. Reiteró que mediante resolución 9925 del 20 de diciembre de 1999 se decretó la toma de posesión de la electrificadora en razón de la difícil situación económica que atravesaba, lo que le impedía prestar el servicio con la continuidad y calidad debidas e insistió en que con las leyes 142 y 143 de 1994 cambió la normatividad bajo la cual se celebró el convenio, pues, a partir de su entrada en vigencia, la prestación del servicio de energía eléctrica es onerosa y la prestación del servicio de alumbrado público corresponde a los municipios.

6. Actuación en segunda instancia 15 Folio 205 del cuaderno principal.

Mediante auto 14 de enero de 2011 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo del Cauca16. A través de proveído del 4 de febrero de 2011 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo considera