CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2003-00643-01(33039)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por uso de arma de fuego / USO DE ARMA DE FUEGO - Presuntamente por miembros del Ejército Nacional / USO DE ARMA DE FUEGO - Causo muerte de civiles en el municipio de Piamonte Cauca El día siete (7) de octubre de dos mil uno (2001), el señor Jairo Bermeo Delgado se desplazaba caminando por una calle céntrica de la localidad de Miraflor, municipio de Piamonte (Cauca), instantes en los cuales fue agredido con disparos de arma de fuego desde un vehículo de propiedad del señor Manuel Guaspud, ocasionándole la muerte en forma inmediata. Manifiesta la demandante que los disparos fueron realizados por miembros del Ejército Nacional que se desplazaban en el mencionado vehículo, debidamente uniformados y portando sus armas de dotación oficial, pertenecientes al Batallón Domingo Rico, con sede en Villagarzón (Putumayo), entre los cuales fueron identificados dos soldados de apellidos González y Gómez. RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce recurso de apelación por ser un proceso con vocación de doble instancia La Subsección es competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la

sentencia del once (11) de mayo de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en unos procesos de reparación directa con vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 37 / ACUERDO 58 DE 1999ARTICULO 13

COPIAS SIMPLES - Valor probatorio / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES - Serán apreciables si han obrado a lo largo del plenario y se ha sometido a los principio de contradicción y defensa de las partes / PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA EN COPIA SIMPLE - Con valor probatorio La Sala valorará las copias simples conforme al precedente jurisprudencial de esta Subsección, que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial. Así las cosas, al haber sido aportada la prueba documental junto con la demanda, es procedente su apreciación toda vez que ha obrado durante todo el curso del proceso, sin haber sido tachada de falsa por la entidad demandada ni haberse opuesto a la misma en las etapas procesales pertinentes. NOTA DE RELATORIA: En relación con el valor probatorio de las copias simples consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 05001-23-31-000-1996-00659-01, MP. Enrique Gil Botero PRUEBA TESTIMONIAL - Testigo de oídas / PRUEBA TESTIMONIALDiferencias entre un testigo presencial y uno de oídas / PRUEBA

TESTIMONIAL DE TESTIGO DE OIDAS - Valor probatorio. Reiteración jurisprudencial NOTA DE RELATORIA: En relación a la noción del testigo de oídas, consultar sentencia de trece 13 de febrero de 2013, Exp. 25000-23-26-000-2000-0218601(26791), MP Olga Mélida Valle de De La Hoz PRUEBA TESTIMONIAL DE TESTIGO DE OIDAS - No se les considera determinantes al tener naturaleza indefinida, por ello deben ser analizadas por el juez bajo la sana critica / PRUEBA TESTIMONIAL - Con valor probatorio De acuerdo con el precedente, respecto de los testigos de oídas, la Subsección realizará un ponderado análisis y una valoración crítica testimonial rigurosa y, por ende, no se les considerará como determinantes, teniendo en cuenta su naturaleza indefinida para deducir responsabilidad de la demandada en el sub lite. Por otra parte, el artículo 211 del Código General del Proceso, ha señalado que el juez analizará los testimonios en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y deberá tener en cuenta circunstancias que afecten la credibilidad e imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes. (…) De acuerdo con lo anterior, la Subsección valorará el testimonio rendido por Miguel Norbey Alegría Bermeo, con mayor rigurosidad teniendo en cuenta su parentesco con los demandantes, conforme con las reglas de la sana crítica, y su declaración será confrontada con los demás medios probatorios allegados al proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 211

DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de civiles / DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditada

Como lo ha sostenido esta Sección, al estudiar los procesos de reparación directa es indispensable abordar primeramente, lo relativo a la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”. En el presente asunto, se encuentra acreditada la muerte de los señores Jairo Bermeo Delgado y Marlon Emil Jiménez Bermeo, con los registros civiles de defunción y las actas de levantamiento de cadáveres, por lo que el daño se encuentra demostrado y cuya reparación solicitan sus familiares. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - No configurada al no existir certeza sobre la identidad y calidad de quien ultimo a civil / PRUEBAS TESTIMONIALES - No establecen las circunstancias en que ocurrieron los hechos / PRUEBAS TESTIMONIALES - Al ser de testigos a oídas, se basan en suposiciones y no aportan claridad ni certeza al juez De conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, no puede endilgarse responsabilidad a la demandada por cuanto no existe certeza, de la identidad de la persona que ultimó a Jairo Bermeo Delgado y Marlon Emil Jiménez Bermeo, y mucho menos se demostró la calidad de funcionario público del presunto agresor, teniendo en cuenta que de los testimonios no se deduce

claramente tales condiciones.(…) considera la Sala que apreciados los medios probatorios en conjunto, no existe respaldo suasorio de tales afirmaciones, por cuanto no existe la certeza de si la persona de apellido González, pertenecía al Ejército Nacional como miembro activo, seguidamente si los proyectiles de arma de fuego provinieron de arma de dotación oficial, y se echa de menos si la fuerza pública en aquellos días hacía presencia en la zona. Por los anteriores asertos, no existe prueba alguna que permita establecer con la suficiente certeza que la muerte de los señores Jairo Bermeo Delgado y Marlon Emil Jiménez Bermeo, se produjo por conducta alguna de agentes del Estado, pues los deponentes en el proceso basan sus conclusiones en meras suposiciones. ACCION DE REPARACION DIRECTA - La carga probatoria para acreditar o no la ocurrencia del daño antijurídico y su imputación a la administración le corresponde a las partes / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - No configurado ante insuficiencia probatoria sobre los hechos que debían demostrarse Teniendo en cuenta que la carga de la prueba se constituye como un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria

corren por su cuenta y riesgo. El tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses. Así, “los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso -es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración”. NOTA DE RELATORIA: En relación a la insuficiencia probatoria, consultar sentencia de 26 de marzo de 2014, Exp. 2500023-26-000-2002-00815-01(29460), MP. Olga Mélida Valle de De La Hoz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 19001-23-31-000-2003-00643-01(33039)

Actor: OVER BERMEO NAVIA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del once (11) de mayo de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se decidió: “1. No prospera la excepción propuesta.

2. Niéganse las pretensiones de la demanda.

3. Sin costas. (Art. 55 de la ley 446 de 1998).”

I. ANTECEDENTES

1. Las demandas Debe advertirse que la sentencia impugnada resolvió sobre los procesos acumulados identificados con los radicados números 2003-0643 y 2003-0623, pasando a individualizarse cada uno de ellos en la siguiente forma: 1.1. Proceso 2003-0643

Los señores Over Bermeo Navia y Rita Delgado de Bermeo, en nombre propio y en representación de su hijo menor Hober Yamid Bermeo Delgado, Beatriz Edilia Bermeo Delgado, María Elena Bermeo Delgado y Sandra Liliana Bermeo Delgado,

por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda el día veintiséis (26) de mayo de dos mil tres (2003)1, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA.

LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a los esposos OVER BERMEO NAVIA y 1 Folios 10 a 19 del cuaderno de primera instancia. RITA DELGADO DE BERMEO; y a sus hijos HOBER YAMID (menor de edad), BETARIZ EDILIA, MARÍA ELENA y SANDRA LILIANA BERMEO DELGADO, los mayores vecinos de Mocoa (Putumayo), con motivo de la muerte violenta de que fue víctima el señor JAIRO BERMEO DELGADO, quien fuera hijo de los dos primeros y hermano de los siguientes, en hechos sucedidos el día 7 de octubre de 2001 en la vereda Miraflor, Municipio de Piamonte (Cauca), protagonizados por miembros del Ejército Nacional quienes usaron sus armas de dotación oficial en forma criminal contra el mencionado ciudadano ocasionándole la muerte, en una evidente presunta y probada falla en el servicio atribuible a la mencionada institución.

SEGUNDA.

Condénase (sic) a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), a pagar a los esposos OVER BERMEO NAVIA y RITA DELGADO DE BERMEO; y a sus hijos HOBER YAMID (menor de edad), BETARIZ EDILIA,

MARÍA ELENA y SANDRA LILIANA BERMEO DELGADO, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte violenta de su hijo y hermano, señor JAIRO BERMEO DELGADO, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso así: a. TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000.00), por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de los padres y hermanos menores del fallecido JAIRO BERMEO DELGADO, correspondientes a las sumas que el mismo dejó de producir en razón de su muerte prematura e injusta y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (agricultor), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (27 años), y a la esperanza de vida calculada conforme a las Tablas de Mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria, suma que será incrementada en un 30% por concepto de prestaciones sociales. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos funerarios, diligencias judiciales, honorarios de abogado, y en fin, todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte de JAIRO BERMEO DELGADO, que se estiman en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS M.CTE. (5.000.000.00). c. El equivalente en moneda nacional de 100 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o “pretium doloris”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el

hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, máxime cuando el hecho se comete por miembros del Ejército Nacional, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y con él se ha causado la muerte de un ser querido, como lo es un hijo y un hermano. d. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. e. Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. f. Sírvase condenar en costas a la entidad demandada.

TERCERA.

LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria.” 1.1.1. Hechos Los hechos que sirvieron de fundamento de las pretensiones, son en síntesis los siguientes:

1. El día siete (7) de octubre de dos mil uno (2001), el señor Jairo Bermeo

Delgado se desplazaba caminando por una calle céntrica de la localidad de Miraflor, municipio de Piamonte (Cauca), instantes en los cuales fue agredido con disparos de arma de fuego desde un vehículo de propiedad del señor Manuel Guaspud, ocasionándole la muerte en forma inmediata. ii. Manifiesta la demandante que los disparos fueron realizados por miembros del Ejército Nacional que se desplazaban en el mencionado vehículo, debidamente uniformados y portando sus armas de dotación oficial, pertenecientes al Batallón Domingo Rico, con sede en Villagarzón (Putumayo), entre los cuales fueron identificados dos soldados de apellidos González y Gómez.

1.2. Proceso 2003-0623 Los señores Leonardo Jiménez Jiménez, Leonor Bermeo Navia actuando en nombre propio y en representación de la menor Olga Leonor Jiménez Bermeo, Wilmer Yamid Jiménez Bermeo, Mary Yolanda Jiménez Bermeo, Husley Jardani Jiménez Bermeo, José Alfredo Jiménez Bermeo, Gelmi Andrés Jiménez Bermeo, Jamil Jeferson Jiménez Bermeo, Milton Giovani Jiménez Bermeo, Inés Enelia Jiménez Bermeo, Ruth Ney Artunduaga Garcés, quien actúa en nombre y representación de sus hijos menores de edad Samir Yulián Jiménez Artunduaga y Marlon Andrey Artunduaga Garcés, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda el día veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003)2, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA.

LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a los esposos LEONARDO JIMÉNEZ JIMÉNEZ y LEONOR BERMEO NAVIA; a sus hijos OLGA LEONOR (menor de

edad), WILMER YAMID, MARY YOLANDA, HUSLEY JARDANI, JOSÉ ALFREDO,

GELMI ANDRÉS, JAMIL JEFERSON, MILTON GIOVANI e INÉS ENELIA

JIMÉNEZ BERMEO; a la señora RUTH NEY ARTUNDUAGA GARCÉS y a sus hijos menores de edad SAMIR YULIÁN JIMÉNEZ ARTUNDUAGA y MARLON ANDREY ARTUNDUAGA GARCÉS, los mayores vecinos de Mocoa (Putumayo), con motivo de la muerte violenta de que fue víctima el señor MARLON EMIL JIMÉNEZ BERMEO, quien fuera hijo de los primeros, hermano de los siguientes, esposo de RUTH NEY y padre de los menores, en hechos sucedidos el día 7 de octubre de 2001 en la vereda Miraflor, Municipio de Piamonte (Cauca), protagonizados por miembros del Ejército Nacional quienes usaron armas de dotación oficial en forma criminal contra el mencionado ciudadano ocasionándole la muerte, en una evidente presunta y probada falla en el servicio atribuible a la mencionada institución. 2 Folios 19 a 31 del cuaderno de primera instancia.

SEGUNDA.

Condénase (sic) a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), a pagar a los esposos LEONARDO JIMÉNEZ y LEONOR BERMEO; a sus hijos OLGA LEONOR (menor de edad), WILMER YAMID, MARY YOLANDA, HUSLEY JARDANI, JOSÉ ALFREDO, GELMI ANDRÉS, JAMIL JEFERSON, MILTON GIOVANI e INÉS ENELIA JIMÉNEZ BERMEO; a la señora RUTH NEY ARTUNDUAGA GARCÉS y a sus hijos menores de edad SAMIR YULIÁN

JIMÉNEZ ARTUNDUAGA y MARLON ANDREY ARTUNDUAGA GARCÉS, por

intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte violenta de su hijo, hermano, esposo y padre, señor MARLON EMIL JIMÉNEZ BERMEO, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso, así: a. TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000.00), por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de la esposa e hijos del fallecido MARLON EMIL JIMÉNEZ BERMEO, correspondientes a las sumas que el mismo dejó de producir en razón de su muerte prematura e injusta y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (agricultor), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (25 años), y a la Esperanza de Vida calculada conforme a las Tablas de Mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria, suma que será incrementada en un 30% por concepto de prestaciones sociales. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos funerarios, diligencias judiciales, honorarios de abogado, y en fin, todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte de MARLON EMIL JIMÉNEZ BERMEO, que se estiman en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000.00) c. El equivalente en moneda nacional de 100 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o “pretium doloris”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el

hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, máxime cuando el hecho se comete por miembros del Ejército Nacional, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y con él se ha causado la muerte de un ser querido, como lo es un hijo, un hermano, un compañero permanente y un padre. d. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. e. Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. f. Sírvase condenar en costas a la entidad demandada.

TERCERA.

LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria.” 1.2.1. Hechos Los hechos que sirvieron de fundamento de las pretensiones, son en síntesis los siguientes:

1. El día siete (7) de octubre de dos mil uno (2001), el señor Marlon Emil

Jiménez Bermeo se desplazaba caminando por una calle céntrica de la localidad de Miraflor, municipio de Piamonte (Cauca), instantes en los cuales fue agredido con disparos de arma de fuego desde un vehículo de propiedad del señor Manuel Guaspud, ocasionándole la muerte en forma inmediata. ii. Manifiesta la demandante que los disparos fueron realizados por miembros del Ejército Nacional que se desplazaban en el mencionado vehículo, debidamente uniformados y portando sus armas de dotación oficial, pertenecientes al Batallón Domingo Rico, con sede en Villagarzón (Putumayo),

entre los cuales fueron identificados dos soldados de apellidos González y Gómez.

2. Actuación procesal 2.1. Proceso 2003-0643

Mediante auto del diez (10) de julio de dos mil tres (2003)3, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, inadmitió la demanda, con el fin de que se corrigiera los defectos formales allí señalados. La demanda fue corregida en tiempo y mediante auto del dieciocho (18) de julio de dos mil tres (2003)4, se admitió la demanda y se dispuso notificar al Comandante del Batallón de Infantería número 7, José Hilario López y al Agente del Ministerio Público; igualmente se ordenó fijar en lista por el término legal y se reconoció personería al apoderado judicial de la parte demandante. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda el veintiuno (21) de noviembre de dos mil tres (2003)5, en donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones a indemnizar y la excepción genérica. Consideró la demandada que no existe prueba que acredite que la Institución sea la responsable de la muerte del señor Bermeo Delgado, y de tal forma no existió falla en el servicio que permita endilgar la responsabilidad deprecada. Por providencia del veintiuno (21) de septiembre de dos mil cuatro (2004)6, se abrió a pruebas el presente asunto. El día veintinueve (29) de abril de dos mil cinco (2005)7, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto por el

término legal. La parte demandada, descorrió traslado para alegar de conclusión el día diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005)8, en donde consideró que de acuerdo con los materiales probatorios allegados al plenario, no es posible endilgar responsabilidad, teniendo en cuenta que no se acreditó que miembros del Ejército Nacional hayan cometido los homicidios. 2.2. Proceso 2003-0623 3 Folios 23 y 24 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 27 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 31 a 35 del cuaderno de primera instancia. 6 Folios 54 a 57 del cuaderno principal. 7 Folios 61 y 62 del cuaderno principal. 8 Folios 64 a 68 del cuaderno de primera instancia. Por proveído del veintisiete (27) de mayo de dos mil tres (2003)9, se admitió la demanda y se dispuso notificar al Comandante del Batallón de Infantería número 7, José Hilario López y al Agente del Ministerio Público; igualmente se ordenó fijar en lista por el término legal y se reconoció personería al apoderado judicial de la parte demandante. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda el diez (10) de octubre de dos mil tres (2003)10, en donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones a indemnizar y la excepción genérica. Consideró la demandada que no existe prueba que acredite que la Institución sea la responsable de la muerte del señor Bermeo Delgado, y de tal forma no existió falla en el servicio que

permita endilgar la responsabilidad deprecada. Por providencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil cuatro (2004)11, se abrió a pruebas el presente asunto. Mediante escrito del veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004)12, la parte demandada solicitó la acumulación de los procesos 2003-0623 y 2003-0643, la cual fue decretada mediante providencia del treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004)13.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante sentencia del once (11) de mayo de dos mil seis (2006)14, negó las pretensiones de la demanda.

Consideró el Tribunal que la falla del servicio que se desea imputar a la demandada, no se encontró probada en el proceso. “En efecto, con base en los testimonios recaudados no podría decirse que efectivamente, los disparos que acabaron con la vida del (sic) los mencionados ciudadanos fueron realizados por miembros del Ejército Nacional y mucho menos que fueron percutidos con armas 9 Folios 35 y 36 del cuaderno de primera instancia. 10 Folios 42 a 46 del cuaderno de primera instancia. 11 Folios 58 a 60 del cuaderno de primera instancia. 12 Folio 1 del cuaderno de acumulación. 13 Folios 4 a 6 del cuaderno de la acumulación. 14 Folios 69 a 80 del cuaderno principal. de dotación oficial, puesto que los mismos no son concordantes e incurren en imprecisiones.” Concluyó el a quo manifestando: “Así las cosas, en relación con los testigos, único medio probatorio a través del

cual se pretende endilgar responsabilidad a la entidad demandada, la Sala concluye lo siguiente: -A preciados (sic) en su conjunto y con relación a los demás documentos obrantes en el proceso, no establecen que en la muerte de JAIRO BERMEO DELGADO y MARLON EMIL JIMÉNEZ BERMEO se vincularon agentes del Estado – ni en franquicia ni en servicio – ni instrumentos en servicio del Estado ni operativos de éste; pues la mayoría de los deponentes, frente a la ocurrencia de este hecho y, frente a quiénes fueron los ejecutores de las muertes se basan en simples suposiciones y sus dichos no encontraron un sustento cierto que nos permita establecer que efectivamente fueron integrantes del Ejército quienes perpetraron el hecho. Ese análisis probatorio sirve para definir que no se probaron ni la imputación, de hecho ni jurídica, en contra de la Nación, causa por la cual no se analizan los demás elementos de configuración de la responsabilidad y en consecuencia se negarán las súplicas de la demanda.”

4. El recurso de apelación y el trámite en segunda instancia La parte demandante, mediante escrito del dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006)15, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión.

El recurso fue concedido mediante auto del trece (13) de junio de dos mil seis (2006).16 El treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)17, el recurrente sustentó el recurso de alzada, en donde solicitó la revocatoria de la providencia recurrida y se acceda a las pretensiones de la demanda; consideró que se dan los requisitos

jurisprudenciales para proferir sentencia condenatoria, por cuanto se presenta una falla en el servicio, ya que a su juicio los testimonios allegados al plenario demuestran la responsabilidad del Estado, por cuanto los occisos fueron ultimados 15 Folio 87 del cuaderno principal. 16 Folio 84 del cuaderno principal. 17 Folios 90 a 95 del cuaderno principal. por un miembro del Ejército Nacional, quien usó de forma excesiva su autoridad y su arma de dotación, por lo que dicha Institución obró en una clara falla del servicio. El recurso fue admitido mediante auto del ocho (8) de septiembre de dos mil seis (2006)18, y por providencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil seis (2006)19, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

5. Los alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada, descorrió traslado para alegar de conclusión20, en donde reiteró que en el presente asunto no existe medio probatorio que permita demostrar con claridad la imputación del daño alegado por los demandantes, por lo que solicitó que la sentencia recurrida sea confirmada.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El expediente ingresó para fallo el primero (1) de diciembre de dos mil seis (2006).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos con los trámites propios de esta instancia y sin causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección a pronunciarse sobre el asunto de la referencia para lo cual abordará los siguientes puntos: 1) competencia; 2) acervo

probatorio; 3) análisis del caso concreto y 5) condena en costas.

1. Competencia La Subsección es competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo21, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para 18 Folio 96 del cuaderno principal. 19 Folio 98 del cuaderno principal. 20 Folios 100 y 101 del cuaderno principal. 21 Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…) decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia del once (11) de mayo de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en unos procesos de reparación directa con vocación de doble instancia.22

2. Acervo probatorio 2.1. Proceso 2003-0643

Del material probatorio allegado al presente proceso se destaca:  Registro civil de matrimonio de Over Bermeo Navia y Rita Delgado Ortiz.23  Copia simple del registro civil de nacimiento de Jairo Bermeo Delgado, María Elena Bermeo Delgado, Beatriz Edilia Bermeo Delgado, Hober Yamid Bermeo Delgado y Sandra Liliana Bermeo Delgado, el de esta última en copia

auténtica.24  Copia simple del registro civil de defunción del señor Jairo Bermeo Delgado.25  Testimonio rendido por la señora María Hermencia Delgado Erazo, del cual se resalta: “A la pregunta b. CONTESTO: al parecer vivían bien, no conocí que existieran problemas entre ellos. Como en toda familia cuando se pierde un ser querido, causó mucho dolor a su familia y hasta ahora llora mucho su madre l