CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2003-01403-01(40387)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICOMuerte de menor después de asistir a servicio de urgencias / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO DE URGENCIAS MÉDICAS - Obligaciones / POSICIÓN DE

GARANTE DE ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIO MÉDICO /

INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Reconocimiento / MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS - Reconocimiento de medidas de satisfacción Se afirma en la demanda que el daño que se imputa al hospital Susana López de Valencia es el de haberle hecho perder a la menor Leydi Viviana la oportunidad que tenía de restablecer su salud o, al menos, de prolongar su existencia, por no haberle brindado de manera oportuna la atención médica que requería (…) [C]onsidera la Sala que en el proceso aparece acreditado que: (i) no es posible afirmar con certeza que la muerte de Leydi Liliana pueda ser atribuida a las fallas de la entidad demandada y no a la patología que padecía; (ii) para el día 12 de octubre de 2001, la menor se hallaba en delicado estado de salud. Se le había hecho diagnóstico de faringoamigdalitis y glomerulonefritis, que se complicó con un estado de hipervolemia, que a su vez le produjo edema pulmonar agudo, seguido de paro cardiorrespiratorio, que la llevó a la muerte, pero para esa fecha, la menor tenía una expectativa cierta, razonable y debidamente fundada, de mejor sus condiciones de salud, o al menos de prolongar su existencia; (iii) el hospital

Susana López de Valencia la privó de esa oportunidad, al no brindarle la atención de urgencias que requirió; (iv) la niña falleció al día siguiente de haber requerido dicha atención; y (iv) la omisión que se atribuye al hospital constituyó una clara falla del servicio, en tanto, correspondió al incumplimiento de una obligación a su cargo (…) [N]o existe certeza de la razón por la cual la madre no esperó a que su hija fuera atendida: si esto se debió a que la enfermera le aseguró que no iba a poder brindársele esa atención, en razón de la cantidad de pacientes que eran asistidos en el servicio de urgencias, o si la madre optó por retirarse a su casa con su hija y no esperar en la sala como se le había indicado (…) En conclusión, bien que la enfermera hubiera impedido que los médicos brindaran a la menor la atención que esta demandaba, o bien que la madre hubiera minimizado la situación de gravedad en la que se hallaba su hija y hubiera resuelto no esperar el servicio, para regresar al hospital en los días siguientes, lo cierto es que al haber ingresado la paciente al servicio de urgencias del hospital, este había adquirido la posición de garante frente a la menor y, por lo tanto, debió el médico de turno, conforme al protocolo mencionado, haberla valorado de inmediato, con el fin de establecer si esta debía ser atendida de manera prioritaria, o debía esperar a que otros pacientes, en condiciones de mayor gravedad, fueran asistido antes (…) [C]onsidera la Sala que no puede imputarse a la entidad demandada la muerte de

la menor, pero sí la pérdida de la oportunidad por no haberle brindado la atención que requirió (…) [D]ado que en este caso no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades de sobrevivencia de la menor, el daño moral, aplicando en este caso los parámetros fijados por la Sala, se fija en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, a favor de los padres, y en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a favor de cada uno de los hermanos y de la abuela. Considera la Sala que hay lugar a ordenar en este caso medidas de satisfacción, por tratarse de la negación de asistencia médica a una menor de edad (…) Por lo tanto, se ordena al hospital Susana López de Valencia E.S.E. pedir disculpas públicas a los parientes de la niña Leydi Viviana Figueroa Montilla, en ceremonia pública o privada, siempre que estos lo autoricen, y diseñar políticas institucionales para la optimización de la prestación del servicio de urgencias. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Elementos En reciente decisión, la Sala precisó los elementos que deben identificarse en cada caso concreto para establecer si se está frente a la pérdida de una oportunidad. Así lo señaló: Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho

dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado (…) Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió (…) Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento (…) Al aplicar los criterios anteriores al caso concreto, se concluye que para atribuir los daños sufridos por la parte demandante al hospital Susana López de Valencia E.S.E., de Popayán, por la pérdida de la oportunidad que tenía la menor Leydi Liliana para mejorar sus condiciones de salud o prolongar su vida, es necesario que se encuentren acreditados los siguientes elementos: (i) incertidumbre sobre el hecho de que la menor no habría fallecido de haber mediado una correcta y oportuna intervención del servicio médico que requirió para el día 12 de octubre de 2001; (ii) expectativa cierta y razonable de obtener el restablecimiento de su salud, o al menos, de sobrevivir al momento en que ingresó al servicio de urgencias; (iii) incertidumbre sobre el logro de ese beneficio; y (iv) omisión absoluta por parte de la entidad hospitalaria del cumplimiento de su deber de prestarle un servicio médico idóneo y oportuno a la menor. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD –

Tasación Para establecer el valor de la indemnización por el daño autónomo a la pérdida de oportunidad, se tendrán en cuenta los parámetros fijados por la Sala en la sentencia ya citada: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos (…) iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionalesy daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima (…) iv) No es

procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso (…) v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso (…) vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad VALOR PROBATORIO DE DICTAMEN PERICIAL El hospital demandado solicitó que el dictamen fuera valorado en cuanto sus decisiones se basen únicamente en las historias clínicas de la paciente, pero que no se tengan en cuenta sus conclusiones en relación con la atención que le fue brindada a la menor el 12 de octubre de 2001, en el hospital, “toda vez, que el galeno hace una valoración subjetiva frente a un punto de vista, desconociendo el antecedente de la misma, que se debe probar en este proceso, tales como: el

retiro de la madre del centro hospitalario, la falta de información de esta al personal asistencial” (…) Para la Sala, en el dictamen, el perito se limitó a verificar los hechos que constan en el expediente y con base en los mismos y en sus conocimientos profesionales, señalar sus conclusiones respecto a la salud de la niña y la atención que requirió el día 12 de octubre. No se aprecian respuestas inducidas ni conclusiones meramente subjetivas. El perito afirmó un hecho incontrovertible en el proceso y es el de que la menor no recibió asistencia médica en el hospital Susana López de Valencia en la fecha señalada, pero no hizo alusión alguna tendiente a identificar el responsable de esa omisión. Sus conclusiones están respaldadas con las historias clínicas que obran en el expediente y, por lo tanto, la Sala les confiere plena credibilidad. TESTIGO DE OÍDAS - Mérito probatorio A propósito del testigo de oídas, la Sala ha señalado que su mérito probatorio debe ser determinado a partir del análisis de los siguientes aspectos: (i) las calidades y condiciones del testigo; (ii) las circunstancias en las cuales este hubiera tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; (iii) la identificación plena y precisa de la persona que, en calidad de fuente, hubiera transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas, y (iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor

confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado. Además, se señala en la jurisprudencia que resulta relevante cotejar ese testimonio con el resto de pruebas que obren en el expediente, para efectos de determinar la coincidencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen los demás medios de prueba legalmente recaudados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema cita sentencias de 7 de octubre del 2009, exp. 17629 y de 8 de febrero de 2012, exp. 21933.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-31-000-2003-01403-01(40387)

Actor: MARÍA SOCORRO MONTILLA CHANGO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el hospital Susana López de Valencia E.S.E. en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 30 de septiembre de 2010, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO El 12 de octubre de 2001, la señora María Socorro Montilla Chango llevó a su hija menor Leydi Viviana Figueroa Montilla a la IPS Asfamilias. Allí fue atendida por la médica Silvia Quintero, quien ordenó su remisión al servicio

de urgencias del hospital Susana López de Valencia E.S.E., de II nivel, en razón del grave estado de salud de la menor, quien presentaba síndrome nefrótico. Ese mismo día, la madre de la menor la llevó al Hospital Susana López de Valencia E.S.E., pero la enfermera Nelcy Patricia Vivas Ramos, le informó que había muchos heridos para atender allí. La madre se llevó a su hija a la casa. En la noche de ese mismo día, la menor presentó cuadro febril. A la mañana siguiente manifestó dolor, vómito de sangre y pérdida de la consciencia. Fue llevada de nuevo al Hospital Susana López de Valencia E.S.E. En esa oportunidad sí se le brindó atención, pero los médicos le manifestaron a la madre que no había nada que hacer, porque la niña estaba muerta.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 29 de septiembre de 2003, que fue corregido el 17 de octubre de 2003 (f. 31-47 y 53-54 c-1), los señores María Socorro Montilla Chango y Rodrigo Figueroa Garzón, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Martha Liliana, Fabián Andrés y Angi Carolina Figueroa Montilla y, además, los señores Ana Tulia Chango de Montilla, Elizabeth Montilla Chango, María Teresa Montilla Chango y Mauricio Figueroa Pencua, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social, el departamento del Cauca y el hospital Susana López de Valencia E.S.E., con el fin de que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: La NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCA-HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA ESE (Nivel II), son solidariamente responsables, o como se disponga en el respectivo fallo, de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los actores MARÍA

SOCORRO MONTILLA CHANGO, RODRIGO FIGUEROA

GARZÓN, MARTHA LILIANA FIGUEROA MONTILLA, FABIÁN

ANDRÉS FIGUEROA MONTILLA, ANGI CAROLINA FIGUEROA

MONTILLA y ANA TULIA CHANGO DE MONTILLA, ELIZABETH MONTILLA CHANGO, MARÍA TERESA MONTILLA CHANGO y MAURICIO FIGUEROA PENCUA, por la muerte de la menor

LEYDI VIVIANA FIGUEROA MONTILLA.

SEGUNDA: Condénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCAHOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA ESE (Nivel II) a indemnizar solidariamente o como se disponga en el respectivo fallo a MARÍA SOCORRO MONTILLA CHANGO y RODRIGO FIGUEROA GARZÓN, a los menores MARTHA LILIANA FIGUEROA MONTILLA, FABIÁN ANDRÉS FIGUEROA MONTILLA y ANGI CAROLINA FIGUEROA MONTILLA y a los

señores ANA TULIA CHANGO DE MONTILLA, ELIZABETH MONTILLA CHANGO, MARÍA TERESA MONTILLA CHANGO y MAURICIO FIGUEROA PENCUA, la totalidad de los daños y

perjuicios materiales, incluidos daño emergente y lucro cesante, causados a todos y cada uno de los demandantes, por la muerte de la menor LEYDI VIVIANA FIGUEROA MONTILLA. Dentro de los daños y perjuicios materiales, se incluirán: a. El valor de la frustración o privación de la ayuda económica que iban a recibir los actores de su hija, nieta, hermana y sobrina, LEYDI VIVIANA FIGUEROA MONTILA, durante el tiempo restante de su supervivencia probable, que usaría en el cuidado de aquellos (su familia) y en el suyo propio. b. En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios del capital representativo de la indemnización (compensación por falta de uso principal) que, según el art. 1615 del Código Civil, se les está debiendo desde el 13 de octubre del año 2001, y se pagarán junto con aquel en pesos de valor constante. c. Pero, en subsidio de la cuantificación matemática en el proceso de valoración de estos perjuicios solicito, por razones de equidad, se indemnice con el equivalente en pesos de la fecha de la ejecutoria de la sentencia de lo que valgan mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los actores MARÍA SOCORRO MONTILLA CHANGO y RODRIGO FIGUEROA GARZÓN, y de los menores MARTHA LILIANA FIGUEROA MONTILLA, FABIÁN ANDRÉS FIGUEROA MONTILLA y ANGI CAROLINA FIGUEROA MONTILLA, y el equivalente a SEISCIENTOS (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes ANA

TULIA CHANGO DE MONTILLA, ELIZABETH MONTILLA CHANGO, MARÍA TERESA MONTILLA CHANGO y MAURICIO FIGUEROA PENCUA, o de la suma mayor que se establezca y resulte de las bases del proceso.

TERCERA: Condénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCAHOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA ESE (Nivel II) a pagar solidariamente o como se disponga en el respectivo fallo a cada uno de los demandantes, los daños y perjuicios morales, con el valor equivalente en pesos de valor constante, del mayor valor establecido en la Ley vigente al tiempo.

Más en subsidio, con el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de lo que valgan MIL (1000) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los actores MARÍA SOCORRO

MONTILLA CHANGO y RODRIGO FIGUEROA GARZÓN, y de

los menores MARTHA LILIANA FIGUEROA MONTILLA, FABIÁN ANDRÉS FIGUEROA MONTILLA y ANGI CAROLINA FIGUEROA MONTILLA, y el equivalente a SEISCIENTOS (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes ANA TULIA CHANGO DE MONTILLA, ELIZABETH MONTILLA CHANGO, MARÍA TERESA MONTILLA CHANGO y MAURICIO FIGUEROA PENCUA, o la suma mayor que se establezca y resulte de las bases del proceso.

CUARTA: Condénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCAHOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA ESE (Nivel II) a pagar solidariamente o como se disponga en el respectivo fallo a los demandantes, el valor del perjuicio causado a la vida de relación y a sus condiciones materiales de existencia, debidamente reajustado en la fecha de ejecutoria de la providencia que lo imponga, cuyo pago se hará en pesos de valor constante, que estimo en QUINIENTOS (500) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los actores MARÍA SOCORRO MONTILLA CHANGO y RODRIGO FIGUEROA GARZÓN, y de los menores MARTHA LILIANA FIGUEROA MONTILLA, FABIÁN ANDRÉS FIGUEROA MONTILLA y ANGI CAROLINA FIGUEROA MONTILLA, y el equivalente a TRESCIENTOS (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes ANA TULIA

CHANGO DE MONTILLA, ELIZABETH MONTILLA CHANGO,

MARÍA TERESA MONTILLA CHANGO y MAURICIO FIGUEROA

PENCUA.

QUINTA: Condénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCAHOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA ESE (Nivel II) al resarcimiento y pago solidario, o como se disponga en el respectivo fallo, a cada uno de los actores, de los daños y perjuicios que se les causaron, incluyendo los relativos a los bienes de su personalidad y a los de contragolpe o rebote, de conformidad con lo que se pruebe y resulte de las bases del

proceso y en la cuantía que se acredite, debidamente reajustada en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga.

SEXTA: Condénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-DEPARTAMENTO DEL CAUCAHOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA ESE (Nivel II) a pagar solidariamente o como se disponga en el respectivo fallo a los demandantes, el valor de lo que cueste el pleito, incluyendo lo que deben pagar al abogado por hacer valer procesalmente sus derechos, fiándose su monto, dando aplicación a la tarifa de la Corporación Nacional de Abogados CONALBOS, para esta clase de pleitos CUOTA LITIS.

Más, en subsidio, la condena se efectuará al tenor de lo dispuesto en los arts. 8º de la Ley 153 de 1887 y 164 del C.P.C. con base en los cuales se fijará su valor.

SÉPTIMA: Las sumas a que sean condenados a pagar los actores serán objeto de indexación y devengarán intereses moratorios bancarios luego de la ejecutoria del respectivo fallo.

Todo pago se imputará primero a intereses.

OCTAVA: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALDEPARTAMENTO DEL CAUCA-HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA ESE (Nivel II), cumplirán la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso

Administrativo. Las pretensiones anteriores se fundamentan en los siguientes hechos: -El viernes 12 de octubre de 2001, la señora María Socorro Montilla

Chango llevó a su hija menor Leydi Viviana Figueroa Montilla a la IPS Asfamilias. Allí fue atendida por la médica Silvia Quintero, quien ordenó su remisión al servicio de urgencias del Hospital Susana López de Valencia E.S.E., de II nivel, en razón del grave estado de salud de la menor, quien presentaba síndrome nefrótico. -Ese mismo día, la madre de la menor la llevó al Hospital Susana López de Valencia E.S.E., pero la enfermera Nelcy Patricia Vivas Ramos, sin informar la situación a los médicos de turno, se negó a tramitar su ingreso, con el argumento de que había muchos heridos para atender allí y les recomendó que volvieran el martes siguiente. -La noche del viernes 12 de octubre, la menor presentó cuadro febril. A la mañana siguiente manifestó dolor, vómito de sangre y pérdida de la consciencia. Fue llevada de nuevo al Hospital Susana López de Valencia E.S.E. En esa oportunidad sí se le brindó atención, pero los médicos le manifestaron a la madre que no había nada que hacer, porque la niña estaba muerta y que tampoco tenían posibilidad de practicarle la necropsia, le indicaron que llevara el cadáver de la niña a la funeraria. Afirma la demandante que el Hospital Susana López de Valencia E.S.E. le hizo perder a la menor la oportunidad de salvar su vida, y la expuso a correr con su suerte. Con la omisión de la demanda le fue conculcado de manera vulgar, grosera y arbitraria su derecho fundamental a la salud, con la consecuencia de haber perdido su vida a tan temprana edad. Añadió que la

omisión en la que incurrió la entidad demandada excluye la idea de diligencia y cuidado, si se tiene en cuenta, además, que por las condiciones socioeconómicas de los padres, estos eran beneficiarios del SISBEN. Finalmente, la parte demandante solicita aplicar como precedente la sentencia proferida por la Sección el 15 de junio de 2000, en el expediente 12548, C.P. María Elena Giraldo Gómez, en la cual se acogió la teoría de la pérdida de oportunidad y se concluyó para ese caso concreto, que “la falla del servicio de la entidad demandada, que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para este la pérdida de oportunidad de curación y de sobrevivir”.

2. Las entidades demandadas dieron respuesta oportuna a la demanda, así: 2.1. La Nación-Ministerio de la Protección Social (f. 85-99 c-1), se opuso a las pretensiones de la demanda dirigidas en su contra. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación.

Manifestó que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 49 de la Constitución y en las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489 de 1998 y 790 de 2002, en concordancia con el Decreto 205 de 2003, por el cual se reestructuró el Ministerio de la Protección Social, esta entidad es el ente rector de la Seguridad Social Integral, al cual corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del

Sector Salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero la entidad no es responsable directa de la prestación de servicios de salud, excepto en los casos del Instituto Nacional de Cancerología y los sanatorios de Contratación y Agua de Dios, que son Empresas Sociales del Estado adscritas a dicho Ministerio. Añadió que la parte demandante no cumplió con la carga de probar la responsabilidad del Ministerio de la Protección Social en los hechos que señala como causantes del daño, y que debía distinguirse el concepto de solidaridad, como principio constitucional pilar del Sistema de Seguridad Social en Salud, entendido como la “práctica de ayuda mutua entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”, del concepto de solidaridad frente a las obligaciones, que trae el Código Civil, razón por la cual no se le puede responsabilizar solidariamente a la NaciónMinisterio de la Protección Social de los hechos, actos, operaciones u omisiones de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.2. El hospital Susana López De Valencia E.S.E.1se opuso, igualmente, a las pretensiones de la demanda (f. 23-32 c-1). Adujo que la decisión de no esperar la atención médica la tomó la madre, quien debió permanecer en ese centro asistencial hasta recibir atención, dado que esa noche el volumen de pacientes fue muy elevado. Aseguró que el día 12 de octubre de 2001, la paciente no presentó remisión de urgencias de Asfamilias. Se le indicó que, en ese momento, los médicos estaban atendiendo un

procedimiento quirúrgico, por lo que debería permanecer en sala de urgencias, pero la madre decidió llevarse a la menor a su casa. Al día siguiente, la paciente ingresó al servicio de urgencias a las 8:00. Estaba eliminando secreción espumosa rosada por boca y nariz, sin frecuencia cardíaca y respiratoria. Se declaró a la paciente muerta. Por lo tanto, no existe nexo causal entre la atención médica y la muerte de la menor. 1 El hospital Susana López de Valencia fue creado por la Ordenanza 001 de 1995, de la Asamblea del Departamento del Cauca, “como Empresa Social del Estado, en forma de establecimiento público, descentralizado, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, e integración funcional con los organismos de salud de su jurisdicción, en colaboración con el Servicio de Salud del Cauca y dentro del Sistema de Salud”, con el objeto de prestar los servicios de salud en el segundo nivel de atención, con domicilio en el municipio de Popayán (f. 22-29 c-1). Destacó la crisis hospitalaria que vivía el país, el hecho de ser el único hospital de tercer nivel en el departamento del Cauca y la circunstancia haber tenido que atender ese 12 de octubre a 32 pacientes en el servicio de urgencias, así como que este asunto debe ser decidido bajo el régimen de falla presunta y no de responsabilidad objetiva y que con la historia clínica quedaba acreditado que el personal médico que brindó asistencia a la menor Leydi Viviana actuó con eficiencia, prudencia e idoneidad, poniendo a su disposición la tecnología y los profesionales con los que contaba la

entidad. Solicitó que al momento de estudiar la historia clínica de la menor, con el fin de establecer si se le brindó o no el tratamiento adecuado, se tengan en cuenta los protocolos establecidos por la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina ASCOFAME, en los cuales se presenta una categorización de los niveles de evidencia, en función de la efectividad de las intervenciones recomendadas. Adicionalmente, aclaró que el hospital no realizaba necropsias; que esto le correspondía a Medicina Legal. Con fundamento en las razones anteriores, formuló las excepciones que denominó inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley, inexistencia de nexo causal, hecho exclusivo y determinante de un tercero, temeridad y mala fe, cobro de lo no debido y ejercicio abusivo del derecho de acción.

3. El Hospital Susana López De Valencia E.S.E. llamó en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros (f. 1-7 c-3), con fundamento en el contrato de seguros de responsabilidad civil 1000138, suscrito entre las partes, que el hospital afirma que cubre la responsabilidad civil médica, derivada de la prestación del servicio a cargo de la entidad.

Mediante providencia de 22 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo del Meta admitió el llamamiento solicitado, ordenó citar a la aseguradora y suspender el proceso hasta el vencimiento del término concedido al llamado (f. 6-11 c-3). La Previsora S.A. Compañía de Seguros se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante, por cuanto de la actividad médica y administrativa a cargo del hospital Susana López de Valencia no

se desprende conducta alguna que indique la existencia de una verdadera falla del servicio y, por ende, no existe justificación alguna para que la Previsora S.A. deba responder por los daños y perjuicios que reclaman los actores, con fundamento en la presunta negativa de ese centro hospitalario a atender a la menor Leydi Viviana, el 12 de octubre de 2001. Señaló que, de acuerdo con la declaración rendida por la médica Silvia Quintero, quien valoró a la menor el 12 de octubre en 2001 y le diagnosticó síndrome nefrótico y faringoamigdalitis bacteriana, dichas enfermedades son de aparición progresiva y no súbita, lo cual significa que la menor fue llevada al servicio médico asistencial de Asfamilias con un cuadro avanzado de la enfermedad, sin que pueda entenderse esa falta de diligencia y cuidado de los padres. La afirmación hecha en la demanda, en cuanto a que la enfermera de turno Nelcy Patricia Vives le negó la atención a la paciente, es subjetiva, parcializada y sin prueba que la sustente. Resulta inexplicable y absurdo que la madre de la paciente hubiera decidido no esperar en el servicio de urgencias del hospital mientras se atendían los pacientes de atención prioritaria que ingresaron en esa fecha y negar a su hija la oportunidad de atención. Solicito que, en el evento de que se diera por establecida la responsabilidad patrimonial del hospital Susana López de Valencia, se declarara que la aseguradora no estaba obligada a indemnizar a la entidad estatal, por cuanto, de acuerdo con la póliza aportada con el llamamiento, quedaron excluidas en el contrato las condenas que el asegurado tuviera que pagar

por daños o lesiones que fueran consecuencia directa o indirecta de abandono y/o negativa de atención de un paciente, en razón a que en estos eve