CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2005-01613-01(45012)-2019

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN JUDICIAL

DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / EXCEPCIÓN DE FALTA DE

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / FALTA DE JURISDICCIÓN / REQUISITO

DE FORMA DEL PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN La Sala ha precisado que en aquellos eventos en que el pacto arbitral no se encuentra debidamente redactado o presenta deficiencias, y ello dificulta su aplicación en el caso concreto, se está en presencia de una cláusula patológica, la cual podrá tener o no eficacia, dependiendo del tipo de yerro y la posibilidad de dar prevalencia a la voluntad de las partes sobre el defecto de la misma […] El yerro en la institución administradora no puede considerarse como una ausencia de voluntad de arbitrar, luego es dable concluir que esta inexactitud realmente se originó en una inadecuada revisión de las instituciones habilitadas […] para este propósito […] [d]ebe la Sala aclarar que sigue interrumpida la prescripción mientras se convoca el citado tribunal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos del pacto de la cláusula compromisoria, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2015,

rad. 33007, M. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE

[D]ebe tenerse en cuenta que la voluntad es la base del arbitraje, pues sólo la

intención de los contratantes podrá determinar aspectos claves del convenio arbitral, como es el sometimiento a la justicia arbitral, la declinación de la justicia estatal, el procedimiento al cual se sujetará los árbitros, la forma de designación y calidades de los árbitros, la institución administradora del arbitraje cuando es institucional, el tipo de arbitraje; y los conflictos o controversias que podrán ser conocidas por los árbitros. […] Excepcionalmente la ley podrá llenar los vacíos del pacto arbitral, siempre que de forma inequívoca pueda concluirse que las partes desean someterse a la justicia arbitral, pues de lo contrario deberá darse prevalencia a la justicia estatal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos formales que deben cumplirse para modificar o dejar sin efectos un pacto compromisorio en un contrato estatal, cita Sala Plena de la Sección Tercera, auto de unificación del 18 de abril de 2013, rad.

17859, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-01613-01(45012)

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA

Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Excepción de falta de jurisdicción. Existencia de cláusula compromisoria.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida, el 9 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual esa Corporación resolvió: Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción e inhibirse para resolver sobre las pretensiones de la demanda, por los motivos ya expuestos. SÍNTESIS DEL CASO La Corporación Autónoma Regional del Cauca y la Universidad del Cauca suscribieron el convenio No. 073 de 1999 en cuyo objeto se pactó el diseño, ejecución, puesta en funcionamiento y operación del proyecto Jardín Botánico Álvaro José Negret, y en desarrollo del referido proyecto la realización de programas de formación, actualización, asesorías, investigación, desarrollo institucional y desarrollo regional relativos al medio ambiente y a la conservación de especies nativas, además de la formación de otros convenios para obtener contribuciones a sus objetivos y fines en materia cultural, científica, tecnológica y financiera. En el citado convenio las partes estipularon una clausula compromisoria en la que se señaló que las divergencias surgidas con ocasión del desarrollo del objeto contractual se solucionarían a través de un tribunal de arbitramento con sede en la ciudad de Popayán. Sin embargo, la Cámara de Comercio de Cauca, en documento allegado en el trámite procesal, certificó que no cuenta con centro de arbitraje ni con la infraestructura para convocar un tribunal de arbitramento para dirimir la controversia suscitada entre las partes.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1. El 28 de octubre de 2005 (fl. 264, c. ppal.), la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, en ejercicio de la acción contractual, contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Universidad del Cauca (fls. 2 a 9, c. ppal.). 1.1. Síntesis de los hechos

2. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así

(fls. 2 a 7, c. ppal): 1.1.1 El 1º de septiembre de 1999, se celebró entre la Corporación Autónoma Regional del Cauca y la Universidad del Cauca, el convenio n.º 073 de 1999, con el objeto de “realizar el diseño, ejecución, puesta en funcionamiento y operación del proyecto jardín botánico. Dentro de los propósitos del proyecto las partes convinieron realizar programas de formación, actualización, asesoría investigación, desarrollo institucional y desarrollo regional relativos al medio ambiente y a la conservación de especies nativas, así como la formación de otros convenios con organismos del sector público y privado. 1.1.2 El contrato afrontó diferentes modificaciones. Mediante otrosí n.º 1 se estableció la obligatoriedad de la universidad de amparar la entrega del anticipo con una póliza o garantía bancaria; en otrosí n.º 2 de 25 de septiembre de 2001 la universidad cedió los predios la Rejoya y Belalcazar de su propiedad, y acordaron adicionar el aporte de la Corporación Autónoma Regional del Cauca-CRC, así mismo se acordó fusionar el

proyecto Jardín Botánico con el proyecto Parque Temático de la Universidad, conservando cada uno la diferenciación espacial y la ejecución financiera; en otrosí n.º 3 de 25 de julio de 2002, se estableció que el convenio marco tiene un plazo determinable no determinado, mientras que el otrosí n.º 2 un plazo determinado hasta el 31 de diciembre de 2002; mediante otrosí n.º 4 se pactó un nuevo plazo hasta el 30 de junio de 2003; por medio de otrosí n.º 5 de 26 de junio de 2003, se amplió el plazo del convenio 073 de 1999, hasta el 30 de octubre de 2003. 1.1.3 El interventor del convenio formuló varios requerimientos para que las partes acudieran a la liquidación del mismo, sin que se llegara a un acuerdo. Mediante oficio el Director General de la CRC remitió el contenido definitivo del acta de liquidación final del convenio 073 de 1999, sin que a la fecha de la presentación de la demanda la Universidad se hubiere pronunciado, en consecuencia la corporación autónoma acude al juez para lograr la liquidación del convenio. 1.2. Las pretensiones

3. Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó la siguiente pretensión (fl. 15, c. ppal): Previo el cumplimiento de las ritualidades legales, sírvanse señores Magistrados realizar al tenor del artículo 44 de la Ley 446 de 1998: La liquidación del convenio 073 de 1999 suscrito entre la Corporación Autónoma Regional del Cauca, CRC y la Universidad del Cauca, cuyo representante legal es Rector, convenio que

tenía por objeto Realizar el diseño, ejecución, puesta en funcionamiento y operación del proyecto “Jardín Botánico”, dentro del proyecto jardín botánico realizar programas de formación, actualización, asesoría, investigación, desarrollo institucional y desarrollo regional relativos al medio ambiente y a la conservación de especies nativas, las partes procuran la formación de otros convenios con organismos del sector público y privado, nacionales o internacionales para obtener contribuciones a sus objetivos y fines en materia cultural, científica, tecnológica y financiera, la organización y participación en cursos y programas de capacitación, seminarios, simposios y reuniones que contribuyan al cumplimiento de los objetivos de las partes, asesorías y asistencia técnica entre las partes a través de sus diferentes instancias y dependencias.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Universidad del Cauca contestó la demanda mediante escrito radicado el 30 de agosto de 2006 (fl. 580 a 598, c. ppal.). 2.1.1. Se opuso a las pretensiones de la demanda, al encontrarse demostrado que la Universidad del Cauca hizo entrega de productos coherentes con el desarrollo de las actividades generales establecidas en el objeto del convenio y con las especificaciones de la matriz de marco lógico del proyecto Jardín Botánico. 2.1.2. La parte demandada manifestó su desacuerdo por la decisión del demandante de acudir en sede judicial para obtener la liquidación del convenio sin haber agotado y desconocer la cláusula octava del mismo, que somete las diferencias que se susciten con ocasión de la ejecución del convenio a un tribunal de arbitramento.

2.1.3. Invocó como excepciones: i) La falta de jurisdicción. La entidad demandante acudió a la jurisdicción contenciosa sin tener en cuenta la cláusula octava del convenio. ii) Existencia de compromiso o cláusula compromisoria. No existe prueba de que la Corporación Autónoma Regional del Cauca, haya siquiera agotado la vía del arbitramento expresamente estipulada en el convenio, presentando solicitud de convocatoria.

3. LOS ALEGATOS

4. En esta oportunidad, la parte actora guardó silencio.

5. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda, insistió sobre las excepciones propuestas, a la vez que estimó inadecuada la conducta de la Corporación Autónoma Regional del Cauca al agotar el trámite pre arbitral con posterioridad a la presentación de la demanda, cuando lo lógico era elevar la consulta ante el Ministerio de Justicia para que indicara el centro competente para conocer el litigio suscitado entre las partes (fls. 715 a 723 c. ppal.).

II. LA SENTENCIA APELADA

6. Mediante sentencia del 9 de febrero de 2012, el a quo declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y se inhibió para resolver sobre las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo (fls. 761 a 764, c. ppal., segunda instancia): Dentro de la contestación a las excepciones propuestas por la entidad demandada, la apoderada de la Corporación expresa que la entidad que representa no agotó previamente el trámite arbitral por cuanto una vez

hecha una consulta verbal a la Cámara de Comercio del Cauca, no existe la posibilidad de conformar ante dicha entidad el citado Tribunal al no tener la habilitación legal para ello. No obstante, la Universidad del Cauca, insiste en la aplicación preferente de la cláusula compromisoria como la manera de resolver el conflicto. Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha sido pacífica en manifestar que existen eventos en los cuales a pesar de que se establezca la cláusula compromisoria pero la entidad demandada no contestó la demanda o contesta y no propone la respectiva excepción de falta de jurisdicción, se habilita de esta manera a la jurisdicción contenciosa para conocer del caso y se falle de fondo. Sin embargo, en este caso concreto, la entidad demandada dentro del término legal propuso de manera expresa las excepciones denominadas falta de Jurisdicción y existencia y Compromiso o Cláusula Compromisoria, la cual de conformidad con el precedente del Consejo de Estado, configura una causal de nulidad insanable (sic). Al respecto la Alta Corporación en un caso semejante expresó1: “…A su turno, la entidad demandada, Municipio de Nóvita, no contestó la demanda, oportunidad en la que habría podido alegar la existencia de la cláusula compromisoria como excepción, en la medida en que constituía un hecho impeditivo para que la jurisdicción contencioso administrativa conociera de las pretensiones del demandante, puesto que en tanto la parte demandada insista en hacer valer el pacto arbitral y manifieste expresamente su voluntad de no renunciar a lo acordado en la cláusula compromisoria, ésta se

torna obligatoria no sólo para las partes, sino también para el juez, quien en consecuencia, carecerá de jurisdicción para adelantar el respectivo proceso y de hacerlo, el mismo estará incurso en una causal de nulidad insaneable…” Si bien es cierto que efectivamente tal y como lo afirma la entidad demandante, en esta ciudad no existe habilitado legalmente ningún centro de arbitraje a efectos de realizar la petición para dar inicio al trámite arbitral, se tiene que existe la posibilidad legal de que el Ministerio de Justicia y del 1 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011), Radicación número: 27001-23-31-000-1995-0248401 (15935), Actor: E.V.S. CONSTRUCCIONES LTDA. Y JAIME LOZANO C., Demandado: MUNICIPIO DE NOVITA, Referencia: Acción de Controversias Contractuales. Derecho, indique a qué centro de arbitraje le correspondería conocer del trámite inicial del proceso, pues el inciso 1º del artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, lo faculta para ello. Es más, desde el año de 1995, existe antecedente normativo sobre éste tema, pues dicho Ministerio por intermedio de la Resolución 121 del 18 de enero de 1995, desató un conflicto de competencia originado en una cláusula compromisoria, teniendo en cuenta que ni en el domicilio del demandado ni del demandante (como en este caso) existía centro del arbitraje. Al respecto el Ministerio radicó la competencia para conocer del caso en un centro de

arbitraje de otra ciudad con el siguiente argumento: “Teniendo en cuenta que el citado centro de arbitraje esta cerca del lugar del domicilio contractual”. Por lo anterior, una vez notificadas de esta decisión, las entidades (demandante y demandada) tendrán la potestad de elevar la respectiva petición ante el Ministerio de Justicia y del Derecho, el cual tiene la facultad legal, para determinar cuál es el centro de arbitramento que tiene la competencia para dar inicio al trámite arbitral. Lo anterior, por cuanto este Tribunal no tiene la facultad legal de remitir el proceso a ningún centro de arbitraje, pues, precisamente al prosperar la excepción propuesta por la entidad demandada, saca por completo el conocimiento del proceso de esta jurisdicción. Lo anterior por cuanto en el arbitraje, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, son las partes interesadas las que toman la iniciativa para solucionar sus conflictos. Finalmente, esta Sala declarará probada la excepción de falta de jurisdicción para conocer del asunto materia de debate, por cuanto como quedó expuesto, las partes han acordado acudir a un Tribunal de arbitramento para solucionar sus diferencias, situación que fue propuesta como excepción de fondo por la entidad demandada, lo cual impide a este despacho decidir de fondo el asunto.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACION 1.1.Inconforme con la decisión de primera instancia, el 1º de marzo de 2012, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación (fls. 766 a 768, c. ppal., segunda instancia). 1.1.1. A la fecha de suscripción y liquidación del convenio no estaban instalados

los tribunales arbitramento en la ciudad de Popayán y era de notorio conocimiento que en la fecha de los hechos, las Cámaras de Comercio de la ciudad de Popayán, Cali y Bogotá negaban las solicitudes en razón de que no estaban establecidas dentro del compromiso contractual y la Cámara de Comercio de Popayán como única entidad facultada para realizar el trámite arbitral. 1.1.2. La sentencia de primera instancia afectó el debido proceso, en primer lugar por la carencia de impulso oficioso del proceso que dio lugar a un trámite de más de seis años, para declarar probada una excepción de falta de jurisdicción, que en el presente caso se refuta insaneable, sometiendo a la accionante al desamparo judicial y negándole el derecho a la justicia que reclama sobre derechos patrimoniales de origen y destinación pública. 1.1.3. Debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar conceder las pretensiones de la acción, por cuanto, a la fecha de celebración del convenio, no estaban instalados los tribunales de arbitramento en todas las cámaras de comercio del país, y existían muchos vacíos que en la actualidad han sido satisfechos con la normatividad vigente y con la jurisprudencia.

2. ALEGATOS 2.1. En esta oportunidad, la parte demandada reiteró los argumentos de su intervención en el proceso (fl. 784 a 786, c. ppal., segunda instancia). La parte demandante y el representante del Ministerio Público no intervinieron en esta oportunidad.

IV. CONSIDERACIONES

7. Previo a resolver el presente asunto, corresponde verificar los

presupuestos procesales de la acción. En el evento de que estos se encuentren satisfechos, se analizará el fondo de la controversia. De la falta de jurisdicción y competencia

8. Al abordar el estudio del convenio n. 073 del 1º de septiembre de 1999, cuya liquidación reclama la parte demandante, la Sala no puede llegar a una conclusión distinta de la expuesta por el Tribunal a quo y debe declarar probada la excepción alegada por la accionada relativa a la falta de jurisdicción de la justicia contencioso administrativa para resolver la controversia que hoy se pone a consideración de esta Corporación.

9. En la cláusula octava del citado convenio, se lee la siguiente disposición: Octava: Arbitramento: Toda diferencia que surja entre las partes por la interpretación del presente convenio, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiéndose arreglar amigablemente entre las partes, será sostenida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (03) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en Derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral será por cuenta de las partes, en igualdad de proporciones. El tribunal funcionará en la ciudad de Popayán. (fl. 509 c. ppal. 2).

10. Al analizar la anterior cláusula compromisoria, se observa que las partes decidieron voluntariamente sustraer del conocimiento de la jurisdicción administrativa las divergencias surgidas en desarrollo del

contrato y de las obligaciones del mismo, para asignarlas a la justicia arbitral, lo cual se encuentra permitido en aplicación directa del artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 270 de 1996.

11. En otras palabras, las partes, conforme a la autonomía de su voluntad, en tanto el pacto arbitral es un contrato, declinaron la jurisdicción de los jueces permanentes y acordaron acudir a árbitros para que resuelvan todos los asuntos derivados de la ejecución negocial. Esta Corporación, en múltiples ocasiones, ha señalado los fundamentos de la cláusula compromisoria y las implicaciones de someter una controversia a la justicia arbitral. Por ejemplo, esta Subsección2 ha señalado: La decisión conjunta de las partes de someter al conocimiento de la justicia arbitral la presente controversia y el fundamento central de esta tipo de justicia, encuentra reconocimiento e inviste de legitimidad constitucional, para ejercer la función pública de administrar justicia a los sujetos 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 15 de octubre de 2015, Exp. 33007, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo habilitados por las partes, según la previsión contenida en el último inciso del artículo 116 de la Constitución Política (…) En rigor las partes declinaron voluntariamente a la jurisdicción propia de las controversias contractuales del Estado y lo hicieron en perfecta consonancia con el mandato constitucional previsto por el artículo 116 C.N., que faculta radicar dicha solución de conflictos en la jurisdicción arbitral. De donde, en virtud de tal determinación, la litis escapa a la decisión de los

jueces institucionales del Estado.

12. Ahora bien, la controversia que fue sometida a conocimiento de esta jurisdicción se encuentra dentro de las materias arbitrables y corresponde a un derecho de libre disposición, en tanto se trata de la liquidación del convenio n.º 073 de 1999, y este aspecto que es netamente económico y susceptible de ser renunciado por los interesados, por lo que encaja dentro del campo de aplicación del pacto arbitral contenido en el aludido convenio, el cual expresamente consagra que los árbitros tendrán competencia para conocer de la “diferencia que surja entre las partes por la interpretación del presente convenio, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo”, lo que sería suficiente para declarar probada la falta de jurisdicción.

13. No obstante lo anterior, se observa que el pacto estipuló que el tribunal arbitral estaría integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes y tendría como sede de funcionamiento la ciudad de Popayán.

Ahora, de acuerdo con lo indicado por el demandante, al oponerse a la excepción de falta de jurisdicción, una vez consultada la Cámara de Comercio del Cauca3, se obtuvo como respuesta que esta entidad no cuenta con la infraestructura para la conformación del tribunal de arbitramento. 3 Esta circunstancia igualmente se corrobora a partir de la comunicación del 10 de octubre de 2006, aportada a la actuación procesal por la parte demandante, según la cual, la Jefe del Departamento de Registros Públicos de la Cámara de Comercio del Cauca informa

que: “La Cámara de Comercio del Cauca no tiene autorizado el Centro de Arbitraje, motivo por el cual carece de la organización, procedimientos, infraestructura y recursos que le permitan como tal dirimir los conflictos que surjan en virtud de la ejecución y o liquidación del Convenio n.º 073 de 1999, celebrado entre la Corporación Autónoma Regional del Cauca y la Universidad del Cauca” (…) (fl. 694 y 695 c. principal 3)

14. Para el demandante, esta circunstancia es suficiente para entender por no escrita la cláusula compromisoria y privilegiar la función permanente de administrar justicia a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa.

15. No obstante, la Sala deberá establecer si la inexistencia de institución arbitral en la ciudad donde convinieron las partes, para el momento en que se formuló la demanda, es suficiente para negar eficacia a la estipulación negocial y reconocer la competencia de la justicia administrativa. Al respecto esta Corporación indicó: …la voluntad libre y espontánea de las partes es la que permite el surgimiento del pacto arbitral, de cuyo contenido se han de desprender y proyectar importantes efectos de orden procesal para el trámite, conocimiento y decisión de las controversias que surjan entre quienes se encuentren vinculadas al mismo…4

16. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la voluntad es la base del arbitraje, pues sólo la intención de los contratantes podrá determinar aspectos claves del convenio arbitral, como es el sometimiento a la justicia arbitral, la declinación de la justicia estatal, el procedimiento al cual se

sujetará los árbitros, la forma de designación y calidades de los árbitros, la institución administradora del arbitraje cuando es institucional, el tipo de arbitraje; y los conflictos o controversias que podrán ser conocidas por los árbitros5.

17. Excepcionalmente la ley podrá llenar los vacíos del pacto arbitral, siempre que de forma inequívoca pueda concluirse que las partes desean someterse a la justicia arbitral, pues de lo contrario deberá darse prevalencia a la justicia estatal. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de febrero de 2014, Exp. 28951 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Conviene precisar que la Sala Plena de la Sección Tercera mediante sentencia del 18 de abril de 2013, Exp. 17859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, unificó la jurisprudencia acerca de los requisitos formales que deben observarse para modificar o dejar sin efecto un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes de un contrato estatal.

18. La Sala ha precisado que en aquellos eventos en que el pacto arbitral no se encuentra debidamente redactado o presenta deficiencias, y ello dificulta su aplicación en el caso concreto, se está en presencia de una cláusula patológica, la cual podrá tener o no eficacia, dependiendo del tipo de yerro y la posibilidad de dar prevalencia a la voluntad de las partes sobre el defecto de la misma. En aquella oportunidad se consideró6: “Constituye una patología del pacto arbitral la designación de una institución administradora inexistente, pues ello impediría determinar el centro de

arbitraje que adelantará las labores administrativas vinculadas al proceso7. En este caso deberá determinarse, a partir de una ponderación entre la voluntad y la indeterminación del pacto, si deberá salvaguardarse el sometimiento a la justicia arbitral o la restará eficacia y ordenará que la controversia sea conocida por la justicia contencioso administrativa. Cuando la voluntad de someter a arbitraje sea inequívoca y el yerro sea susceptible de ser suplido a partir de la redacción del pacto arbitral, deberá darse prevalencia a la estipulación contractual. Así se indicó en el Laudo Laboratories Grossman vs Forest Laboratories8: ... si el propósito dominante del acuerdo era resolver las controversias mediante arbitraje, en lugar de la instrumentalidad a través del cual el arbitraje debe efectuarse (...) En tal caso, no habiendo organización viable nombrada en el acuerdo por el que el arbitraje pudiese terne lugar, la Corte podrá dirigir el arbitraje ante dicho tribunal, ya que ella puede determinar cuál sería el más adecuado a las circunstancias9... Una situación como la anotada se configuró en el famoso caso Société Asland c/ Société European Energy Corporation, en el que las partes decidieron someterse su controversia a la Cámara de Comercio Oficial de Paris, institución inexistente. En este caso, la decisión del Tribunal de Gran 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 28507, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 7 Cfr. DAVIS, Benjamin G., Pathological Clauses: Frederic Eisemann's Still Vital Criteria, 7 Arb. Int'l 365, 1991.

8 Cita original: Laboratories Grossman v Forest Laboratories default 295 New York Supp 2nd series 756 applied, citado en Lucky-Goldstar International (H.K.) Limited vs Ng Moo Kee Engineering Limited. http://neil-kaplan.com/wp-content/uploads/2013/08/LuckyGoldstar-International-HK-Limited-v-Ng-Moo-Kee-Engineering-Limited-HCA94-of1993.pdf consultado el día 20 de noviembre de 2015. 9 Cita original: ...whether the dominant purpose of the agreement was to settle disputes by arbitration, rather than the instrumentality through which arbitration should be effected .... In such event, there being no viable organization named in the agreement through which arbitration may be had, the court may direct arbitration before such tribunal as it may determine would be the most appropriate in the circumstances... Instancia de Paris fue considerar que las partes habían hecho referencia a la Cámara de Comercio Internacional, en tanto debería privilegiarse la voluntad y era fácil determinar que deseaban someterse a un tribunal constituido al amparo de la Cámara de Comercio más importante de Paris. Otro tanto se encuentra en la decisión de la Suprema Corte de Hong Kong de 1993, en el caso de Lucky-Goldstar International (H.K.) Limited vs Ng Moo Kee Engineering Limited10, pues las partes hicieron referencia simplemente a un tercer país, sin indicar la entidad administradora o el país, frente a lo cual se decidió darle validez al pacto, a partir de la decisión inequívoca de arbitrar, integrando la cláusula con la información recabada dentro del proceso.

19. En el caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que el pacto arbitral suscrito entre Corporación Autónoma Regional del Cauca y la Universidad del Cauca en la cláusula 8ª del convenio n. 073 del 1º de

septiembre de 1999, si bien fue claro en manifestar la intención de las partes de someter sus controversias al conocimiento de la justicia arbitral, dispuso que la sede del tribunal fuera la ciudad de Popayán y de acuerdo con la certificación aportada por la parte demandante, expedida por la Cámara de Comercio del Cauca, se advierte que la misma entidad no tenía autorizado el funcionamiento del centro de arbitraje en esta ciudad; sin embargo, tal patología, en manera alguna, podrá conducir a negarle eficacia a la totalidad del pacto arbitral, pues es claro que las partes manifestaron su decisión inequívoca y directa de someterse a la justicia arbitral, pues en la cláusula 8ª del convenio, se reitera, aparece con claridad que “Toda diferencia que surja entre las partes por la interpretación del presente convenio, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo” se solucionarán a través de un tribunal de arbitramento. Sin duda, esta declaración se traduce en una declinación de la justicia estatal.

20. El yerro en la institución administradora no puede considerarse como una ausencia de voluntad de arbitrar, luego es dable concluir que esta inexactitud realmente se originó en una inadecuada revisión de las instituciones habilitadas en Popayán para este propósito. 10 Cita original: http://neil-kaplan.com/wp-content/uploads/2013/08/Lucky-GoldstarInternational-HK-Limited-v-Ng-Moo-Kee-Engineering-Limited-HCA94-of-1993.pdf, consultado el día 20 de noviembre de 2015.

21. Ante el vacío respecto de la entidad administradora, se hace necesario,

con el fin de garantizar la primacía de la voluntad de las partes, determinar el organismo que administrará el arbitraje, por lo que se tendrá como tal, de conformidad con lo reglado en el art