CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2005-00794-01(39155)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA

[L]a Sala considera que la medida de aseguramiento dictada […] fue desproporcionada y arbitraria porque: […] La medida de aseguramiento se dictó con base en declaraciones incriminatorias de carácter general y abstracto, lo que ponía en entredicho su credibilidad. […] El estudio de la necesidad de la medida de aseguramiento fue inadecuado, debido a que éste no se fundó en un análisis concreto y particular respecto de cada uno de los investigados, sino que la Fiscalía se limitó a concluir que ésta era necesaria únicamente por la naturaleza del delito investigado. […] El hecho de que la propia Fiscalía, al decretar la preclusión de la investigación advierta sobre las graves falencias de los únicos testimonios recibidos y con base en los cuales se decretó la detención, evidencia la ilegalidad e irracionabilidad de tal medida. […] Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad […] es imputable a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó […].

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000

ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En la sentencia proferida por esta Subsección el 4 de junio del 2019, se acogió la

metodología para abordar el estudio de la responsabilidad por este tipo de daños, la cual se sintetiza en los siguientes términos: […] En primer lugar, debe establecerse si está probada la existencia de un daño, el cual se evidencia cuando se encuentra acreditada la detención del demandante y su liberación posterior por no encontrarlo responsable de la comisión de un delito. […] En segundo lugar, debe indagarse si la medida de aseguramiento se ajustó a las normas legales y, por ende, si existió una falla del servicio, la cual se estima estructurada si la providencia que ordenó la detención desconoció las normas legales o fue desproporcionada o arbitraria; la exigencia de este requisito, a juicio del ponente, no tiene sustento en lo dispuesto en el artículo 90 de la CP que condiciona la responsabilidad solo a la exigencia del daño antijurídico, pero sigue la orientación de las sentencias de unificación antes citadas. […] El examen de este presupuesto no afecta el mandato de la norma constitucional si se tiene claro que en todos los casos en los que no aparezca probada la falla del servicio debe determinarse si existe responsabilidad del Estado indagando si la víctima sufrió un daño antijurídico, en los términos en los que esta noción se define en esa misma providencia. […] Al no encontrarse acreditada una <<falla del servicio>>, se verifica si el daño sufrido por la víctima tiene la naturaleza de antijurídico, punto en el cual se itera que, de acuerdo con los fallos de unificación, el Juez puede determinar el título de imputación con base en el cual determina la existencia de

responsabilidad del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C.

P. Alberto Montaña Plata.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / DETENCIÓN PREVENTIVA

[E]l carácter antijurídico del daño, cuando la responsabilidad se estudia teniendo en cuenta sólo este presupuesto, se deriva de su carácter particular, grave e injustificado; recuerda adicionalmente que la detención preventiva es una medida legal y necesaria para el funcionamiento del sistema, sin que ello implique que la persona que ha sido objeto de la misma, sin ser declarado responsable de un delito, deba soportar el daño que ella le causa; lo que para el ponente, a diferencia de la posición mayoritaria de la Sala, implica que el daño recibido por una privación de la libertad solo puede justificarse cuando el sindicado es condenado por un delito que contempla tal sanción. CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / DOLO / CULPA GRAVE Para que pueda hablarse de culpa de la víctima el primer (mínimo y elemental) requisito que debe exigirse es la existencia de una conducta suya que haya permitido implicarla en la comisión del delito; la coincidencia de circunstancias, el

<<estar en el lugar y en el momento equivocado>>, no puede considerarse como causa. […] [D]ebe establecerse si existió dolo o culpa grave de la víctima, pero advirtiendo que este elemento ha de estudiarse como una circunstancia apropiada para romper la relación de causalidad y es sobre este aspecto de la responsabilidad que debe versar su análisis; con lo cual es claro que solo si se demuestra que – en el curso del proceso – una conducta de la víctima fue la que determinó su detención, puede darse por probada esta causal de exoneración de responsabilidad. En otros términos, es necesario estudiar el dolo o la culpa grave de la víctima como un elemento FÁCTICO vinculado a la relación de causalidad. Si, con base en el estudio de la actitud procesal del sindicado se acredita que no existió, este elemento se deshecha. Al no estar probado que el HECHO de la víctima fue causa del daño, este estudio es suficiente para descartar esta forma de exoneración de la entidad estatal.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad se fundamenta en el artículo 90 de la CP y 68 de la ley 270 de 1996 y las condiciones para declararla están actualmente definidas en las sentencias de unificación del 15 de agosto del 2018 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado y SU-072 del 5 de julio del 2018 de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, y Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de agosto de 2018, rad. 46947, C. P. Carlos Alberto

Zambrano Barrera.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

/ INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / HECHO DEL TERCERO / FUERZA MAYOR

[E]l artículo 70 de la ley 270 solo contempla como causal de exoneración de responsabilidad del Estado en los casos de privación de la libertad la culpa exclusiva de la víctima, con lo cual deben entenderse excluidas como tales la fuerza mayor y el hecho de un tercero. Lo anterior obedece a la lógica de que el actuar de los terceros no es irresistible para la entidad demandada, debido a que corresponde al ente acusatorio valorar adecuadamente y corroborar el dicho de los referidos declarantes para efectos de poder decretar la medida de aseguramiento.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO En la medida que los documentos allegados en copia simple al proceso no fueron

tachados de falsos, se les otorgará valor probatorio de conformidad con el criterio de unificación establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia del 28 de agosto del 2013.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero, y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014,

M. P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-01276-01(39155) acumulado con 19001-23-31-000-2005-00794-01(39146)

Actor: HÉCTOR JULIO PACHECO CALAMBAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Tema: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE

LA LIBERTAD SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los demandantes contra las sentencias dictadas el 6 y 18 de mayo de 2010 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca que negaron las pretensiones de sus demandas.

I. ANTECEDENTES

A. Demandas de reparación directa 1.- El expediente de la referencia acumula los procesos tramitados bajo los radicados internos 39.146 y 39.155, los cuales tuvieron origen en las siguientes demandas interpuestas por el mismo apoderado judicial. 2.- En la demanda presentada el 22 de agosto del 2005, Héctor Julio Pacheco Calambas solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados por la privación de la libertad de la cual fue víctima entre el 20 de diciembre de 2003 y el 20 de marzo de 2004. Este proceso corresponde al tramitado bajo el radicado 39.155. 3.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) Declárase a la NACION - rama judicialfiscal general de la nación,

delegado, CIVIL Y ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, POR ERROR JURISDICCIONAL, que fuera víctima mi poderdante HECTOR JULIO PACHECO CALAMBAS, en hechos sucedidos el día 20 de diciembre de 2003. Como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNESE a la NACION. RAMA JUDICIALFISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, DELEGADO, a pagar los perjuicios a los actores así: a.- POR PERJUICIOS MATERIALES. En la modalidad de DAÑO EMERGENTE, se deben al directo lesionado o a quien sus derechos representare al momento del fallo, lo siguiente:

HÉCTOR JULIO PACHECO CALAMBAS: CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS

MCTE ($110.000.000). b.- POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de LUCRO CESANTE, se debe al demandante o a quien sus derechos represente al momento del fallo, la suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($90.000.000), guarismo para el que se ha de tener en cuenta la vida probable de HECTOR JULIO PACHECO CALAMBAS, su actividad laboral, sus ingresos y el destino que les daba a los mismos. c.- POR PERJUICIOS MORALES: Se debe al actor o a quien sus derechos representaré al momento del fallo, el equivalente a MIL (1000) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. A la fecha de la ejecutoria de la demanda, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. d.- POR DAÑO FISIOLOGICO: Se debe cancelar por este concepto a favor del directo lesionado HECTOR JULIO PACHECO CALAMBAS, o a quienes sus derechos representaré al momento del fallo, el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, según certificación que para el efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por no poder desempeñar las funciones o labores a las cuales se dedicaba normalmente antes de resultado privado ilegalmente de su libertad. e.- POR INTERESES: Páguese los intereses sobre el valor de las condenas anteriores aumentadas con una variación promedio mensual del índica Nacional de Precios al Consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo

cumplimiento, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A. y demás normas concordantes. De acuerdo con el artículo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses. (…)>> 4.- En la demanda presentada el 10 de mayo del 2005, Heraldo Zúñiga solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados por la privación de la libertad de la cual fue víctima entre el 20 de diciembre de 2003 y el 20 de marzo de 2004. Este proceso corresponde al tramitado bajo el radicado interno 39.146. 5.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) Declárese a la NACIÓN . FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, DELEGADO, civil y administrativamente responsable de la FALLA EN EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, POR ERROR JURISDICCIONAL que fuera víctima mi poderdante HERALDO ZUÑIGA, en hechos sucedidos el día 20 de diciembre de 2003. Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la NACIÓN FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, DELEGADO a pagar los perjuicios a los actores así: a) POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de DAÑO EMERGENTE, se deben al directo lesionado o a quien sus derechos representaré al momento del fallo de la siguiente manera: HERALDO ZUÑIGA: CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS (SI 10.000.000) b) POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de LUCRO CESANTE, se

debe al demandante o a quien sus derechos representaré al momento del fallo, la suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS (S 90.000,000) guarismo pata el que se ha de tener en cuenta la vida probable de HERALDO ZUÑIGA, su actividad laboral, sus ingresos y el destino que les daba a los mismos.

POR PERJUICIOS MORALES: Se debe al actor o a quien sus derechos representaré al momento del fallo, el equivalente a MIL (1000) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la demanda de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Ministerio

de Trabajo y Seguridad Social.

POR DAÑO FISIOLÓGICO: Se debe cancelar por este concepto a favor del directos lesionado HERALDO ZUÑIGA, o a quienes sus derechos representaré al momento del fallo, el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la sentencia según certificación que para el efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por no poder desempeñar las funciones o labores a las cuales se dedicaban normalmente antes de resultar privados ilegalmente de su libertad.

POR INTERESES: Páguese los intereses sobre el valor de las condenas anteriores aumentadas con una variación promedio mensual del índice Nacional de Precios al consumidor desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo cumplimiento de conformidad con el articulo 136 del C. C A. Y demás normas concordantes.

De conformidad con el artículo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará

primero a intereses. (…)>> 6.- Los hechos que fundamentan las pretensiones de ambas demandas son los siguientes: 7.- El 20 de diciembre del 2003 miembros de la SIJIN capturaron a Héctor Julio Pacheco Calambas y Heraldo Zúñiga, entre otras personas, a quienes acusaron de pertenecer a un grupo subversivo. 8.- El 6 de enero del 2004 la Fiscalía General de la Nación – Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Fiscalía 004 Delitos contra la Seguridad Pública de Popayán, profirió medida de aseguramiento en contra de los demandantes, consistente en la detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, por el delito de rebelión, decisión que fue apelada por la defensa. 9.- A través de la resolución del 20 de marzo del 2004,1 el ad quem revocó la medida de aseguramiento y ordenó poner inmediatamente en libertad a Héctor Julio Pacheco Calambas y Heraldo Zúñiga. 10.- Mediante la resolución del 4 de junio del 2004, la Fiscalía General de la Nación – Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Fiscalía 004 Delitos contra la Seguridad Pública de Popayán, al calificar el mérito del sumario, resolvió precluir la investigación adelantada contra los demandantes.

B. Postura de la parte demandada 11.- En ambos procesos, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que la medida de aseguramiento dictada en contra de los demandantes fue ordenada en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.

12.- En el proceso 39.155, la entidad demandada alegó que: 1 Si bien en los hechos de la demanda se refiere a esta calenda, la fecha de la resolución es del 12 de marzo de 2004. 12.1.- La medida de aseguramiento dictada contra Héctor Julio Pacheco Calambas se ordenó de conformidad con los requisitos legales exigidos en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, consistentes en la existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad. En concreto, indicó que ésta se basó en las declaraciones de Efraín Chate y Jorge Eliécer Fernández Dagüa, quienes aseguraron que los demandantes eran colaboradores de las FARC-EP. 12.2.- En todo caso, alegó que la parte demandante no solicitó pruebas para demostrar los perjuicios morales pedidos en la demanda. 13.- En el proceso 39.146, la entidad demandada señaló que: 13.1.- La medida cautelar dictada contra Heraldo Zúñiga se revocó en virtud del principio in dubio pro reo, debido a la falta de credibilidad de las declaraciones rendidas por Sandra Valencia Cáceres, Jorge Eliécer Fernández Dagüa y Efraín Chate, y no en virtud de la inexistencia del hecho, porque éste no hubiese sido cometido por el investigado, o porque la conducta atribuida al investigado no constituyese delito, únicos casos en los cuales surge la obligación indemnizatoria del Estado con fundamento en la privación injusta de la libertad. 13.2.- No se demostró la existencia de un error judicial en la detención del demandante. 14.- En ambos procesos, la entidad demandada propuso la excepción consistente

en la culpa exclusiva del tercero, debido a que la medida de aseguramiento dictada contra los demandantes tuvo origen en las declaraciones incriminatorias rendidas por Sandra Valencia Cáceres, Jorge Eliécer Fernández Dagüa y Efraín Chate.

C. Sentencias recurridas 15.- En la sentencia dictada el 6 de mayo del 2010 en el proceso 39.146, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda instaurada por Heraldo Zúñiga porque no se acreditó la existencia del daño antijurídico. Lo anterior, debido a que la parte actora, para efectos de demostrar la privación injusta de la libertad de Heraldo Zúñiga, aportó copia simple de la calificación de mérito del proceso penal que se adelantaba en su contra, la cual no tiene valor probatorio. 16.- Por esta misma razón, en la sentencia dictada el 18 de mayo del 2010 en el proceso 39.155, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por Héctor Julio

Calambas Pacheco.

D. Recurso de apelación 17.- En ambos procesos los demandantes apelaron los fallos de primera instancia.

Su inconformidad tuvo que ver con: (i) si bien la calificación de mérito del proceso penal iniciado en contra de Héctor Julio Pacheco Calambas y Heraldo Zúñiga se aportó en copia simple, en ambos procesos los demandantes solicitaron oficiar a la Fiscalía para que allegara copia auténtica del proceso penal adelantado en su contra; (ii) los documentos públicos aportados en copia simple por los

demandantes debieron ser valorados por el Tribunal como indicios de las medidas de aseguramiento dictada contra Héctor Julio Pacheco Calambas y Heraldo Zúñiga; (iii) en todo caso, el Tribunal pudo haber decretado dicha prueba de oficio, con el fin de que se allegara en copia auténtica el proceso penal iniciado contra los demandantes.

II. CONSIDERACIONES 18.- En la medida que los documentos allegados en copia simple al proceso no fueron tachados de falsos, se les otorgará valor probatorio de conformidad con el criterio de unificación establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia del 28 de agosto del 2013.2 19.- Hecha la aclaración anterior, la Sala revocará las sentencias recurridas debido a que está acreditada la responsabilidad estatal por los daños sufridos por Héctor Julio Pacheco Calambas y Heraldo Zúñiga, como consecuencia de haber sido privados de su libertad en el curso de un proceso judicial en el que éstos no fueron condenados como responsables de la conducta delictiva que dio origen a su detención. 20.- La responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad se fundamenta en el artículo 90 de la CP y 68 de la ley 270 de 1996 y las condiciones para declararla están actualmente definidas en las sentencias de unificación del 15 de agosto del 2018 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado3 y SU-072 del 5 de julio del 2018 de la Corte Constitucional.4 21.- De acuerdo con estos precedentes, para el estudio de la imputación del daño,

en virtud del principio iura novit curia, el Consejo de Estado ha sostenido que <<(…) el funcionario judicial (…) puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello (…)>>.5 En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado que <<(…) el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha 2 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto del 2013. Expediente: 25.022. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. 3 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto del 2018. Expediente: 46.947. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 4 Ver Corte Constitucional. Sentencia SU-072 del 5 de julio del 2018. M.P.: Dr. José Fernando Reyes Cuartas. 5 Consejo de Estado. Expediente 46.947. matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. (…) el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse>>.6

22.- El Tribunal Constitucional agrega que <<(…) en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípicaes posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos (…)>>.7 23.- En la sentencia proferida por esta Subsección el 4 de junio del 2019,8 se acogió la metodología para abordar el estudio de la responsabilidad por este tipo de daños, la cual se sintetiza en los siguientes términos: 23.1.- En primer lugar, debe establecerse si está probada la existencia de un daño, el cual se evidencia cuando se encuentra acreditada la detención del demandante y su liberación posterior por no encontrarlo responsable de la comisión de un delito. 23.2.- En segundo lugar, debe indagarse si la medida de aseguramiento se ajustó a las normas legales y, por ende, si existió una falla del servicio, la cual se estima estructurada si la providencia que ordenó la detención desconoció las normas legales o fue desproporcionada o arbitraria; la exigencia de este requisito, a juicio del ponente,9 no tiene sustento en lo dispuesto en el artículo 90 de la CP que condiciona la responsabilidad solo a la exigencia del daño antijurídico, pero sigue la orientación de las sentencias de unificación antes citadas. 23.3.- El examen de este presupuesto no afecta el mandato de la norma

constitucional si se tiene claro que en todos los casos en los que no aparezca probada la falla del servicio debe determinarse si existe responsabilidad del Estado indagando si la víctima sufrió un daño antijurídico, en los términos en los que esta noción se define en esa misma providencia.10 23.4.- Al no encontrarse acreditada una <<falla del servicio>>, se verifica si el daño sufrido por la víctima tiene la naturaleza de antijurídico, punto en el cual se itera que, de acuerdo con los fallos de unificación, el Juez puede determinar el título de imputación con base en el cual determina la existencia de responsabilidad del Estado. 6 Corte Constitucional. SU-072 de 2018. 7 Ibídem. 8 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 9 Posición que no comparten los demás miembros de la Sala. 10 Ibídem. 23.5.- El fallo citado precisa que el carácter antijurídico del daño, cuando la responsabilidad se estudia teniendo en cuenta sólo este presupuesto, se deriva de su carácter particular, grave e injustificado; recuerda adicionalmente que la detención preventiva es una medida legal y necesaria para el funcionamiento del sistema, sin que ello implique que la persona que ha sido objeto de la misma, sin ser declarado responsable de un delito, deba soportar el daño que ella le causa; lo que para el ponente, a diferencia de la posición mayoritaria de la Sala, implica que

el daño recibido por una privación de la libertad solo puede justificarse cuando el sindicado es condenado por un delito que contempla tal sanción. 23.6.- Debe estudiarse a cuál entidad debe imputársele el daño y cuando se trate de varias, todas deben ser condenadas de manera solidaria. 23.7.- Por último, debe establecerse si existió dolo o culpa grave de la víctima, pero advirtiendo que este elemento ha de estudiarse como una circunstancia apropiada para romper la relación de causalidad y es sobre este aspecto de la responsabilidad que debe versar su análisis; con lo cual es claro que solo si se demuestra que – en el curso del proceso – una conducta de la víctima fue la que determinó su detención, puede darse por probada esta causal de exoneración de responsabilidad. En otros términos, es necesario estudiar el dolo o la culpa grave de la víctima como un elemento FÁCTICO vinculado a la relación de causalidad. Si, con base en el estudio de la actitud procesal del sindicado se acredita que no existió, este elemento se deshecha. Al no estar probado que el HECHO de la víctima fue causa del daño, este estudio es suficiente para descartar esta forma de exoneración de la entidad estatal. 24.- Realizadas las anteriores precisiones, la Sala señalará las razones por las cuales estima que están demostrados los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de Héctor Julio Pacheco Calambas y Heraldo Zúñiga.

E. El daño. 25.- Está demostrado que en las diligencias de allanamiento realizadas el 20 de

diciembre del 2003, en el marco de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 004 Delitos contra la Seguridad Pública de Popayán, se ordenó la retención de Héctor Julio Pacheco Calambas y Heraldo Zúñiga, por el delito de rebelión.11 Los mencionados demandantes permanecieron detenidos hasta el 12 de marzo del 2004, cuando la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán profirió la resolución que revocó la medida de aseguramiento impuesta en su contra y ordenó su libertad inmediata,12 decisión que les fue notificada el día 15 del mismo mes y año.13 Sobre estos hechos no existió 11 Boleta de retención obrante a folio 83 del cuaderno anexo. 12 Folios 385 a 409 del cuaderno anexo. 13 Folios 416 y siguientes del cuaderno anexo. controversia entre las partes, por lo cual para la Sala está probado el daño y está acreditado que éste fue causado por una autoridad judicial.

F. Análisis de la legalidad de la medida de privación de la libertad 26.- En lo relativo a la decisión de detener a los sindicados, se destaca lo siguiente: 26.1.- A través de la resolución dictada el 6 de enero del 2004, la Fiscalía 004

Delitos contra la Seguridad Pública de Popayán impuso medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva, por el delito de rebelión, contra Héctor Julio Pacheco Calambas y Heraldo Zúñiga, entre otras personas. En ambos casos, la medida de aseguramiento tuvo como fundamento las declaraciones rendidas por Efraín Chate, un informante de la policía, y Jorge

Eliécer Fernández Dagüa, un desmovilizado de las FARC-EP, quienes acusaron a los demandantes de pertenecer a grupos subversivos. En dicha decisión la Fiscalía señaló que no se iba a valorar la declaración rendida por Sandra Valencia Cáceres debido a que resultaba contradictoria y poco creíble, en especial debido a que sus afirmaciones parecían obedecer a una motivación económica originada por la contraprestación recibida a cambio de la información otorgada. Al respecto se señaló en la resolución que decretó la medida de aseguramiento: <<(…) Por tanto, el Despacho se abstendrá por lo anterior de valorar lo depuesto por SANDRA VALENCIA CACERES, y nos centraremos en lo expuesto por EFRAIN CHATE y JORGE ELIÉCER FERNÁNDEZ DAGUA, prueba esta que supera el requisito mínimo, como (sic) quiera que se en (sic) su (sic) trata de dos (2) testimonios de personas que señalan de manera directa a personas que de una u otra manera han prestado colaboración a la subversión, conocimiento que parte precisamente de su condición de informante de la red de cooperantes de la Policía y desmovilizado de las autodenominadas FARC. (…)>> Luego, respecto al demandante Pacheco Calambas, se manifiesta lo siguiente: <<(…) 1.- Con respecto al procesado HECTOR JULIO PACHECO CALAMBAS: Se tiene, prueba de cargo consistente en declaración juramentada de: 1.- EFRAIN CHATE: Asegura que es (sic) el prenombrado es conocid