CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2003-01304-01(41860)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MUERTE DE MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO / ÓBITO FETAL / FALLA OBSTÉTRICA / ATENCIÓN MÉDICAOportunidad / FALLA MÉDICA - Configurada El 2 de mayo de 2001, una médica radióloga advirtió que la edad gestacional era de 6 semanas (fl. 68, c. de pruebas) y expidió una autorización de servicios para que le fuera practicada una ecografía transvaginal (fl. 71, c. de pruebas), la que se practicó el 22 de mayo de 2001, donde el ginecobstetra Iván Jaramillo advirtió “una edad gestacional de ocho (8) semanas y cinco (5) días. Fetocardia positiva: 165 lat./mto. Movimientos fetales positivos. No se observan alteraciones anatómicas visibles a esta edad gestacional” (fl. 110, c. de pruebas). En la semana 9 del embarazo, en una consulta externa, una médico general diligenció el formato “obligatorio de referencia y contrarreferencia” para referenciar a la actora al servicio de ginecobstetricia, por cuanto se trataba de un embarazo de alto riesgo por la edad de la paciente (fl. 109, c. de pruebas), quien nació el 5 de mayo de 1964 (registro civil de nacimiento –fl. 28, c. ppal. 1–), por lo que para esa fecha tenía 37 años de edad. (…) El 6 de julio de 2001, en la semana 15 del embarazo, el ginecobstetra Iván Jaramillo consignó en el formato de evaluación médica que

el embarazo de la demandante era de alto riesgo, además, por dos cesáreas previas y que los exámenes de laboratorio practicados arrojaban resultados normales (fl. 103, c. de pruebas). Una vez verificados los supuestos fácticos acreditados en el plenario, es menester establecer si hubo una prestación tardía, negligente, inadecuada o deficiente del servicio médico y hospitalario brindado a la actora. Para ello, con sustento en literatura médica, se contrastará el contenido obligacional que debía seguirse con el material probatorio, en especial, la historia clínica y el testimonio del ginecobstetra, de los que se concluye [que] en la mañana del 15 de noviembre de 2001, el ginecobstetra debió ordenar el traslado inmediato en ambulancia de la actora a Cali por tratarse de una urgencia. (…) Por tanto, la Sala advierte que esa situación es constitutiva de una negligente prestación del servicio médico, pues el especialista si bien diagnosticó a la paciente y dispuso remitirla al nivel superior de atención, no lo hizo conforme a sus obligaciones.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO E IMPUTACIÓN

[L]a Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado , de manera que, solo una vez resuelto el tema relativo a la afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la imputación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA - Normativa /

DILIGENCIAMIENTO DE HISTORIA CLÍNICA - Características

[E]n el plenario no obran las notas de enfermería de ese día, las órdenes médicas, la descripción operatoria, la remisión del feto a patología para que pudiera determinarse la causa de su muerte y la calidad de la placenta o el resultado de dicho estudio. Tampoco es posible conocer la hora en que sucedió el óbito fetal o si la actora fue hospitalizada por el abrupcio –aunque así debió ser por la gravedad que supone esa patología– o si su atención se hizo por el servicio de urgencias o inmediatamente después de su cita con el ginecobstetra. (…) La falta de esa documentación, que por supuesto le es imputable a la prestadora del servicio, quien tenía la carga de diligenciarlo y conservarlo, constituye un indicio grave en su contra, que tendrá que interpretarse como un hecho indicativo de la existencia de falencias en la atención que recibió la paciente. (…) Aportar una historia clínica incompleta, tachada o enmendada permite inferir la falta de diligencia en la prestación del servicio; lo anterior, teniendo en cuenta que este documento no solo es el pilar basilar que da fe pública de la calidad ofrecida en la atención médica hospitalaria, sino también porque es uno de los principales medios probatorios, que aunado a las demás pruebas, a las reglas de la experiencia y a la sana critica, le permiten al juez formar el grado de convicción necesario para fallar.(…) En esas condiciones, es indiferente para la Sala si esta

se perdió o nunca se diligenció, pues lo cierto es que crearla y custodiarla eran obligaciones de la prestadora del servicio, por lo que la ausencia de la historia, con independencia de su causa, permite inferir un indicio grave de responsabilidad, en la medida en que impide conocer lo ocurrido el 20 de noviembre de 2001. (…) No pasa por alto la Sala que falta precisamente el registro documental del hecho dañoso que se imputa a las demandadas y que “con mucho el padecimiento relacionado más a menudo con el desprendimiento prematuro de placenta [abrupcio] es algún tipo de hipertensión (hipertensión gestacional, preeclampsia, hipertensión crónica, o una combinación de éstas)”.(…) A la falta de diligenciamiento o de incorporación al plenario de la historia clínica, como indicio grave en contra de las demandadas, se suma el hecho que el abrupcio, como quedó explicado en la literatura médica citada, es principalmente causado por complicaciones derivadas de la hipertensión gestacional, la que, como ya se vio, no se le dio mayor importancia en su seguimiento y evolución, razones suficientes para declarar la responsabilidad de las accionadas.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 – ARTÍCULO 34 / RESOLUCIÓN 1995 DE

1999 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR MUERTE DE NASCITURUS - Tasación En relación con los perjuicios morales, la Sala recuerda que el criterio jurisprudencial vigente para su reconocimiento, en tratándose de muertes, fue

fijado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014. (…) En esa línea, si bien en el presente asunto no se trata de la muerte de una persona –no se sabe si el bebé nació–, la Sala tomará mutatis mutandis tales criterios para condenar por el óbito fetal. Por tanto, se condenará a los demandados a pagar 100 salarios mínimos vigentes al momento de ejecutoria de esta sentencia a cada uno de los padres del nasciturus y 50 salarios mínimos a cada uno de sus hermanos, pues acreditaron su parentesco, hecho que unido a las reglas de la experiencia, le permite a la Sala inferir el perjuicio moral que sufrieron por la pérdida de su hijo y hermano que estaba por nacer, sin que exista prueba en contrario al respecto. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de muerte, cita sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 26251.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16

PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE - Reconocimiento Cuando de la muerte de un niño se trata, la Sala ha negado el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por ser un perjuicio eventual, en contraste, cuando se acreditan los ingresos se ha condenado al pago del perjuicio. (…) Lo anterior, si se tiene en cuenta que la presunta ayuda futura alegada por los actores no puede, en este caso, configurar, un perjuicio cierto, dado que ello solo puede

ubicarse en el campo de las posibilidades, pues no hay certeza de que el nasciturus percibiría algún ingreso.(…) Ahora que en la demanda adicionalmente se pretendió obtener la indemnización por lo dejado de percibir por la actora (fl. 65, c. ppal. 1) [D]espués del fallecimiento de su hijo que estaba por nacer [pues] debió ser objeto de atención médica por el grave estado de salud en que se encontraba razón por la cual no podía atender el negocio de su propiedad instalado en su casa de habitación, aproximadamente en el transcurso de un año, en el que fue prácticamente cerrado. (…) Si bien los testimonios de los señores Silvia Velasco , Francisco Reyes y Yaneth Gaitán, son uniformes en indicar que la actora tenía un establecimiento de comercio, lo cierto es que no hay evidencia de que el óbito fetal le hubiese deteriorado su salud a tal punto que le impidiera atender su negocio, pues no aparece con alguna incapacidad médica por ese motivo y cuando asistió a los controles médicos del 12 de diciembre de 2001, 27 de febrero de 2002 y 11 de marzo de 2002 tampoco refirió a los galenos ningún estado alterado de salud que le imposibilitara desarrollar sus actividades cotidianas, por lo tanto la Sala negará el lucro cesante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-01304-01(41860)

Actor: LIDIA MARINA HURTADO SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Régimen subjetivo de responsabilidad estatal por actos obstétricos. Indicio de falla del servicio en el acto obstétrico. Perjuicios morales por óbito fetal. Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda (fls. 144 a 154, c. ppal. 2). SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, del consorcio Cosmisur y del departamento del Cauca por el óbito fetal ocurrido el 20 de noviembre de 2001 por motivo de la mala prestación del servicio médico a la gestante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1. Los señores Lidia Marina Hurtado Sánchez y Jorge Mateo Hurtado Vidal, en su propio nombre y en el de sus hijos menores, Jorge Steward1 y Karen Julieth2

Hurtado Hurtado, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Cauca y Consorcio Cosmisur (fls. 53 a 71, c. ppal. 1). 1.1. Las pretensiones

2. La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fls. 53 a

56, c. ppal. 1): PRIMERA: LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALDEPARTAMENTO DEL CAUCA-CONSORCIO COSMISUR son solidariamente responsables, o como se disponga en el respectivo fallo de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los actores, a la señora LIDIA MARINA HURTADO SÁNCHEZ, JORGE MATEO HURTADO VIDAL, a su hijo menor que estaba por nacer y a los

menores JORGE ESTEWARD (sic) HURTADO HURTADO y KAREN

JULIET (sic) HURTADO HURTADO.

SEGUNDA: Condénase (sic) a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCACONSORCIO COSMISUR a indemnizar y pagar solidariamente, o como se disponga en el respectivo fallo, a LIDIA MARINA HURTADO SÁNCHEZ y JORGE MATEO HURTADO VIDAL, y a los menores

JORGE ESTEWARD (sic) HURTADO HURTADO y KAREN JULIET

(sic) HURTADO HURTADO, la totalidad de los daños y perjuicios materiales, incluidos daño emergente y lucro cesante, causados a la integridad personal de la señora LIDIA MARINA HURTADO SÁNCHEZ y a su hijo que estaba por nacer. 1 El nombre correcto del demandante es Jorge Steward Hurtado Hurtado (registro civil de nacimiento –fl. 27, c. ppal. 1–). 2 El nombre correcto del demandante es Karen Julieth Hurtado Hurtado (registro civil de nacimiento –fl. 26, c. ppal. 1–).

Dentro de los daños y perjuicios materiales, se incluirá: El valor de la frustración o privación de la ayuda económica que iban a recibir los demandantes de su hijo y hermano que estaba por nacer, durante el tiempo restante de supervivencia probable, que usaría en el cuidado de su familia y en el suyo propio. En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios del capital representativo de la indemnización (compensación por falta de uso principal) que, según el art. 1615 del Código Civil, se les está debiendo desde el 20 de noviembre del año 2001, y se pagarán junto con aquel en pesos de valor constante. Pero, en subsidio de la cuantificación matemática en el proceso de valoración de estos perjuicios solicito, por razones de equidad, se indemnice con el equivalente en pesos de la fecha de la ejecutoria de la sentencia de lo que valgan mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los actores LIDIA MARINA

HURTADO SÁNCHEZ y JORGE MATEO HURTADO VIDAL y de los

menores JORGE ESTEWARD (sic) HURTADO HURTADO y KAREN

JULIET (sic) HURTADO HURTADO.

TERCERA: Condénase (sic) a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCACONSORCIO COSMISUR a pagar solidariamente, o como se disponga en el respectivo fallo, a cada uno de los demandantes, los daños y perjuicios morales, con el valor equivalente en pesos de valor constante, del mayor valor establecido en la ley vigente al tiempo de ejecutoria del respectivo fallo.

Más, en subsidio, con el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria, de lo que valgan mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los actores LIDIA MARINA HURTADO SÁNCHEZ y JORGE MATEO HURTADO VIDAL y de los menores

JORGE ESTEWARD (sic) HURTADO HURTADO y KAREN JULIET

(sic) HURTADO HURTADO, o de la suma mayor que se establezca y resulte de las bases del proceso.

CUARTA: Condénase (sic) a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCACONSORCIO COSMISUR a pagar solidariamente, o como se disponga en el respectivo fallo, a los demandantes, el valor del perjuicio causados a la vida de relación y a sus condiciones materiales de existencia, debidamente reajustado en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga, cuyo pago se hará en pesos de valor constante, que estimo en mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la señora LIDIA MARINA HURTADO SÁNCHEZ, y de ochocientos (800) para cada uno de los actores JORGE MATEO HURTADO VIDAL,

JORGE ESTEWARD (sic) HURTADO HURTADO y KAREN JULIET

(sic) HURTADO HURTADO.

QUINTA: Condénase (sic) a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCACONSORCIO COSMISUR al resarcimiento y pago solidario, o como se disponga en el respectivo fallo, a cada uno de los actores, de los daños

y perjuicios que se les causaron, incluyendo los relativos a los bienes de su personalidad y los de contragolpe o rebote, de conformidad con lo que se pruebe y resulte de las bases del proceso y en la cuantía que se acredite, debidamente reajustada en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga.

SEXTA: Condénase (sic) a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCA-CONSORCIO COSMISUR a pagar solidariamente, o como se disponga en el respectivo fallo, a los demandantes, el valor de lo que cueste el pleito, incluyendo lo que deben pagar al abogado por hacer valer procesalmente sus derechos, fijándose su monto, dando aplicación a la tarifa de la Corporación Nacional de Abogado –Conalbos– para esta clase de pleitos, cuota litis.

Más, en subsidio, el pago se hará al tenor de los arts. 8 de la Ley 153 de 1887 y 164 del C.P.C., con base en los cuales se fijará su valor.

SÉPTIMA: Las sumas a que sean condenados a pagar los demandados, serán objeto de indexación y devengarán intereses a la ejecutoria del respectivo fallo. Todo pago se imputará primero a intereses.

OCTAVA: LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALDEPARTAMENTO DEL CAUCA-CONSORCIO COSMISUR cumplirán la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código

Contencioso Administrativo. 1.2. Los hechos

3. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fls. 56 a 61, c. ppal. 1): 3.1. El 15 de noviembre de 2001, en su octavo mes de embarazo, la señora Lidia Hurtado acudió al centro médico Cosmisur, en el municipio de Popayán, para practicarse unos exámenes. En la fecha, se le informó que padecía de hipertensión gestacional y el esquema biofísico fetal indicaba que el nasciturus, a pesar de estar vivo, presentaba anormalidad en sus movimientos respiratorios y no registraba frecuencia cardiaca fetal reactiva. 3.2. Por lo anterior, el ginecobstetra ordenó su remisión inmediata a la clínica El Rey David de Cali, también de Cosmisur, para que se le practicara una cesárea, por cuanto los trabajadores del hospital San José de Popayán estaban en cese de actividades. Sin embargo, la cita médica en Cali no le fue asigna para el mismo 15 sino para el 20 de noviembre siguiente. 3.3. En la noche del 15 de noviembre de 2001, a pesar de que el ginecólogo había dispuesto la práctica urgente de la cesárea, un internista dispuso la práctica de varios exámenes médicos. En la mañana del día siguiente, el internista, luego de consultar los resultados de los análisis practicados, concluyó que el estado de salud del nasciturus no ameritaba la hospitalización de la señora Lidia Hurtado, por lo que ella se devolvió a su vivienda en el municipio de Silvia a esperar el

procedimiento agendado para el 20 de noviembre. 3.4. El 20 de noviembre de 2001, la actora se trasladó a Cali y el ginecobstetra no practicó la cesárea, pues la encontró bien de salud, y ordenó control ginecológico por diez días en Popayán. El mismo día, se le practicaron tres monitoreos y una ecografía, en esta última apareció que el niño había fallecido aproximadamente tres días antes. 3.5. Situación que adicionalmente le ocasionó a la actora la disminución de su capacidad para concebir y la necesidad de que se le extrajera la vesícula biliar.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4. El consorcio Cosmisur (fls. 93 a 103, c. ppal. 1) propuso las excepciones de “falta de nexo causal entre la interrupción del embarazo y la atención médica”, en tanto la atención médica fue oportuna y según los protocolos que la rigen y “ausencia de responsabilidad de la demandada”, comoquiera que la actividad médica es de medio y no de resultado, de ahí que al habérsele brindado la atención que requería la paciente, el daño reclamado no es imputable.

5. El departamento del Cauca (fls. 104 a 106, c. ppal. 1) propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por activa”, toda vez que la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio asignó a esa cuenta el deber de garantizar la prestación de los servicios médicos a los docentes y su núcleo familiar, como es el caso del profesor Jorge Hurtado y su esposa Lidia

Hurtado, por tanto, el departamento ninguna injerencia tiene en los servicios que recibieron3.

II. LA SENTENCIA APELADA 3 La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

6. El a quo negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión advirtió que el daño, el óbito fetal, estaba acreditado, pero no era imputable a las demandadas, por cuanto no se acreditó la falla en la prestación del servicio. 6.1. En efecto, indicó que a la actora se le practicaron diversas ecografías y exámenes médicos a lo largo del embarazo, los que nunca arrojaron alguna anomalía. Si bien el embarazo de la actora era de alto riesgo por la edad de la gestante y por dos cesáreas que le habían practicado, lo cierto es que por ello se ordenó control mensual a la paciente. 6.2. Además, sobre la causa del óbito fetal, advirtió que, según el testimonio del ginecobstetra que atendió a la actora en Popayán y datos sobre el óbito fetal, en algunos casos ocurría óbito fetal súbito, esto es, no atribuible a alguna situación en particular. 6.3. Por lo anterior, el a quo aseguró que en el plenario no obra prueba alguna que permita saber con certeza, o al menos con un alto grado de probabilidad preponderante, la causa del óbito fetal.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

7. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación (fls. 157 a 168, c. ppal. 2) y adujo que el a quo no podía

emplear la falla probada del servicio en el sub lite, sino el “denominado indicio de falla [pues] si el embarazo se desarrolló en condiciones normales y sin complicaciones médicas o patológicas, se origina un indicio de falla del servicio en el acto obstétrico”.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

8. La parte demandante, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Cauca, el consorcio Cosmisur y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal

(fl. 180, c. ppal. 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

9. Como en el presente asunto funge como parte la Nación y el departamento del Cauca (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988 y modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos4.

10. De otro lado, el artículo 865 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la reparación directa constituye la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad extracontractual en los eventos en los que se juzga un hecho u omisión de la Administración, tal como ocurre en el presente

caso. 1.2. La legitimación en la causa

11. Sobre la legitimación en la causa por activa, está acreditado que sucedió óbito fetal en el embarazo de la señora Lidia Marina Hurtado Sánchez (fl. 256, c. de pruebas) e igualmente está probado que Jorge Steward y Karen Julieth Hurtado 4 El numeral 6 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de reparación directa que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, conforme al artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, como la sumatoria de todas las pretensiones asciende a 11.400 salarios mínimos legales mensuales, es claro que para el 15 de septiembre de 2003 (fl. 73, c. ppal. 1) –fecha de presentación de la demanda–, la controversia superaba el valor exigido para que tuviera vocación de doble instancia, esto es, superior a 500 salarios mínimos legales mensuales. 5 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

Hurtado son sus hijos (registros civiles de nacimiento –fls. 26 y 27, c. ppal. 1–) y Jorge Mateo Hurtado Vidal, su esposo (registro civil de matrimonio –fl. 30, c. ppal. 1–), por tanto, todos están legitimados para reclamar los perjuicios aducidos en la

demanda.

12. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la Sala considera que la parte actora atribuyó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al consorcio Cosmisur distintos escenarios de participación fáctica en el óbito fetal, de donde surge sin duda el legítimo interés de cada uno para comparecer como demandados6. Sin embargo, respecto del departamento del Cauca, a más de mencionarlo en las pretensiones, ninguna imputación se hizo en su contra, por tanto, carece de legitimación en la causa por pasiva, máxime cuando en sus funciones no estaba la prestación del servicio de salud de la familia de la actora, pues solo era el empleador del profesor Jorge

Mateo Hurtado Vidal. 1.3. La caducidad

13. Teniendo en cuenta que el óbito fetal fue conocido el 20 de noviembre de 2001

(fl. 241, c. de pruebas) y la demanda se presentó el 15 de septiembre de 2003 (fl. 73, c. ppal. 1), fuerza concluir que lo fue en el bienio prescrito en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo7.

2. PROBLEMA JURÍDICO

14. Corresponde a la Sala determinar si el óbito fetal ocurrido en el embarazo de la señora Lidia Hurtado es un daño antijurídico imputable a la parte demandada.

3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

15. Sea lo primero referir que los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorados8.

6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, exp. 40347, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 7 “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

16. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado9, de manera que, solo una vez resuelto el tema relativo a la afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la imputación. 3.1. El daño

17. En el sub lite, el daño alegado en la demanda es el óbito fetal que produjo perjuicios materiales e inmateriales a sus familiares. El daño está debidamente acreditado según los documentos que componen la historia clínica de la señora Lidia Hurtado (fls. 13 a 136 rev., 241 a 257, c. de pruebas y 2 a 25, c. ppal. 1), de ellos se concluye que estaba embarazada pero que ocurrió un óbito fetal. 17.1. Ahora, en la demanda se requirió indemnización por los perjuicios padecidos por el nasciturus. En este punto, la Sala advierte que se desconocen las circunstancias en que ocurrió el óbito fetal –infra párrs. 25.2 y 25.3– y ello

imposibilita verificar la efectividad de los derechos patrimoniales del nasciturus, pues pendían de su nacimiento10, lo que además impide comprobar la posibilidad 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “[S]i se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso”. En el mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

9 Cfr. HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 37. 10 Sobre el particular la Corte Constitucional precisó: “[L]os derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus, se radican en cabeza suya desde la concepción, pero sólo pueden hacerse efectivos, sí y solo sí, acaece el nacimiento. Por el contrario, los derechos fundamentales, bajo las condiciones antedichas, pueden ser exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido engendrado”. Corte Constitucional, sentencia T-223 del 18 de mayo de 1998, exp. T-150960, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia T-588 del 10 de junio de de transmitir la acción reparatoria a sus herederos11. La Sala carece de elementos para saber si el bebé nació, esto es, si tuvo derechos patrimoniales, además, si luego del nacimiento padeció algún perjuicio que pueda ser reclamado por sus familiares12, por lo que habrá de negarse cualquier reconocimiento sobre el particular. 3.2. La imputación

18. Previo a efectuarse el estudio de imputación, se advierte que en su alzada la parte actora consideró que en el sub lite resultaba inaplicable la falla probada en el servicio, por cuanto el embarazo se desarrolló normalmente y culminó con óbito fetal, lo que de suyo supone un indicio de falla del servicio en el acto obstétrico.

Por lo anterior, la Sala retomará el análisis efectuado en anterior oportunidad13 para solventar el cuestionamiento planteado en la alzada. 18.1. Así pues, el desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio14. 2004, exp. T855215, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 La Sala ha precisado que el derecho a la indemnización de perjuicios puede ser reclamado “bien por su titular o por sus sucesores mortis causa, en cuanto continuadores de su personalidad, que ocupan la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial trasmitidas por el fallecimiento”. Consejo d