CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2002-01142-01(37066)-2016

CONTRATO DE COMERCIALIZACIÓN - Objeto / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra contrato de comercialización celebrado entre la Empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras / OBJETO DEL CONTRATO - Promoción y venta de los productos Aguardiente Galeras y Anisado Nariño, en el departamento de Nariño / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO - Probada por desviación de poder El 30 de noviembre de 1999, mediante la resolución n.º 2207, la Empresa Licorera de Nariño adjudicó la comercialización exclusiva al único proponente que se presentó a la convocatoria, esto es el Consorcio Galeras, de los productos Aguardiente Galeras y Anisado Nariño, para el departamento de Nariño, quien obtuvo un puntaje del 95%. Así mismo, el acto da cuenta de que por solicitud del comité evaluador, avalada por la Junta Directiva de la entidad, se presentaría una contraoferta al consorcio respecto de la comercialización para los departamentos de Caldas y Cundinamarca (…) El 2 de diciembre siguiente, las partes suscribieron el contrato de comercialización n.º C-095, con el objeto de que el contratista asumiera en forma independiente y exclusiva “la promoción y venta de los productos Aguardiente Galeras y Anisado Nariño, en el departamento de Nariño, en sus presentaciones de botella (750 c.c.), media (375 c.c.)”, por un plazo de cinco (5) años y por valor de $6 073 334 400.oo, para el primer año de acuerdo con las compras mínimas estipuladas en la cláusula cuarta sin incluir IVA (cláusulas primera, segunda y tercera).

CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Son taxativas y de interpretación restrictiva / DESVIACIÓN DE PODER - Causal tercera de nulidad absoluta de contrato / DESVIACIÓN DE PODER - Se configura cuando los funcionarios omiten los procedimientos de selección objetiva Un negocio jurídico es válido cuando se ajusta al ordenamiento y observa en su formación los requisitos previstos en la ley. Las causales de nulidad absoluta del contrato son taxativas y de interpretación restrictiva, razón por la cual respecto de ellas no cabe la aplicación por analogía, lo cual impone que se encuentren expresamente previstas por el Legislador. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a más de las causales consagradas en el derecho civil, señala de manera expresa cinco causales que conllevan a la nulidad absoluta del contrato (…) En relación con la causal 3ª la jurisprudencia ha establecido de manera reiterada que cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, incurren en abuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con la contratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual, configura la causal de nulidad absoluta del contrato. Significa entonces que las modalidades de selección de contratistas no pueden ser utilizadas por la administración a su arbitrio, puesto que la ley le impone el deber de respetar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia, como orientadores de la actividad contractual y de esta manera garantizar que la selección se cumpla en

condiciones de igualdad para quienes participen en el proceso, con miras a garantizar que la oferta escogida sea la más favorable para los intereses de la entidad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la desviación de poder como causal de nulidad absoluta de contrato, consultar sentencia de 22 de marzo de 2007, Exp. 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010), CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44

MODALIDADES DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS - Licitación pública, concurso de méritos, contratación directa y selección abreviada / ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA - Por regla general a través de la licitación pública y excepcionalmente por medio de la contratación directa En vigencia de la Ley 80 de 1993, las modalidades de selección de contratistas se circunscribían a i) licitación pública, ii) concurso público –hoy concurso de méritos y iii) contratación directa. La Ley 1150 de 2007 adiciona la selección abreviada, prevista para aquellos casos en que por las características del objeto contractual, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, pueden adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que la misma ley señala para las modalidades de concurso público y contratación directa, en atención a la cuantía y naturaleza del objeto a contratar. De esta forma, la licitación pública es la

regla general y la contratación directa es la excepción. Así expresamente lo señala el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dispone que “la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso públicos”, salvo en los casos indicados en la misma norma para contratar directamente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 1150 DE 2007

CONTRATACIÓN DIRECTA - Noción La contratación directa es una modalidad de selección de carácter excepcional, en virtud de la cual las entidades públicas, en los casos expresamente señalados en la ley, pueden celebrar contratos sin necesidad de adelantar licitación o concurso, para la adquisición de bienes o servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para los demás procesos, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la modalidad excepcional de escogencia del contratista, consultar sentencia de 03 de diciembre de 2007, Exp. 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715), CP. Ruth Stella Correa Palacio. COMERCIALIZACIÓN DE LICORES - No se encuentra enmarcada dentro de las causales previstas para poder contratar directamente / CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE LICORESConforme a su naturaleza y cuantía debía adelantarse a través de licitación

pública / CONTRATO DE COMERCIALIAZACIÓN DE LICORES - Viciado de

nulidad por desviación de poder al haberse celebrado por contratación directa [L]a comercialización de licores producidos por la Empresa Licorera de Nariño no se encuentra dentro de las causales previstas por el legislador para contratar directamente, pues las excepciones consagradas en la norma hacen referencia a prestaciones que nada tienen que ver con la comercialización, en relación con las cuales la ley permite que la administración, en cumplimiento del principio de selección objetiva, escoja de forma directa al contratista que reúna las condiciones técnicas y económicas acordes con la necesidad del servicio y según las previsiones legales que regulan la materia. La naturaleza del contrato del sub lite era de concesión pues la producción y comercialización de licores constituye monopolio rentístico de los departamentos, destinados preferentemente a los servicios de salud y educación, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 de la Constitución. (…) En conclusión, la naturaleza y cuantía del acuerdo obligaba a la entidad estatal adelantar licitación pública, pues no estaba autorizada por la ley para adquirir directamente –como lo hizoel objeto contratado. La Empresa Licorera de Nariño tenía que cumplir con los principios que rigen la contratación estatal y el deber de selección objetiva de los contratistas, razón por la cual se hallaba en la obligación de acatar los procedimientos y exigencias establecidas por el ordenamiento jurídico. (…) De ahí que el contrato esté viciado de nulidad absoluta por desviación de poder.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336

NULIDAD DEL CONTRATO DE COMERCIALIZACIÓN DE LICORES - Al acreditarse favorecimiento a los intereses del contratista /

FAVORECIMIENTO A CONTRATISTA - Demostrada con la rebaja en el precio del licor y la cláusula de bonificación para las finanzas de la empresa licorera / DESVIACIÓN DE PODER - Configurada en los actos tendientes al favorecimiento del contratista Un análisis integral del acervo probatorio permite establecer el favorecimiento a las sociedades Industria de Gaseosas La Cigarra Ltda. y Electrodomésticos Metálicas Modernas Ltda., integrantes del Consorcio Galeras, para resultar beneficiado con la adjudicación del contrato de comercialización del sub lite. Esto, en la medida en que la señora Dora Lucía Chamorro Unigarro, gerente para entonces de la Empresa Licorera de Nariño, entidad pública contratante, tuvo relación profesional con las empresas señaladas, como asesora, al tiempo que el señor Hernando Suárez Burgos, padre y esposo de los socios mayoritarios, era su mentor político. (…) la Sala evidencia serios indicios del favorecimiento a los intereses del Consorcio Galeras, beneficiado con la adjudicación, único proponente, en el curso de una invitación pública para contratar directamente la comercialización de un monopolio rentístico. Además, la forma como se contrató y los beneficios pactados a su favor dieron lugar a que se agravara la crisis financiera por la que atravesaba la Empresa Licorera de Nariño. Nada de lo acordado en el contrato de comercialización evidenciaba una “buena administración”, como lo concluyó el a quo y la Corporación al resolver la acción popular a la que se ha hecho referencia, tampoco reflejaba el mejoramiento de las condiciones económicas de la empresa. (…) Como se concluyó en la providencia

a la que se hace mención, de conformidad con el acervo probatorio que obra en el plenario, el cálculo matemático de lo que representaba la rebaja en el precio del licor y la cláusula de bonificación para las finanzas de la empresa licorera, en el primer año de ejecución del contrato, era indicador del favorecimiento al contratista, quien se había comprometido a adquirir en el primero año de ejecución, que inició el 2 de diciembre de 1999, un millón novecientas sesenta mil (1 960 000) botellas de 750 c.c., en pedidos mensuales que se discriminaron en la referida cláusula. Por tanto, si el precio que pagaba el distribuidor ($7 100) ya tenía una rebaja de $370, con respecto al precio que tenía la empresa licorera antes de la celebración del contrato de comercialización ($7 470), ya de entrada la empresa dejaba de percibir en el primer año de ejecución del contrato la suma de $725 200 000, que resultan de multiplicar lo que representaba la rebaja ($370) por el número de botellas que debía retirar de la fábrica el distribuidor (1 960 000). NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE COMERCIALIZACIÓN DE LICORES - Al acreditarse causal de desviación de poder / RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN CONTRATO - Viciada de nulidad [L]a Sala mantendrá la decisión del a quo. Esto como se encuentra acreditada la causal de nulidad absoluta del contrato de comercialización n.º C-095-99, consistente en desviación de poder, porque i) se echa de menos el proceso de selección que correspondía y ii) es claro el favorecimiento de los intereses del

contratista, en contra de los intereses de la administración, lo que desconoce, además, el principio de transparencia. Igual suerte debe correr el acta de concertación de 25 de octubre de 2000, modificatoria del contrato. Vicio que, de suyo, afecta por igual la validez de la resolución de adjudicación n.º 2207 de 30 de noviembre de 1999, no obstante haberse demandado su legalidad por fuera del término de caducidad de la acción. EFECTOS DE LA NULIDAD DE CONTRATO - Conlleva al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas / RESTITUCIONES MUTUAS - No probadas [E]l inciso segundo de esta norma consagra el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo, siempre y cuando i) se demuestre que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido y ii) la situación particular del caso dé lugar a establecer las restituciones, pues no siempre la declaratoria de nulidad permite volver a las cosas a su estado anterior. Al revisar el expediente, la Sala encuentra que el acervo probatorio no permite establecer que el Consorcio Galeras cumplió con las obligaciones a su cargo. Tampoco están demostradas las prestaciones ejecutadas por el contratista y el beneficio obtenido por la entidad contratante. DEVOLUCIÓN DEL IVA - No se demostró que la Empresa Licorera de Nariño haya incumplido su deber de agente retenedor / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS - Deben estar acreditados En lo que tiene que ver con la devolución del IVA, la Sala encuentra que no está

probado que la Empresa Licorera de Nariño haya incumplido su deber de agente retenedor y entregado a la DIAN los dineros retenidos por tal concepto, antes del mes de enero de 2000. A partir de esta fecha, el incremento del impuesto sobre la base gravable que fija el DANE del precio del licor, sería asumido por el contratista, en los términos de la cláusula quinta del contrato. (…) Es de anotar que no basta con afirmar la causación de perjuicios. Deben demostrarse todos y cada uno de ellos, toda vez que las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen las herramientas que le permiten al juzgador adquirir certeza sobre la verdad de lo acontecido –art. 177 C.P.C.-. De ahí que la Sala habrá de modificar la sentencia, en el entendido de mantener la decisión sobre la nulidad absoluta del contrato y el acta de concertación y negar las súplicas; pero, además, se declarará la nulidad de la resolución de adjudicación n.º 2207 de 30 de noviembre de 1999.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01142-01(37066)

Actor: CONSORCIO GALERAS

Demandado: EMPRESA LICORERA DE NARIÑO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 28 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se dispuso: “1.- Declarar la nulidad absoluta del contrato C-095 de dos de diciembre de 1999, suscrito entre la Empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras conformado por las sociedades Industrias de Gaseosas La Cigarra Ltda. y Electrodomésticos Metálicas Modernas Ltda. 2.- Declarar la nulidad absoluta del acta de concertación de 25 de octubre de 2000. 3.- Niéganse las restantes súplicas de la demanda de reconvención, así como de las principales y subsidiarias de la demanda inicial. 4.- Sin costas”.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso El 29 de enero de 2001, las sociedades Industria de Gaseosas La Cigarra Ltda. y Electrodomésticos Metálicas Modernas Ltda., integrantes del consorcio Galeras presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra de la Empresa Licorera de Nariño –LICONAR-, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, con el objeto de que se declare el incumplimiento del contrato de comercialización n.º C-095 de 2 de diciembre de 1999 y se ordene el

pago de los perjuicios causados. La parte actora sostiene que la demandada incumplió las obligaciones contractuales relativas a la entrega oportuna de los productos a los que se había comprometido, la cantidad, calidad y especificaciones técnicas pactadas y el pago de la bonificación acordada en beneficio del comercializador, equivalente al 17% de las unidades compradas en cada facturación, previa la cancelación del IVA, tal y como fue previsto en el pliego de condiciones del proceso de selección y en el contrato. Alega que “(...) desde el inicio del contrato la Empresa Licorera de Nariño empezó a incumplir con sus obligaciones contractuales, pues cambió el empaque de medias en cristal por envase en plástico, que no encontró aceptación en el mercado”. Señala que la misma accionada certificó que i) “(…) no se puede atender el pedido de compraventa realizador por el consorcio Galeras en vista de que no disponemos de medias botellas de aguardiente Galeras y Anisado Nariño, por no contar con envase” y ii) estaba pendiente de entregar al consorcio varias unidades de productos, entre el 31 de diciembre de 1999 y el 24 de febrero de 2000. Las demandantes aducen que los reiterados incumplimientos de la demandada dieron lugar a que el consorcio Galeras no pudiera cumplir con las cuotas asignadas en el contrato, así como la causación de perjuicios e intereses moratorios. Ponen de presente, además, la retención ilegal de la Empresa Licorera de Nariño respecto de la bonificación acordada del 17%. Las sociedades demandantes afirman que todas las irregularidades presentadas en la ejecución del contrato fueron puestas en conocimiento de la entidad

contratante, especialmente la falta de entrega oportuna de los licores, lo cual incidía en la comercialización del producto, “ya que no se puede surtir los pedidos a los clientes de la forma como el mercado los necesita”. Dan cuenta de que, luego de adelantar diversas reuniones, el 25 de octubre de 2000, las partes contratantes suscribieron un acta de concertación, con el objeto de modificar las cláusulas del contrato y reconocer los perjuicios causados al consorcio contratista. Sostienen, además, que “(...) los pagos generados en desarrollo del contrato C-9599 fueron embargados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en cuantía de mil millones de pesos” y que la Fiscalía General de la Nación ordenó que cesaran los efectos relacionados con la cláusula que contemplaba la bonificación del 17%. Por último, la parte actora pone de presente la acción popular que pretendía la terminación del contrato de comercialización y en la que se decretó la medida cautelar de “cesación inmediata del contrato suscrito en el mes de diciembre de 1999, por la empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras”. En su sentir, dicha medida, si bien suspendió la relación contractual, no afectaba su esencia y, por tanto, no impedía que la demandada cumpliera con sus obligaciones, en tanto la entidad, so pretexto de la medida y en claro desconocimiento de los derechos que le asistían al contratista, “abrió la venta de los licores al público en general” (fls. 3-50 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1 La demanda Con base en lo expuesto, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y

condenas:

“Primera.- Declarar que la Empresa de Licores de Nariño (LICONAR) incumplió las obligaciones que para ella surgieron del contrato de comercialización No. C-095 de 2 de diciembre de 1999, suscrito con el Consorcio Galeras, conformado por las sociedades Industria de Gaseosas La Cigarra Ltda. y Electrodomésticos Metálicas Modernas Ltda. y que por lo mismo deberá pagar los perjuicios ya causados al Consorcio Galeras, por las prestaciones no efectuadas o pagadas y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados al citado consorcio con el incumplimiento futuro, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, durante todo el término que hizo falta para agotar el plazo contractual. Segunda.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Empresa Licorera de Nariño (LICONAR), a pagar a las empresas Industria de Gaseosas La Cigarra Ltda. y Electrodomésticos Metálicas Modernas Ltda. que integran el Consorcio Galeras, los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, lo mismo que los perjuicios morales y como mínimo por los siguientes montos: a.- Por estudio de factibilidad y elaboración de propuesta, $60.000.000.oo. b.- Por la legalización del contrato (estampillas, timbre, pólizas y publicación en el Diario Oficial, $169.327.276.oo. c.- Por el montaje y puesta en marcha del Consorcio Galeras, $25.000.000.oo. d.- Por la contratación de locales y bodegas, $54.912.000.oo.

e-. Por gastos hechos en publicidad, $701.454.409.oo. f.- Por costos de funcionamiento del Consorcio (gastos personales, gastos generales y financieros), la suma de $604.240.571.oo. g.- Por el monto de los dineros pagados anticipadamente por el Consorcio Galeras y retenidos sin causa, motivo o razón, por la Empresa Licorera de Nariño, la suma de $345.254.869.oo. h.- Por el monto del IVA pagado por el Consorcio Galeras a la Empresa Licorera de Nariño, por la bonificación del 17% no entregada, $142.608.139.oo. i).- Por concepto de bonificación del 17% pactada en el contrato C-095 de 1999 y no pagada hasta el momento de esta demanda, equivalente a 147.135 unidades de 750 C.C., cuyo valor asciende a $883.388.751.oo. j.- Se deberá reconocer igualmente el valor de la bonificación del 17% correspondiente a los cuatro años futuros indispensables para terminar el plazo contractual, de conformidad con lo que dictaminen los peritos al respecto y teniendo en cuenta los incrementos anuales en las compras, suma estimada en más de $10.000.000.000.oo. k.- Por concepto de la utilidad proyectada hasta el año 2004, esto es durante los cuatro años que hicieron falta para cumplir el plazo contractual, la suma de $3.146.323.310.oo. l).- Por concepto de perjuicios morales, la cantidad de cinco mil gramos de oro para cada una de las sociedades que integran el consorcio y por ende para el consorcio, el cual deberá ser liquidado con el precio del metal al mo0mento de

hacerse el pago. m.- Las condenas que se hagan por los rubros relacionados en los literales a) al k) deberán ser actualizadas por el periodo comprendido entre el momento en que se causó el daño y el momento en que se pague y sobre ellas se deberán liquidar intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriada la sentencia, se devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. n.- Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes las agencias en derecho y las costas que se ocasionen para el consorcio con motivo del presente proceso. Tercera.- Subsidiariamente impetro que se declare que la Empresa Licorera de Nariño incumplió las obligaciones que para ella surgieron de la celebración del contrato de comercialización No. C-095 de 2 de diciembre de 1999, suscrito con el Consorcio Galeras. Cuarta.- Como consecuencia de la declaratoria anterior, se declare resuelto el contrato No. C-095 de 2 de diciembre de 1999. Quinta.- Que como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se condene a la Empresa Licorera de Nariño a pagar a las sociedades antes indicadas las sumas de dinero que como mínimo se enlistaron en la pretensión principal y por los rubros allí relacionados. Las condenas que se hagan al despachar favorablemente la pretensión principal o la subsidiaria, deberán ser actualizadas (..). Impetro igualmente que se condene al pago de los intereses corrientes que se causen también (fls. 50-53 cuaderno 1). 1.2 La defensa del demandado 1.2.1 Contestación y excepciones

La Empresa Licorera de Nariño se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se atuvo a lo que se demostrara en el curso de la actuación. Dio cuenta del incumplimiento del contratista, pues omitía hacer los pedidos a tiempo; además, no realizó los pagos convenidos, comoquiera que varios cheques fueron rechazados por insuficiencia de fondos. Señaló: “Debe manifestarse que el consorcio incumplió el contrato al cancelar sus pedidos con cheques de otras plazas que implicaban que LICONAR asumiera la comisión o con cheques que fueron devueltos por la entidad financiera o por pagar directamente a proveedores, lo que no estaba permitido por el contrato y lo que a la luz del artículo 1634 del Código Civil implica la no realización de pago alguno y, por tanto, en los término de la cláusula séptima del contrato C-095-99 no estaba LICONAR obligada a entregar el licor el licor por la no efectividad del pago”. La demandada alegó, además, que el consorcio no cumplía con los requerimientos mensuales, en los términos convenidos, pues los pedidos se fraccionaban durante el periodo, haciendo pagos parciales, en la mayoría de los casos sin que pudiese hacerse efectivos. Puso de presente que el cambio de empaques se realizó por solicitud expresa del Consorcio Galeras y que la forma en la que se contrató afectaba los intereses de la empresa. Al respecto sostuvo: “(..) debe destacarse que los términos de la contratación fueron tan en extremo desfavorables a la Empresa Licorera de Nariño que no era de extrañar la precaria situación financiera que por entonces tenía y que seguramente no le permitió

adquirir, en ocasiones, la materia prima para la producción de unidades. Es que no debe perderse de vista que con el contrato C-095-99 no solo se afectó financieramente a la empresa sino que se generó una dependencia económica absoluta con el consorcio, quien se convirtió en la única fuente de ingresos, claro está en niveles tan absurdos por lo irrisorios que no alcanzaba para la mínima supervivencia de la Licorera, lo que se probará en este proceso con la demanda de reconvención”. En cuanto al no pago de la bonificación, la accionada señaló que i) mediante acta de concertación de 25 de octubre de 2000, las partes la sustituyeron por un descuento; ii) mediante oficio de 10 de noviembre de 2000, la Fiscalía General de la Nación ordenó la cesación de los efectos de la cláusula contractual que la contenía, al encontrar acreditada la cesión indebida de tributos y iii) desde agosto de 2000, LICONAR solicitó al consorcio el no pago del IVA por concepto de bonificación. Aunado a lo anterior, la Empresa de Licores de Nariño sostuvo que el Consorcio Galeras no contaba con una estrategia de mercadeo y contrario a lo pactado, “únicamente vendió el producto en la ciudad de Pasto y no en otros sitios en donde debía haber despachos a través de su red de distribución”. La demandada propuso las excepciones que denominó i) “imposibilidad de reconocimiento o pago por estar viciado el contrato de nulidad absoluta por causa y objeto ilícitos a sabiendas”, comoquiera que “el contrato ha sido fruto de maquinaciones que han violado principios elementales de contratación pública, en

beneficio y con participación directa del particular en cuyo provecho se ha celebrado”; ii) “contrato no cumplido”, pues “(..) el consorcio desde el inicio incumplió el contrato, ello sin perjuicio de los incumplimientos de la empresa que se generaron por culpa del contratista, al diseñar a instancia suya, claro está que con la colaboración vital de funcionarios de la licorera, un negocio inviable para la entidad y de enorme utilidad para el contratista, es decir por los alcances pecuniarios de la demanda” e iii) “inexistencia de los perjuicios reclamados en la demanda”, pues, en su sentir, “la única parte perjudicada es LICONAR” (fls. 394 cuaderno 5 a 415 cuaderno 4). 1.2.2 Demanda de reconvención La Empresa Licorera de Nariño presentó demanda de reconvención, en contra del Consorcio Galeras, integrado por las sociedades Electrodomésticos Metálicas Modernas Ltda. e Industria de Gaseosas La Cigarra Ltda., con el objeto de que se accedan a las siguientes pretensiones: “Primera.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato de comercialización n.º C-095-99, suscrito entre la Empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras. Segunda.- Que se declare la nulidad absoluta del acta de concertación suscrita por la Empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras el 25 de octubre de 2000. Tercera.- Que se declare la nulidad de la resolución n.º 2207 de 30 de noviembre de 1999, por medio de la cual la Empresa Licorera de Nariño adjudica al Consorcio Galeras el contrato der comercialización exclusiva de los productos de

Aguardiente Galeras y Anisado Nariño para el departamento de Nariño. Cuarta.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a pagar a favor de la Empresa Licorera de Nariño los perjuicios que se llegaren a probar producidos con ocasión de la celebración del contrato n.º C-095-99. Quinta.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a entregar a la Empresa Licorera de Nariño las utilidades que el contrato n.º C-09599 le hubiera reportado a las demandadas por el tiempo en que se ejecutó. Sexta.- Que las cifras resultantes de las anteriores condenas se actualicen y se cancelen los intereses moratorios a que haya lugar, según la normatividad vigente sobre la materia. Séptima.- Que se condene en costas” (fls. 419-420 cuaderno 4). Como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, la Empresa Licorera de Nariño alegó que desde el año 1998 contaba con un plan estratégico de acciones y estrategias gerenciales para acometer su futuro y superar la crisis notoria por la que atravesaba. Para el efecto, se incluían proyecciones de ventas futuras hasta el año 2003 y no se contemplaba la exclusividad de la comercialización de los productos fabricados por la Licorera como alternativa para su fortalecimiento. Puso de presente que la entidad abrió una convocatoria para la contratación directa del contratista que comercializara los licores de forma exclusiva en los departamentos de Nariño, Caldas y Cundinamarca, la cual fue declarada desierta por no haberse presentado ningún oferente. Luego se abrió

nueva convocatoria a la que solo se presentó el Consorcio Galeras, quien desde antes de su apertura conocía las reglas del proceso, al punto que modificó el objeto social para poder participar. Posteriormente resultó beneficiado con la adjudicación. La entidad demandante afirmó que la elaboración de los pliegos de condiciones estuvo a cargo de las empresas que integran el Consorcio Galeras, desconociendo de esta forma el principio de selección objetiva que debe reinar en todo proceso de selección. Señaló, además, que la bonificación pactada en el contrato iba en contravía de los intereses de la lic