CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2006-00085-01(44672)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Paralización de obras con ocasión de investigación penal / PARALIZACIÓN DE OBRAS CON OCASIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - Inexistencia del daño antijurídico En el caso que se examina, el demandante alega que con ocasión de una denuncia temeraria instaurada por Carpol Ltda. y la consecuente investigación penal adelantada en su contra por la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Popayán, por el presunto delito de invasión de tierras debió paralizar las obras de construcción de su proyecto de vivienda denominado “El Portal de San Bernardo”, lo cual le representó pérdidas materiales y daños morales. RECURSO DE APELACIÓN - Competencia / COMPETENCIA - De jurisdicción contencioso administrativa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia / COMPETENCIA - Tribunales administrativos conocen en primera instancia procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce de procesos de privación injusta de la libertad en segunda instancia Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación

es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, consultar Auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-0002008-00009-00(34985), CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 73

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por daños ocasionados por la Administración de Justicia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS OCASIONADOS POR AGENTES JUDICIALES - Cuando se comprueba existencia de error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fundamento normativo La jurisprudencia de esta Corporación y la ley se encargaron de dotar de sustantividad al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en los cuales se cuestionaba la ocurrencia de un daño causado por la acción del aparato judicial, ya fuere en el marco del tráfico procesal mismo o como consecuencia de un error judicial o jurisdiccional o en los casos de privación injusta de la libertad realizados como consecuencia de una providencia judicial. De conformidad con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la

Administración de Justicia, el legislador consagró tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: i) el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad; y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 69

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIANoción. Representa fallos generados por omisiones o actuaciones dentro de procesos judiciales sin origen en providencias proferidas por los operadores judiciales / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - El funcionamiento debe ser anormal, basado en una comparación de lo que debería ser el adecuado funcionamiento de la función judicial / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIATítulo de imputación es subjetivo por falla del servicio. Tres Clases / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAGenera un daño antijurídico cuando se verifica que el servicio ha funcionado mal, no ha funcionado, o ha funcionado en forma tardía En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha interpretado que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos. Igualmente, la misma jurisprudencia ha

destacado como características de este sistema de imputación las siguientes: 1) se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales, necesarias para adelantar un proceso; 2) puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales; 3) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial; 4) el título de imputación es el subjetivo, falla en el servicio y; 5) se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad patrimonial del estado por falla del servicio emanada del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, consular sentencias de 11 de agosto de 2010, Exp. 17301, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 9 de septiembre de 2013, Exp. 27452, CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Inexistente por evidenciarse daño incierto, hipotético o genérico / PERJUICIOS INDEMNIZABLES - Todos aquellos que sean ciertos, actuales y directos / PERJUICIO EVENTUAL O HIPOTÉTICO - No es exigible su indemnización / PERJUICIO EVENTUAL O HIPOTÉTICO - Vinculación a proceso penal en el cual no existió privación de la libertad o restricción de sus derechos Las obras que se encontraba adelantando el actor no solo no se paralizaron por

causa de la investigación penal sino que, además, carecían de autorización por parte de la autoridad competente para su ejecución. (…) De tal modo que el daño consistente en la supuesta paralización de las obras de construcción de interés del actor desde el año 2001, como lo afirmó en la demanda, no ocurrió, de hecho, el demandante las continuó sin autorización, pese a la controversia de linderos con su vecino colindante. (…)En ese orden de ideas, se tiene que la parte demandante no demuestra en qué consistió la lesión o menoscabo sufrido por el actor. (…) Significa lo anterior que el daño alegado por el accionante no es un daño cierto, real, determinado o determinable que pueda ser indemnizable, por ubicarse en el campo de lo hipotético o genérico. (…) Así las cosas, considera la Sala que la única carga pública que sufrió el señor Buenaventura Aponte Velásquez fue haber sido sujeto de una investigación penal, sin detrimento a su libertad personal o de locomoción, sin restricciones a las mismas, sin limitación a su patrimonio o menoscabo de otra índole. Como consecuencia, forzoso resulta concluir que ante la ausencia de un elemento medular de la responsabilidad administrativa, como es el daño, no habrá lugar a declaratoria alguna al respecto y será confirmada la providencia recurrida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre perjuicios materiales indemnizables, consultar sentencias de 19 de 1990, Exp. 4333, CP. Gustavo de Greiff Restrepo; de 2 de junio de 1994, Exp. 8998, CP. Julio César Uribe Acosta; de 27 de octubre de 1994, Exp. 9763, CP. Julio César Uribe Acosta; y 27 de enero

de 2012, Exp. 20614, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00085-01(44672)

Actor: BUENAVENTURA APONTE VELÁSQUEZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ausencia de daño por vinculación a una investigación penal en la cual el sindicado no sufrió restricciones y/o limitaciones a sus derechos, como tampoco fue víctima de una denuncia temeraria.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 22 de noviembre de 2006, los señores Buenaventura Aponte Velásquez y Alba Cecilia Díaz Calvache, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la sociedad Carbol Ltda. y la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por la supuesta denuncia temeraria y la investigación adelantada en contra del señor Buenaventura Aponte

Velásquez por parte de la Fiscalía Local Tercera de Popayán, por el supuesto delito de invasión de tierras1. 2.- Las pretensiones Por concepto de daño emergente se solicitó la suma de $150’000.000. Igualmente, a título de lucro cesante la cantidad de $190’000.000 y por perjuicios morales, el equivalente en pesos a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. 3.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 30 de marzo de 1983 los señores Buenaventura Aponte Velásquez y Alba Cecilia Díaz Calvache compraron un inmueble ubicado en la parcelación “El Tablazo” en Popayán. Desde la fecha de su adquisición ejercieron posesión directa y permanente y se mantuvieron al día con el pago de sus impuestos. En febrero de 2001 invirtieron sus recursos en edificar el lote de su propiedad en el plan de vivienda que denominaron “El Portal de San Bernardo” y, una vez adquiridas las licencias respectivas a través de la Curaduría Urbana No. 2 de Popayán iniciaron las obras primarias de descapote y traslado de material de construcción. Encontrándose en dicha actividad, los señores Buenaventura Aponte Velásquez y Alba Cecilia Díaz Calvache fueron impedidos por una orden judicial emitida por la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Popayán, dentro de una investigación penal adelantada por el presunto de delito de invasión de tierras, promovida por el representante legal de la constructora Carpol Ltda.

1 Fls. 65 a 73 c 1. La investigación se abrió el 8 de febrero de 2001 y se prolongó durante 3 años y 8 meses, hasta el 2 de noviembre de 2004, cuando la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Popayán calificó el sumario con resolución de acusación en contra del señor Buenaventura Aponte Velásquez, agravando su situación personal y económica al involucrarlo injustamente en una conducta delictiva, dado que debió detener la obra durante todo ese tiempo, con las gravísimas consecuencias que eso conllevó. Dicha providencia, así como el trámite dado por la Fiscalía al proceso fueron completamente desatinados, pues el despacho a cargo nunca procuró obtener las pruebas pertinentes que generaran certeza sobre los hechos denunciados. La Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Popayán se demoró casi cuatro años “en un proceso que había nacido muerto” y a pesar de esa cantidad de tiempo no decretó las pruebas pertinentes para demostrar la ocurrencia del delito y formuló acusación contra el señor Buenaventura Aponte Velásquez basada únicamente en la denuncia. Por tales motivos, esa entidad omitió el cumplimiento de sus funciones, lo cual comprometía su responsabilidad y solidariamente la de Carpol Ltda., que a través de su representante legal hizo una denuncia temeraria, con el único fin de torpedear la competencia que el sindicado le representaba como constructor; además, sin justificación alguna, dado que esa empresa conocía de la calidad de propietario del señor Buenaventura Aponte Velásquez sobre el predio en cuestión.

Los hechos causaron a los demandantes graves perjuicios materiales, consistentes en los gastos efectuados para el trámite inicial del plan de vivienda “El Portal de San Bernardo”, por concepto de licencias, levantamiento de planos, sanitarios, instalaciones eléctricas, adecuación de obras civiles, recursos para la construcción y otros varios. Ello en virtud de que la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Popayán ordenó parar la obra e impidió su continuación durante cuatro años, lo que agravó su situación económica, pues los señores Buenaventura Aponte Velásquez y Alba Cecilia Díaz Calvache tenían un presupuesto para las obras para el año 2001 y no para el 2004, lo que provocó su insolvencia para continuar con el proyecto, pues debieron pagar, en calidad de pérdida por un préstamo adquirido, la suma de $14’800.000 con sus intereses. Igualmente, el haberse visto involucrados en una investigación penal durante cuatro años, les generó un gravísimo perjuicio moral, circunstancia que se complicó cada vez más en la medida en que pasaba el tiempo y se hacía lejana la posibilidad de continuar con su proyecto urbanístico. Además, la resolución de acusación en contra del señor Buenaventura Aponte Velásquez tornó su panorama más gris, pues su nombre y su reputación profesional se pusieron en tela de juicio. 4.- La oposición 4.1.- La sociedad Carpol Ltda. contestó la demanda, se opuso a las pretensiones en ella contenidas y señaló que desde mediados de la década de 1990, esa

constructora inició una urbanización en Popayán en el sector conocido como “El Tablazo”. Señaló que si bien el proyecto abarcó la totalidad del lote “El Tablazo”, posteriormente, se modificó por parte de las autoridades municipales de planeación, mientras se aclaraba un problema de alinderación de los predios pertenecientes a la constructora y al señor Buenaventura Aponte Velásquez, dado que este había querido desde hace más de diez años hacer suyos quince metros de terreno de Carpol Ltda., razón por la cual se decidió no construir en ese predio aledaño mientras se resolvía el conflicto. Dicho problema fue explicado ante la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Popayán y ante la Curaduría Urbana No. 2 de Popayán, que mediante Resolución No. 010 del 13 de marzo de 2001 decidió revocar la licencia de construcción al señor Buenaventura Aponte Velásquez, hasta tanto se resolviera el conflicto. Sostuvo que el 16 de noviembre de 2000, esa constructora se reunió con el señor Buenaventura Aponte Velásquez en la Inspección Segunda Especial de Policía de Popayán, a fin de hacerle entender el problema de los linderos que llevó a la interposición de la denuncia penal, pero ante la reiterada actitud de este de correr los linderos de su propiedad ocupando predios de la constructora, la diligencia fracasó. Consideró que entre los demandantes y la constructora existe un problema de definición de linderos, el cual le correspondía dirimir a la justicia civil y no a la

contencioso administrativa, aunque en su momento se buscó resolverlo ante la justicia penal. Aseguró que la denuncia presentada por Carpol Ltda. no fue temeraria ni malintencionada, dado que a través de ella buscó salvaguardar su derecho a la propiedad privada, el cual se vio afectado por el comportamiento del señor Buenaventura Aponte Velásquez. Además, dentro de la investigación penal, la constructora aportó pruebas y se constituyó en parte civil de modo que su papel fue activo y diligente. Dichas pruebas permitieron al Fiscal de conocimiento dictar resolución de acusación, pero, infortunadamente, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán consideró que las evidencias no eran suficientes para generar la certeza necesaria para llevar el asunto ante los jueces penales. Aseveró que tampoco existía nexo causal con el daño alegado, pues si los demandantes no tenían autorización para construir, dado que la Curaduría Urbana No. 2 de Popayán no les otorgó la respectiva licencia, estos no debieron iniciar obras y, por ello, bien hizo la Fiscalía en suspender tales actividades. De ahí que no habría título de imputación en contra de la Fiscalía General de la Nación, como tampoco lugar a aplicar el fuero de atracción en contra de la empresa demandada. Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de jurisdicción frente a la Constructora Carpol Ltda., ausencia total de nexo causal e inepta demanda por falta de requisitos formales2. 4.2.- La Nación-Fiscalía General de la Nación, por su parte, también se opuso a las

pretensiones de la demanda y señaló que conoció la denuncia interpuesta por el representante legal de Carpol Ltda., según la cual, el señor Buenaventura Aponte 2 Fls. 87 a 103 c 1. Velásquez había traspasado sus linderos para ingresar a terrenos de la empresa, realizando trabajos de descapote y depositando material de afirmado de vías, al parecer, con el fin de construir unos apartamentos. Señaló que, una vez abierta la investigación, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Popayán procedió a practicar una inspección judicial al lote objeto del litigio, con presencia de peritos del CTI, quienes concluyeron que la zona sobre la cual el señor Buenaventura Aponte Velásquez ejercía posesión, se encontraba 15.10 metros dentro del predio de Carpol Ltda. Igualmente, la Fiscalía recibió la ampliación de la denuncia, según la cual el señor Buenaventura Aponte Velásquez había removido un cerco de guadua y alambre que separaba los predios, la empresa entabló una queja ante la Inspección Segunda Especial de Policía de Popayán e intentó una conciliación, pero esta fracasó. Consideró que la Fiscalía adoptó su decisión fundada en las pruebas necesarias para dilucidar la cuestión. Finalmente, formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia del nexo causal entre el daño y el proceder de la Fiscalía General de la Nación3. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 10 de mayo de 2012, negó

las súplicas de la demanda. La Sala a quo consideró que no se evidenció el daño antijurídico que, a juicio de los demandantes, consistió en la paralización de las obras del proyecto de vivienda “El Portal de San Bernardo”, la consecuente pérdida de los recursos invertidos y dejados de ganar, así como el hecho de que el señor Buenaventura Aponte Velásquez estuvo sujeto a una investigación penal que terminó por preclusión. 3 Fls. 111 a 116 c 1. Sostuvo que el daño no pudo materializarse porque las obras nunca debieron iniciarse, de suerte que era impropio que fueran paralizadas por orden judicial y/o administrativa, pues si bien mediante la Resolución No. CU2-410 del 28 de diciembre de 2000 de la Curaduría Urbana No. 2 de Popayán le otorgó la licencia de construcción al señor Buenaventura Aponte Velásquez para adelantar el proyecto “El Portal de San Bernardo”, la misma no quedó en firme, dado que fue recurrida por su vecino colindante y revocada mediante la Resolución No. 010 del 13 de marzo de 2001, con fundamento en que el conflicto debía ser resuelto por la justicia civil. Resaltó que la licencia de construcción es una autorización previa para la realización de obras, no posterior al inicio de estas; así las cosas, la demanda carecía de sustento porque el resarcimiento pretendido se fundaba en la paralización de unas obras de construcción de unas viviendas, las cuales nunca debieron adelantarse, dado que los demandantes carecían de licencia en firme que los habilitara para ese proceder, por lo que se habría llegado al absurdo de

resarcir algo que no había sido jurídicamente autorizado. Agregó que la denuncia hecha por Carpol Ltda. contra el señor Buenaventura Aponte Velásquez por el presunto delito de invasión de tierras no fue temeraria, pues el acervo probatorio dio cuenta de que tanto esa sociedad como el demandante eran propietarios de unos lotes de tierra en la otrora llamada “Hacienda El Tablazo”, los cuales colindaban entre sí, de manera que cuando el Gerente de Carpol Ltda. se enteró de las obras que el demandante se encontraba adelantando creyó que era víctima de una invasión sobre su propiedad, razón por la cual instauró la denuncia para obtener la protección de ese bien jurídico. Consideró que la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación tenía sustento en la Constitución y en la normativa penal, según las cuales le correspondía investigar los hechos que fueran presumiblemente constitutivos de delito. Estimó que la misma fue adelantada de conformidad con la ley, con el respeto al debido proceso y al derecho de defensa. Advirtió que ni la denuncia ni la investigación generaron un daño de tal magnitud insoportable contra los demandantes, que lo torne en antijurídico y, consecuencialmente, en indemnizable, pues como lo ha advertido la jurisprudencia, el adelantamiento de una investigación de cualquier índole genera preocupaciones e incomodidades a quienes están vinculados a ella, empero, la responsabilidad del Estado solo se generaba cuando en virtud de la misma se causaba un daño antijurídico. Para el a quo, en el sub judice no se afectó ningún derecho o bien jurídico del

investigado que hiciera procedente una condena contra las demandadas, pues el señor Buenaventura Aponte Velásquez no fue privado de su libertad, como tampoco del uso o del goce de su propiedad o de otras limitaciones4. 6.- Objeto de la apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído. Aseguró que, en la providencia del 20 de febrero de 2006, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán dejó en evidencia la incapacidad jurídica y probatoria en la que se encontraba sumido el proceso bajo la dirección del Fiscal Local Instructor. Insistió en que la investigación penal inició el 2 de febrero de 2001 y concluyó el 20 de febrero de 2006, durante la cual se observó una “casi inactividad”, pues la práctica de pruebas se limitó a la ampliación de la denuncia, la diligencia de versión libre del sindicado, algunas misiones de trabajo y copias básicas de otros despachos las cuales pudieron tramitarse en un lapso menor a un año, pero se dilató por cuatro más, pese a que la Fiscal Instructora tenía las herramientas para la valoración jurídica desde un principio y el defensor del sindicado había solicitado la preclusión. Consideró que, desde la denuncia interpuesta, la única intención del querellante era la de limitar el ejercicio de la propiedad del señor Buenaventura Aponte Velásquez, circunstancia avalada por la Fiscalía y que, además, se revela en la Resolución No. 010 del 13 de marzo de 2001 de la Curaduría Urbana No. 2 de Popayán, la cual se basó en la denuncia temeraria.

4 Fls. 236 a 252 c 5. Sostuvo que las pruebas documentales allegadas con la demanda y que no fueron objetadas por las partes, así como la prueba pericial, demostraron la legitimación en la causa, los perjuicios ocasionados, la temeridad de Carpol Ltda. y la falla en el servicio, sin embargo, no fueron valoradas por el a quo. Agregó que la prueba testimonial demostró las obras iniciadas por el señor Buenaventura Aponte Velásquez, las inversiones que realizó para comenzar la construcción del proyecto urbanístico y los perjuicios materiales que este sufrió; así mismo, la declaración de parte confirmó que la licencia de construcción era preexistente a las obras, pero dicha evidencia tampoco fue valorada por el a quo. Reiteró que el señor Buenaventura Aponte Velásquez sí tenía su licencia de construcción en regla y con fundamento en ella empezó sus obras de ingeniería, pues dicho acto administrativo le permitió adelantar trabajos de loteo y construcción, los cuales solo fueron interrumpidos por las oposiciones temerarias interpuestas por Carpol Ltda., tanto en el ámbito administrativo como ante la Fiscalía. Insistió en que hubo total inoperancia e incapacidad de la Fiscalía Instructora, no solo en el manejo del debido proceso sino también en las decisiones tomadas durante el curso de la investigación, por ejemplo, frente a la solicitud del sindicado del 7 de octubre de 2002 para que la funcionaria a cargo le diera impulso a la actuación, pues esta no fue atendida, solo se pronunció dos años después cuando profirió la resolución de acusación.

Advirtió que la preclusión dictada en favor del señor Buenaventura Aponte Velásquez no fue en aplicación del principio de in dubio pro reo, como lo señaló el a quo, sino por la inactividad en la recolección de pruebas por parte de la Fiscal Instructora. Finalmente, señaló que los demandantes sí sufrieron una afectación antijurídica consistente en la paralización total del proyecto “El Portal de San Bernardo” en el que habían invertido su dinero y tenían amplias “perspectivas de lograr unas ganancias”, además de los innumerables gastos por pérdida de tiempo y honorarios para costear su defensa técnica en la investigación penal5. 5 Fls. 255 a 265 c 5. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1.- La entidad demandada, Nación-Fiscalía General de la Nación, señaló que no podía estructurarse una falla en el servicio de conformidad con los hechos de la demanda y reiteró los argumentos planteados en el escrito de contestación de la misma6. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. 8.- Ministerio Público El Ministerio Público emitió concepto mediante escrito del 7 de noviembre de 2012, en el cual solicitó que se confirmara la providencia de primera instancia. Argumentó que la parte demandante no se ocupó de probar en forma adecuada los hechos que dieron sustento a las pretensiones, pues no asumió en forma idónea su carga probatoria, al no haber presentado al menos una evidencia que certificara que las pérdidas económicas sufridas, al imposibilitarse la ejecución de las obras de construcción, tuvieron como causa eficiente las actuaciones de las demandadas.

Consideró que en el sub judice se alegaron perjuicios eventuales que no fueron probados adecuadamente, pues si bien la instrucción penal no fue la idónea, no podía predicarse que de esta surgieron los perjuicios reclamados por los actores, dado que estos tuvieron como única causa la falta de un requisito previo y sustancial, como lo era la licencia de construcción expedida por la autoridad competente. Así las cosas, concluyó que la investigación soportada por el señor Buenaventura Aponte Velásquez y las consecuencias que esta trajo para su proyecto de construcción, no constituían falla en el servicio, pues no fueron debidamente probadas por la parte demandante, como tampoco la relación entre los hechos y los perjuicios expuestos.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 6 Fls. 279 a 285 c 5.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la legitimación en la causa; 4) la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; 5) el análisis de la responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto: ausencia de daño por vinculación a una investigación penal en la cual el sindicado no sufrió restricciones y/o limitaciones a sus derechos, como tampoco fue víctima de una denuncia temeraria; 6) decisión sobre costas. 1.- Competencia Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por

el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto7. 2.- La oportunidad de la acción En el caso que se examina, la parte demandante reprocha que la Fiscalía General de la Nación hubiera adelantado una investigación penal en contra del señor Buenaventura Aponte Velásquez, por el presunto delito de invasión de tierras, la cual terminó con la Resolución de preclusión del 20 de febrero de 2006, proferida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán8. Dicha providencia quedó ejecutoriada el 28 de febrero de 2006, según constancia emitida por el Asistente de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Popayán9 y se observa que la demanda fue interpuesta el 22 de noviembre de 2006, esto es, dentro del término de los dos años previsto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 10010326000200800009 00, CP: Mauricio Fajardo. 8 Fls. 48 a 63 c 1. 9 Fl. 330 c 3. 3.- La legitimación en la causa El señor Buenaventura Aponte Velásquez se encuentra legitimado para actuar, dado que fue sujeto pasivo de la investigación penal que cuestiona, como

presunto autor del delito de invasión de tierras, el cual terminó con providencia de preclusión en su favor. No se predica lo mismo de la señora Alba Cecilia Díaz Calvache quien acudió al proceso en calidad de cónyuge, dado que no se allegó el correspondiente registro civil de matrimonio al expediente y, además, esta no fue vinculada a la investigación penal debatida. Igualmente, la Nación-Fiscalía General de la Nación, así como Carpol Ltda., se encuentran legitimadas en la