CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2005-00998-01(43034)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivada de una falla en la prestación del servicio médico es la de reparación directa, tal como fue promovida por los demandantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86 EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESCINDIDA DEL ISS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / SUPRESIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA / RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA / PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN PROCESAL / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / REPRESENTACIÓN JURÍDICA DE LA NACIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / EJERCICIO DEL

DERECHO DE ACCIÓN

[A]unque la demandada E.S.E. Antonio Nariño no había sido creada en la época de la atención que se cuestiona, no es menos cierto que la norma que escindió la IPS de Popayán del ISS y la asignó a la recién creada empresa social del Estado como parte de su patrimonio, también le transfirió los pasivos de la mencionada

clínica , lo que incluye los contingentes de los procesos judiciales derivados de la actividad de la IPS, que no le pueden ser exigidos directamente en tanto carece de personalidad jurídica y, tampoco al ISS, del que dejó de hacer parte por razón de la escisión. En tales condiciones, era la E.S.E. Antonio Nariño la llamada a comparecer al proceso y a responder por las contingencias de los litigios derivados de la actuación de la Clínica del ISS de Popayán, inclusive respecto de las actuaciones anteriores a la escisión. (…) [M]ediante el Decreto 3870 de 2008, se suprimió la E.S.E. Antonio Nariño y se ordenó su liquidación, sin que se hubiera dispuesto en ese acto cuál sería la entidad llamada a asumir el pasivo contingente de los litigios en los que era o estaba llamada a ser parte, contrario a la obligación legal que en tal sentido prevé el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 (…) Sin duda, la ausencia de dicha precisión no podría limitar el derecho de acción de los demandantes y, menos aún, su eventual derecho a ser reparados, por lo que la Nación, a través del Ministerio de Salud y Protección Social, que dispuso la supresión sin señalar la entidad que sucedería a la extinta E.S.E., será la llamada a asumir como sucesora procesal de la demandada y a responder por las posibles condenas que se profieran.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3870 DE 2008 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / FALLA EN EL

SERVICIO MÉDICO / SERVICIO DE SALUD / FALLA EN EL SERVICIO DE SALUD / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / DERECHO A LA SALUD / LEX ARTIS / ATENCIÓN AL PACIENTE La responsabilidad estatal derivada de la prestación de servicios de salud. Esta Corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio la que hace posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este. (…) La Sala interpreta ese derecho social no solo como la posibilidad formal de acceder a esa clase de servicios, sino a que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; debe traducirse por tanto, en que a quien en evidentes condiciones de debilidad, derivadas de la enfermedad que lo aqueja, acude en procura del servicio, se le brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud. Esa interpretación no supone una obligación de resultado para el prestador del servicio, sino que debe concebirse como la garantía del paciente a obtener la atención en las mejores condiciones disponibles, bajo el entendido de que quien

acude en busca de un servicio médico confía en que será tratado de manera adecuada. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / SERVICIO DE SALUD / FALLA EN EL SERVICIO DE SALUD / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / DERECHO A LA SALUD / LEX ARTIS / ATENCIÓN AL PACIENTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA

PRUEBA POR EL ACCIONANTE / PRUEBA INDIRECTA / INDICIO

[E]n relación con la carga de la prueba, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba, en responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio médico, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, exp. 11901; de octubre 3 de 2007, exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de junio 4 de 2008, exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Consejo

de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, exp. 23132, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO / DAÑO A LA SALUD / RECUPERACIÓN DEL

PACIENTE / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / TIPOS DE PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / TRATAMIENTO MÉDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Tratándose de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente, las que en no pocos eventos ya resultan afectadas o en riesgo con ocasión de la patología que determina al paciente a acudir en procura de atención médica o como consecuencia inherente al tratamiento indicado. En tales eventos, lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad. En la pérdida de oportunidad el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho consistente en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores

posibilidades de recuperación. Para la Sala, para que se configure la pérdida de oportunidad es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos

Guerrero.

PREEXISTENCIA DE ENFERMEDAD DEL PACIENTE / PACIENTE /

APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO /

PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO

QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / MÉDICO ESPECIALISTA / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / RECUPERACIÓN DEL PACIENTE / ALCANCE DE LA ATENCIÓN EN SALUD / ATENCIÓN EN SALUD / ATENCIÓN AL PACIENTE / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INFECCIÓN DEL

PACIENTE / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD /

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE

SALUD / CONSENTIMIENTO INFORMADO / AUSENCIA DE

CONSENTIMIENTO INFORMADO / CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL

PACIENTE / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO /

PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO / RESPONSABILIDAD

MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO

[A]unque los testigos, desde su percepción personal, consideraron que [la víctima menor de edad] no padecía ninguna disminución en su agudeza visual antes de la aspiración de la catarata en su ojo derecho, sus dichos no le generan certeza a la Sala sobre esa situación; por el contrario, es claro que existía una patología de base [catarata congénita] que impuso la práctica del procedimiento quirúrgico. Si bien algunos de ellos tienen relación con el área de la salud, al fungir como auxiliares de enfermería, lo declarado no tuvo relación con un examen particular del caso del afectado respecto de su agudeza visual, máxime cuando no contaban con la experticia para ello ni se apoyaron en criterio científico o diagnóstico alguno. Por el contrario, para la Sala es claro que la afectación del menor era de gravedad, lo que se evidencia con la anotación de urgencia del oftalmólogo en la primera valoración del paciente y con el hecho de que hubiera sido intervenido de manera inmediata. En todo caso, aunque el padecimiento visual del paciente tenía la potencialidad de afectar en forma definitiva su salud, también es claro que existía alguna probabilidad de recuperación, si se sumaban a la cirugía las estrategias de rehabilitación necesarias. En consecuencia, estima la Sala que el

daño padecido por el menor era propio de la patología congénita que presentaba; empero, aunque mínimas, el paciente sí contaba con probabilidades de recuperación, cuya frustración es el daño que para el caso concreto resulta relevante para la decisión del sub lite. [P]ara la Sala es claro que en este caso la víctima perdió una oportunidad de recuperación, bajo el entendido de que existía un chance, aunque mínimo, de recuperación, que podía materializarse o no y que se extinguió en tanto está probado que el paciente perdió la agudeza visual del ojo derecho. Ese daño es imputable al prestador de los servicios de salud, pues aunque ninguna de las evidencias aportadas permite señalar que el diagnóstico fue errado o que el tratamiento quirúrgico no estaba indicado, sí hay prueba de graves fallas en la atención, relevantes respecto de los resultados finales del procedimiento. El desarrollo de un proceso infeccioso era una de las posibles complicaciones del procedimiento de acuerdo con la evidencia científica de la época y las medidas de prevención aceptadas incluían: la asepsia del campo quirúrgico y la esterilización del instrumental, medidas insoslayables en ese tipo de eventos. Aunque en este caso la historia clínica acredita que se realizó la asepsia del campo quirúrgico, no hay evidencia del seguimiento de protocolos de esterilización de los materiales a utilizar en la intervención. Aunque la demandada afirmó haber adelantado las medidas preventivas propias de dicho proceso de esterilización, al ser requerida para allegar las actas de los procedimientos de desinfección, dijo no contar con ellas. Para la Sala es claro que la sola afirmación

de la demandada no constituye prueba del adelantamiento idóneo de este tipo de actuación, en tanto estas debían llevarse a cabo bajo protocolos previamente definidos, con la constancia del adelantamiento de cada una de sus fases por parte de un responsable, encargado de dar testimonio sobre el estricto cumplimiento del manejo. La ausencia de documentación del proceso de esterilización es prueba, cuando menos, de la impericia y negligencia en el control de dicho proceso en la prestadora de los servicios de salud accionada. La demandada allegó el manual contentivo del protocolo de esterilización que dijo utilizar en sus procedimientos, mismo que imponía la necesidad de identificar y rotular los materiales desinfectados (…), con identificación del nombre del elemento o equipo, lista del contenido del paquete, fecha de la esterilización, hora, turno, fecha de vencimiento, e identificación de la técnica de esterilización. Como se aprecia, ello obligaba a dejar constancia escrita sobre el procedimiento y, por ende, era carga de la demandada acreditar que lo surtió en legal forma. Sin embargo, requerido para que allegara dicha documentación, el hospital demandado dijo no tenerla en su poder, hecho indicativo de que a pesar de que se tenían establecidos dichos protocolos, no fueron seguidos en forma estricta. Se insiste en que los mismos protocolos imponían dejar testimonio escrito de los materiales desinfectados y las condiciones de tiempo y modo en que ello tuvo lugar. De otro lado, como lo resaltan los apelantes, la historia también revela preocupantes omisiones respecto del consentimiento informado, en tanto no se aportó prueba alguna de que el paciente y sus familiares hubieran sido puesto al

tanto sobre los riesgos y complicaciones inherentes al procedimiento y, menos aún, sobre los signos de alerta temprana que imponían la necesidad de acudir en procura de atención. Ello constituye, sin duda, una falencia en la atención determinante en la pérdida de posibilidades de recuperación del paciente, quien solo acudió en busca de atención 7 días después, con claros signos de infección y solo hasta ese momento recibió tratamiento antibiótico. La demora en acudir al médico tratante está causalmente ligada con la omisión de la demandada en explicar los signos de alerta y la necesidad de atender a estos en forma inmediata, siendo la infección una complicación frecuente en procedimientos como el practicado al paciente. Por otra parte, resulta llamativa la ausencia de análisis alguno por parte del prestador del servicio respecto de las condiciones previas del menor y su agudeza visual, pues nada de ello se anotó en la historia en forma anterior al procedimiento, ni se refirió a los antecedentes del paciente, ni a las especiales condiciones de edad, que imponían un análisis más cauteloso de la relación costo – beneficio de la intervención y de la indicación o no de la utilización del LIO, aspectos que también debieron darse a conocer en forma oportuna a los familiares del paciente, lo que, según lo revelan las pruebas aportadas, nunca ocurrió. También resulta de la mayor relevancia el hecho de que, según lo hizo constar la Dirección Departamental de Salud Pública del Cauca (…) – Sección Calidad de los Servicios, para abril de 2003, los servicios de la demandada no estaban habilitados por carecer de las condiciones de capacidad tecnológica o

científica necesarias para ello; sin que mediara posterior constancia sobre la habilitación de dichos servicios, el menor fue intervenido el 24 de junio del mismo año. Esas falencias en la atención permiten inferir que el paciente no recibió el servicio de salud en las condiciones de idoneidad a las que tenía derecho, lo que incidió en la pérdida de sus posibilidad de recuperación exitosa. Así las cosas, se impone imputarle responsabilidad a la demandada, en tanto fueron relevantes en la pérdida de la oportunidad de recuperación del paciente, con la que contaba en caso de haber sido atendido conforme a las condiciones de idoneidad a las que tenía derecho.

DAÑO / DAÑO INDEMNIZABLE / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

RECUPERACIÓN DEL PACIENTE / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO /

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE

SALUD / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

[E]l daño resarcible en este particular evento no corresponde al daño final, entendido como la pérdida de la agudeza visual del paciente, lo que devino de la patología congénita que lo aquejaba, sino la pérdida de oportunidad de recuperación. Como aquello que se imputa en este particular evento a la demandada no es la pérdida de la agudeza visual, sino la pérdida de posibilidad de salvarla, lo preciso sería atender a la proporción de dicha privación para efectos de la indemnización. Como en el caso concreto no hay evidencia científica del porcentaje de probabilidad de recuperación de la agudeza visual del paciente

de conformidad con sus particulares circunstancias, prueba que por demás no pudo ser recaudada pese al esfuerzo probatorio de la Sala al decretar de oficio un dictamen pericial para tal efecto, se precisa acudir a la sub regla que para este tipo de eventos se estableció (…) ante la ausencia de evidencia científica de la real probabilidad de recuperación, la reparación de los perjuicios se reconocerá en un 50% de aquello que correspondería a la reparación del daño final.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth. la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth. DAÑO MORAL / CONCEPTO DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / SALUD / ALTERACIÓN DE LA SALUD / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL El daño moral, entendido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera, se presume en relación con los sus familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida. Ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido

un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. En casos de lesiones, se unificó la jurisprudencia en el sentido de establecer topes indemnizatorios de acuerdo con la gravedad de las lesiones y del nivel de las relaciones afectivas o de parentesco (…) Dicho esfuerzo jurisprudencial tendiente a hacer equitativas las indemnizaciones reconocidas a los distintos afectados no puede considerarse como una restricción que imposibilite el reconocimiento de este tipo de perjuicios en el entendido de que solo procedan bajo la evidencia de una pérdida de capacidad laboral. Por ello, debe partirse de la certeza de que existen afectaciones que no comprometan las capacidades o fuerza de trabajo del afectado y, de todos modos, generan padecimiento moral a quien las sufre. En el caso concreto, es evidente el padecimiento que genera para el propio afectado y sus familiares el hecho de la pérdida de la agudeza visual de uno de sus ojos, con evidentes repercusiones en la capacidad laboral del afectado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño moral por lesiones, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, ex. 31172, M.P.

Olga Mélida Valle de De la Hoz.

DAÑO A LA SALUD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / MONTO DE

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / DAÑO FISIOLÓGICO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL Daño a la salud. En reciente pronunciamiento de unificación la Sección Tercera de la Corporación, luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones del perjuicio inmaterial, estableció que además del daño moral causado por las lesiones físicas que afectan el normal desenvolvimiento de una persona, también puede configurarse un daño a la salud, que es independiente de la afectación anímica de la víctima y que, en consecuencia, también amerita ser indemnizado para efectos de la reparación integral del daño. (…) En aplicación de ese precedente de unificación se indemnizará el daño a la salud, reclamado en la demanda como “perjuicios fisiológicos”, en el 50% de aquello que correspondería conforme al porcentaje de pérdida de capacidad laboral, esto es 10 SMLMV a favor del directo afectado. No se reconocen sumas adicionales a favor de los demás demandantes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 14 de septiembre de 2011. Exp. 19031

DAÑO MATERIAL / LUCRO CESANTE / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD

LABORAL / LUCRO CESANTE FUTURO / INCAPACIDAD FÍSICA PERMANENTE Daño material. Para la Sala es patente que la pérdida de la agudeza visual del

[menor víctima] está llamada a generarle un lucro cesante, entendido como la disminución de los ingresos esperados a partir de su mayoría de edad y hasta la vida probable. Dicha pérdida de agudeza visual le generó una pérdida de capacidad laboral del 16,50% que debe ser reparada. Para resarcir dicho perjuicio, se tendrá en cuenta el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral antes referido, el salario mínimo legal mensual vigente para la época del presente fallo ($828.116) -incrementado en un 25% correspondiente al factor prestacional ($1.035.145). De dicha suma se tomará el 16,50% ($170.798) y a esta se le deducirá el 50%, conforme a lo explicado en relación con el daño que se indemniza ($85.399). (…) Aunque en este caso no hay prueba de que la víctima fuera económicamente productivo para la época del daño, es evidente que ello obedece a que era un menor de edad cuando lo sufrió, lo que no implica que permanecería sin laborar el resto de su vida; por el contrario, es claro que la pérdida de capacidad laboral acreditada le genera una disminución en sus capacidades de trabajo y, con ello, una disminución de sus ingresos futuros que debe ser resarcida hasta la expectativa de vida, en tanto la incapacidad es permanente según consta en el dictamen practicado para el efecto NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00998-01(43034)

Actor: ADRIANA MORENO TORRES

Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación promovido por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Los actores afirman que durante la atención médica brindada al menor Jhon Harold Solarte Moreno fue afectado por una infección en su ojo derecho, lo que le generó daños cuya indemnización se reclama.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 24 de junio de 2005 (fl. 84, c. 1) ante el

Tribunal Administrativo del Cauca, los señores Adriana Moreno Torres, Jaro Solarte Torres, Angélica María Solarte Moreno y Jhon Harold Solarte Moreno, promovieron demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales E.I.C.E. y la E.S.E. Antonio Nariño, con el fin de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA. Declárese al Instituto de Seguros Sociales E.I.C.E. Seccional Cauca

y a la E.S.E. Antonio Nariño, (…) responsables solidarios administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto de índole patrimonial como extrapatrimonial ocasionados a los demandantes, señores: ADRIANA MORENO TORRES, JARO SOLARTE TORRES, ANGÉLICAS MARÍA SOLARTE MORENO Y JHON HAROLD SOLARTE MORENO, con motivo de la intervención quirúrgica practicada en la CLÍNICA DE SEGUROS SOCIALES DE POPAYÁN hoy E.S.E. ANTONIO NARIÑO al menor JHON HAROLD SOLARTE MORENO consistente en una FAQUECTOMÍA MÁS VITRECTOMÍA ANTERIOR EN OJO DERECHO debido a la falta de pericia, diligencia y cuidado en el manejo del paciente menor de edad y con ello la existencia de una inadecuada profilaxis que debe observarse para dicho procedimiento quirúrgico, más la ausencia de parámetros específicos requeridos para abordar esta clase de procedimientos, que trajo como consecuencia un grave proceso infeccioso secundario a dicha cirugía – enfermedad o patología nosocomial, COMPROMETIENDO ASÍ SU RETINA, agravando notablemente su problema de visión, cuyo diagnóstico posterior a dicha intervención quirúrgica fue FIBRINA ORGANIZADA EN MEMBRANAS QUE TRACCIONAN LA RETINA y de paso constituyendo de manera ostensible y probada la falla del servicio, sin dejar de lado, como punto de mayor relevancia dentro de la presente demanda, que las entidades demandadas INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E. y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO no estaba habilitada para llevar a cabo una

faquectomía más vitrectomía anterior, pues este tipo de procedimientos quirúrgicos corresponden a un nivel de complejidad NIVEL III O IV (3 o 4), es decir a un NIVEL DE COMPLEJIDAD ALTO y NO A UN NIVEL DE COMPLEJIDAD MEDIO (NIVEL II) como lo es la E.S.E. ANTONIO NARIÑO ANTERIORMENTE CLÍNICA DE LOS SEGUROS SOCIALES, según resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud – Clasificación de Niveles de Complejidad Médico Quirúrgicos; teniendo aún más en cuenta que se trataba de un menor de edad de tan solo once años, sin que se le haya obtenido su consentimiento ni mucho menos brindado la información requerida como acto obligatorio del médico tratante hacia el paciente menor, en este caso a sus padres como representantes de aquel. SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E. y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO por conducto de sus representantes legales o por quien hagan sus veces a pagar los daños y perjuicios tanto de índole patrimonial como extrapatrimonial a favor de los actores conforme a la siguiente liquidación o a la que se demuestre en el desarrollo del proceso así:

1. PERJUICIOS MORALES Páguese a cada uno de los demandantes, señores ADRIANA MORENO TORRES, JARO SOLARTE TORRES, ANGÉLICA MARÍA SOLARTE MORENO y JHON HAROLD SOLARTE MORENO, las sumas de dinero equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, al valor que tengan ellos a la

fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo estipulado en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En su defecto, páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia (…).

2. PERJUICIOS FISIOLÓGICOS O A LA VIDA DE RELACIÓN Páguese a cada uno de los demandantes, señores ADRIANA MORENO TORRES, JARO SOLARTE TORRES, ANGÉLICA MARÍA SOLARTE MORENO Y JHON HAROLD SOLARTE MORENO, las sumas de dinero equivalentes a cien (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, al valor que tengan ellos a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo estipulado en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En su defecto, páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia (…).

3. POR PERJUICIOS MATERIALES La jurisprudencia y la doctrina han aceptado que el perjuicio material comprende lo que se ha denominado daño emergente y lucro cesante. 3.1. Daño emergente. Equivale al valor que mis representados en su calidad de víctimas y perjudicados (actual) y deben (futuro) seguir disponiendo para atender los gastos y emolumentos con ocasión de la recuperación de la salud del menor de edad JHON HAROLD SOLARTE MORENO (…) representados en los gastos de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, medicamentos, gastos de transporte y movilización, alojamiento, alimentación. 3.2. Lucro cesante. Se entiende por lucro cesante, la pérdida del

beneficio o de utilidad que sufre la víctima o el perjudicado como consecuencia del daño antijurídico, o más claramente significa lo que deja de ingresar al patrimonio económico de la víctima o perjudicado como consecuencia del daño. Por las lesiones sufridas por JHON HAROLD SOLARTE MORENO, páguese la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) M/CTE, correspondiente a la disminución de la capacidad laboral, como consecuencia de las secuelas que le aquejan con carácter permanente a raíz del daño a su salud ocasionado por los efectos de la mala praxis médica (…).

4. Por pérdida de chance una oportunidad. Páguese a cada uno de los demandantes (…) las sumas de dinero equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, al valor que tengan a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo estipulado en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En su defecto, páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia (…).

TERCERA. Condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E. y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO antes CLÍNICA DE LOS SEGUROS SOCIALES DE POPAYÁN para que los tratamientos especializados, terapéuticos que requiera JHON HAROLD SOLARTE MORENO con ocasión de los perjuicios ocasionados, deben correr y seguir corriendo por su cuenta conforme lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado. CUARTA. Las sumas reconocidas en las condenas anteriores deberán ser

indexadas conforme al incremento del índice de precios al consumidor desde su causación hasta la fecha de la sentencia. QUINTA. Sírvase condenar a las entidades demandadas al pago de las costas procesales y agencias en derecho derivadas de este proceso, en los términos del artí