CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2006-00886-01(46885)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR

SERVIDORES ESTATALES / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA

FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / SOLDADO CENTINELA / DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / USO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO INDEBIDO DE

LA FUERZA PÚBLICA / ACCESO CARNAL VIOLENTO / CONFIGURACIÓN

DEL ACCESO CARNAL VIOLENTO / PRUEBA DE ACCESO CARNAL

VIOLENTO / CONSUMACIÓN DEL ACCESO CARNAL / VÍCTIMA DE ACTO

SEXUAL VIOLENTO / VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LA MUJER / VÍCTIMA

DEL DELITO SEXUAL / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR

DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Está probado que el soldado (…) causó el daño con ocasión del servicio que prestaba y prevalido de su condición de agente estatal. El militar responsable del acceso carnal cumplía, al momento de los hechos, labores de centinela, es decir, una función propia del servicio. (…) Igualmente se demostró que el soldado intimidó a la víctima utilizando su arma de dotación, según consta en las declaraciones de los testigos (…). Por su parte, la víctima reconoció que el oficial

abusó de su posición de servidor público para intimidarla. En su denuncia manifestó que el agresor <<era un soldado, estaba vestido de uniforme del Ejército, tenía pantalón y botas, portaba pasamontañas y el fusil que llevaba con el que me apuntó>>. Igualmente, la víctima resaltó que posteriormente la <<amenazó, que si yo venía a avisar que mataba a mi familia>>, lo cual resalta que con ocasión del servicio pudo amedrentar a la víctima para que no denunciara. RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / FALTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CAUSAL DE

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TITULARIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[L]a Sala no comparte la apreciación de la demandada según la cual la prueba de que el daño correspondió a la culpa personal del agente es que la investigación penal se adelantó ante la jurisdicción ordinaria. (…) Esta circunstancia no exime de responsabilidad al Estado el cual, conforme con nuestra Constitución Política,

responde por los daños causados por la acción o la omisión de los agentes que le sean imputables y en este caso los daños le son imputables porque fueron causados con ocasión del servicio. En otros sistemas legales de responsabilidad del Estado, donde los particulares pueden dirigirse en estos casos directamente contra el agente del Estado, este último puede exonerarse alegando que el daño fue causado por el dolo del agente e indicar que, en tal caso, la intencionalidad con la que obra el agente hace que su actuación se desprenda del servicio. Lo anterior no ocurre en Colombia, donde el Estado responde por los daños causados con dolo por los agentes, solo que en estos casos el Estado debe repetir contra el agente, como ocurrió en el asunto que nos ocupa. (…) De los sistemas anteriores, es claro que el acogido por nuestra Constitución Política fue el de permitir que la víctima de los daños únicamente se dirigiera contra el Estado y que éste tuviese la obligación de repetir contra el agente, conforme al artículo 90, cuando éste obrara con dolo o culpa grave. Por tal razón la prueba del dolo del agente no exonera de responsabilidad a la administración, sin que en nuestro sistema sea admisible la fórmula según la cual cuando éste obra de ese modo, su actuación se desprende del servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR

LESIONES CORPORALES / LESIONES PERSONALES / GRAVEDAD DE LAS

LESIONES FÍSICAS / ACCESO CARNAL VIOLENTO / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Además del parentesco, se demostró la afectación moral y psicológica que el hecho dañoso produjo en la víctima directa y en sus familiares (…). Según el criterio jurisprudencial unificado, el quantum indemnizatorio de los perjuicios morales en casos de lesiones depende de <<la gravedad o levedad>> de la lesión y el grado de relación de los demandantes con la víctima directa. En este caso, el monto de la indemnización no puede ser mayor a 100 SMLMV. (…) La Sala estima que en el caso concreto la gravedad de la afectación se encuentra en el rango <<igual o superior al 50%>>: el abuso sexual a la víctima, quien en la fecha de los hechos tenía 19 años, produjo un perjuicio moral intenso debido a la afectación de la honra y dignidad, tal y como manifestaron los testimonios. En consecuencia, siguiendo los parámetros jurisprudenciales se reconocerán cien (100) SMLMV a favor de la víctima directa y sus padres y cincuenta (50) SMLMV para sus hermanos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales por lesiones personales, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170. C.P. Enrique Gil

Botero.

BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO AL

BIEN CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / ACCESO CARNAL VIOLENTO / VÍCTIMA DEL DELITO SEXUAL / DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL / VIOLENCIA SEXUAL

CONTRA LA MUJER / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ Por ser la posición mayoritaria de la Sala (…) se reconoce de forma oficiosa indemnización por vulneración a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, pues el hecho dañoso afectó la dignidad, integridad física y sexual de la víctima directa, así como su autonomía y desarrollo sexual libre. En consecuencia, la Sala reconocerá 100 SMLMV a favor de la víctima directa de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales unificados.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la reparación por la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento parcial de voto del doctor Alexánder Jojoa Bolaños (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00886-01(46885)

Actor: XXXXX Y OTROS

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad del Estado por el acceso carnal violento de una ciudadana por parte de un miembro de la fuerza pública. Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda porque el daño es imputable al Ejército en la medida en que fue causado por un agente estatal, con ocasión del servicio.

Nota: Se omiten los nombres de los demandantes para proteger la intimidad de la víctima directa. Se ordena a la Secretaría de la Sección que remita copia de la sentencia con los nombres de los demandantes, conforme con el anexo en el que dichos nombres se incluyen, únicamente al apoderado de la parte demandante.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cauca que resolvió: <<PRIMERO: DECLÁRASE la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por los hechos sucedidos el 9 de agosto de 2005, en la vereda Yaquivá del municipio de Coconuco,

de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los señores: XXXXX la suma de ochenta (80) SMLMV.

XXXXX la suma de cuarenta (40) SMLMV. XXXXX la suma de cuarenta (40) SMLMV. XXXXX la suma de cuarenta (40) SMLMV. XXXXX la suma de cuarenta (40) SMLMV.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Dese cumplimiento a la sentencia de conformidad a los artículos 176 a 178 del C.C.A.

QUINTO: Sin costas.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia archívese el proceso.

SÉPTIMO: CONDÉNASE al señor CRUZ ISAAC CASTILLO QUIÑÓNEZ, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 87.104.274 de Barbacoas (Nariño) a reintegrar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el 100% de la condena impuesta1>> La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda2.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen a este proceso fue presentada el 26 de julio de 2006 por la víctima directa, XXXXX, y su grupo familiar. Se dirigió contra el Ejército

Nacional para obtener la indemnización de perjuicios por el acceso carnal violento de que fue víctima XXXXX por parte de un soldado del Ejército en hechos ocurridos el 9 de agosto de 2005 en la vereda Yaquivá del municipio de Puracé (Cauca). 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.- DECLÁRESE que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes por la agresión (lesiones personales) y 1Inciso adicionado en auto del 21 de junio de 2012 2Según el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $204.000.000. En el caso concreto la cuantía se estimó en $408.000.000 para cada uno de los demandantes. acceso carnal violento de que fue víctima XXXXX el 9 de agosto de 2005 en el camino que conduce a la vereda Yaquivá, cercana a la población de Coconuco, municipio de Puracé (Cauca). Hechos protagonizados por un integrante del Ejército Nacional, en una evidente falla del servicio al utilizar el uniforme y arma de dotación oficial para la comisión del ilícito. 2.- CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a cada uno de los integrantes del grupo familiar demandante todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales (daño emergente por

concepto de gastos médicos y demás) que se les ocasionaron con la agresión y acceso carnal violento de que fue víctima XXXXX. 3.- Los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, se pagarán dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia que le ponga fin al proceso (artículo 176 del CCA) y que corresponderán a las sumas que se demuestre en el proceso o se establezca mediante las pruebas aportadas al mismo, en aplicación a los dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 9 de agosto de 2005, XXXXX se desplazaba por el camino que conduce de su colegio a su casa en la vereda Yaquivá, cerca de la localidad de Coconuco del municipio de Puracé (Cauca). Un miembro del Ejército Nacional, quien tenía cubierto su rostro con un pasamontaña, la intimidó con su arma de dotación oficial, la apartó del camino y abusó sexualmente de ella. 3.2.- El daño es imputable al Ejército Nacional a título de falla presunta en el servicio porque fue causado por un soldado que utilizó <<el uniforme y el arma de dotación oficial para cometer el ilícito>>.

B. Posición de la parte demandada 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso la excepción de <<inexistencia de la obligación de indemnizar>> porque no existía nexo causal entre el hecho dañoso y el daño. Señaló que el daño no era suficiente para declarar la responsabilidad estatal.

C. Llamamiento en garantía

5.- El Ejército Nacional llamó en garantía con fines de repetición a Cruz Isaac Castillo Quiñónez para que reembolsara los valores que por su conducta dolosa o gravemente culposa tuviese que indemnizar el Ejército. 5.1.- El llamado en garantía contestó a través de curador ad litem. Señaló que <<se atenía a lo probado en el proceso>> y que no se oponía a las declaraciones y condenas <<por carecer de medios probatorios para proponer excepciones>>.

D. Sentencia recurrida 6.- En sentencia dictada el 26 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo del Cauca condenó a la entidad demandada y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: 6.1.- Encontró probado el daño, esto es, el acceso carnal violento de que fue víctima XXXXX el 9 de agosto de 2005 por parte del soldado Cruz Isaac Castillo Quiñónez, quien fue condenado penal y disciplinariamente. 6.2.- Imputó el daño al Ejército Nacional a título de falla en el servicio porque fue

cometido por un soldado profesional perteneciente al Batallón de Infantería No. 7 que se encontraba en ejercicio de sus funciones: el soldado Cruz Isaac Castillo Quiñónez estaba desempeñando el turno de centinela. Además, estaba vestido de militar y portaba arma de dotación, lo que le sirvió para intimidar a la víctima, sin lo cual no hubiese cometido el hecho. 6.3.- Precisó que existió un nexo instrumental con el servicio, porque que el soldado se sirvió de su condición de militar para aprovecharse de la víctima y cometer el delito.

6.4.- Agregó que la investigación penal fue adelantada por la jurisdicción ordinaria, pero que no por ello podía concluirse que el soldado actuó dentro de su ámbito personal porque <<el delito no se hubiese consumado si no es porque el autor se encuentra en el lugar de los hechos desplegando una actividad propia del servicio>>, vestido de militar y en uso de arma de dotación. 6.5.- Condenó por concepto de perjuicios morales al pago de ochenta (80) SMLMV para la víctima, y cuarenta (40) SMLMV para XXXXX y XXXXX, en calidad de padres, y para XXXXX y XXXXX en calidad de hermanos. 6.6.- <<Excluyó del fallo>> a XXXXX, hermano de la víctima directa, por carencia absoluta de poder. Además, negó indemnización por concepto daño emergente, pues no se allegó prueba de gastos médicos o erogación alguna. 6.7.- Condenó a Cruz Isaac Castillo Quiñónez a reintegrar al Ejército Nacional el ciento por ciento (100%) de la condena impuesta. Indicó que el reintegro era procedente, pues el soldado Castillo Quiñónez causó el daño antijurídico de forma dolosa de acuerdo con las consideraciones de las sentencias penal y disciplinaria3.

E. Recursos de apelación 7.- El Ejército Nacional apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó su revocatoria con los siguientes argumentos: 7.1.- El daño no era imputable al Ejército porque existió una actuación personal del agente sin ningún vínculo entre su actuar y las funciones del Ejército Nacional. En

consecuencia, se configuró la causal eximente de <<culpa personal del agente>>. 7.2.- La simple calidad de funcionario público no vinculaba al Ejército con el daño, pues el soldado Cruz Isaac Castillo Quiñónez actuó dentro de su órbita privada. El 3 Este punto fue resuelto en auto de adición de sentencia del 21 de junio de 2012 (fl. 144-1118 cuaderno principal). soldado se apartó de su condición de militar y autoridad pública, tanto así que la investigación penal fue adelantada por la jurisdicción ordinaria. 8.- La parte demandante también apeló la sentencia. Solicitó el incremento de los perjuicios morales y el reconocimiento de perjuicios a XXXXX. Al respecto, argumentó que: 8.1.- La afectación de la víctima directa marcó su vida por siempre. En consecuencia, el perjuicio moral debía reconocerse en cantidad de mil (1000) SMLMV para cada uno de los demandantes. 8.2.- XXXXX era hermano de la víctima directa. Si bien no confirió poder, ello constituye una causal de nulidad que fue saneada porque la parte demandada actuó en el proceso sin proponerla y dicha circunstancia no vulneró el derecho de defensa de la parte demandante.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la acción se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. El hecho dañoso ocurrió el 9 de agosto de 2005 y la demanda se presentó 26 de julio de 2006. 10.- Precisado lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que

declaró la responsabilidad del Ejército Nacional porque está demostrado que uno de sus agentes causó el daño antijurídico y que dicho daño le es imputable porque fue causado con ocasión del servicio. La Sala rechazará la excepción de culpa personal de la agente formulada por la parte demandada: el hecho de que el agente obre con dolo y se aparte absolutamente de las reglas legales a las que está sujeto no releva de responsabilidad a la entidad pública que responde por su conducta en los términos del artículo 90 de la C.P. Lo que prevé dicha norma es que en tal caso el agente que causó el daño debe reintegrar lo pagado como consecuencia de la repetición que en su contra debe adelantar la entidad. Esa es la decisión que se adoptó en este mismo proceso mediante llamamiento en garantía, y no fue objeto de recurso. 11.- En cuanto a los perjuicios, la Sala incrementará la indemnización de perjuicios morales a favor de los demandantes de acuerdo con los parámetros actuales de la jurisprudencia y reconocerá de manera oficiosa indemnización por vulneración a bienes constitucional y convencionalmente protegidos. 12.- La Sala se referirá a: (i) la responsabilidad del Ejército Nacional por el acceso carnal violento de que fue víctima XXXXX, y (ii) determinará la indemnización de perjuicios.

F. El Ejército Nacional es responsable del daño porque fue causado por un soldado activo que prestaba sus servicios y aprovechó su condición para causarlo 13.- Está probado que el soldado Cruz Isaac Castillo causó el daño con ocasión del servicio que prestaba y prevalido de su condición de agente estatal.

El militar responsable del acceso carnal cumplía, al momento de los hechos, labores de centinela, es decir, una función propia del servicio. Esto está probado con las declaraciones del comandante de contraguerrilla Jaider López Jiménez4 y del comandante de la Tercera Escuadra Leider Álvarez Mercado5, allegadas con el proceso disciplinario 168026 trasladado a solicitud de la parte demandada. Al respecto, Jaider López Jiménez indicó que <<el soldado CASTILLO estaba de centinela en el cerro de arriba, porque estábamos ubicados en el cerro la tumba>> y Leider Álvarez Mercado señaló que Cruz Isaac Castillo Quiñónez <<se encontraba prestando su turno de centinela en la parte alta>> del cerro. Igualmente se demostró que el soldado intimidó a la víctima utilizando su arma de dotación, según consta en las declaraciones de los testigos Jefferson Mapallo Bolaños y Luis Gerardo Mapallo Bolaños6 allegadas con el proceso penal No. 126775 trasladado a solicitud de ambas partes. En efecto, Jefferson Mapallo Bolaños indicó que la víctima <<iba llegando a la curva y salió un soldado encapuchado y le apuntó con un fusil>><<y de ahí la hizo meter a un matorral>>. Luis Gerardo Mapallo Bolaños precisó que la víctima iba pasando cuando <<un soldado le apuntó con el fusil>><<y la echó para un montecito>>. Por su parte, la víctima reconoció que el oficial abusó de su posición de servidor público para intimidarla. En su denuncia manifestó que el agresor <<era un soldado, estaba vestido de uniforme del Ejército, tenía pantalón y botas, portaba

pasamontañas y el fusil que llevaba con el que me apuntó>>. Igualmente, la víctima resaltó que posteriormente la <<amenazó, que si yo venía a avisar que mataba a mi familia>>7, lo cual resalta que con ocasión del servicio pudo amedrentar a la víctima para que no denunciara. De hecho, la Procuraduría delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos respalda esta conclusión, pues en decisión del 20 de noviembre de 2008 declaró la responsabilidad disciplinaria de Cruz Isaac Castillo por incurrir en la falta gravísima de <<realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo>>. En la decisión se señaló lo siguiente: <<El actuar irregular del soldado profesional CASTILLO QUIÑÓNEZ desfiguró la función del Ejército Nacional al conculcar derechos superiores inherentes a la dignidad, libertad y formación sexuales de la ciudadana indígena XXXXX (…). Su conducta es totalmente irregular y pervirtió el fin mismo de su labor como servidor público, porque se aprovechó de su condición de militar para 4Fl. 36 -41 c.5. 5Fl. 86 -90 c.5. 6 Fl. 167172 c.3. Estos testigos rindieron igualmente declaración en este proceso a solicitud de la parte demandante (fl. 19-24 .3.) 7Fl. 64 – 66 c.3. intimidar y acceder carnalmente en forma violenta a una mujer indefensa con lo cual traspasó el límite funcional de los servidores públicos y pasó a ejercer

actos ilegales no permitidos. (…) En consecuencia, para la Delegada los elementos de juicios existentes en el proceso son contundentes y desde la óptica objetiva y subjetiva permiten inferir un juicio de reproche contra el soldado profesional CRUZ ISAAC CASTILLO QUIÑÓNEZ, pues su actuar injustificado afectó el deber funcional que le asistía, el abuso en el ejercicio de su cargo lo conllevó a cometer una conducta reprochable penal y disciplinariamente >>8. 14.- Finalmente, la Sala no comparte la apreciación de la demandada según la cual la prueba de que el daño correspondió a la culpa personal del agente es que la investigación penal se adelantó ante la jurisdicción ordinaria. En los términos del artículo 221 constitucional, le compete a la Justicia Penal Militar el conocimiento de las conductas punibles de miembros de la Fuerza Pública relacionadas <<con el servicio>>, y excluye el conocimiento de conductas abiertamente contrarias al servicio según el artículo 3 de la Ley 1407 de 2010. Esta circunstancia no exime de responsabilidad al Estado el cual, conforme con nuestra Constitución Política, responde por los daños causados por la acción o la omisión de los agentes que le sean imputables y en este caso los daños le son imputables porque fueron causados con ocasión del servicio. En otros sistemas legales de responsabilidad del Estado, donde los particulares pueden dirigirse en estos casos directamente contra el agente del Estado, este último puede exonerarse alegando que el daño fue causado por el dolo del agente e indicar que, en tal caso, la intencionalidad con la que obra el agente hace que su actuación se

desprenda del servicio. Lo anterior no ocurre en Colombia, donde el Estado responde por los daños causados con dolo por los agentes, solo que en estos casos el Estado debe repetir contra el agente, como ocurrió en el asunto que nos ocupa. El profesor Laubadère expresa lo siguiente sobre este particular: <<Admitiendo que la víctima del daño tiene derecho a una reparación, cuál patrimonio deberá soportar la carga: pueden teóricamente, concebirse tres soluciones posibles: 1.- En el primer sistema, es el funcionario autor del hecho dañoso quien es responsable sobre su patrimonio personal. Esta era la fórmula tradicional anglosajona y fue aplicada hasta 1947 y en Estados Unidos, hasta la ley federal de 1946. Un tal sistema no implica sin duda que la carga de la reparación sea siempre soportada por el funcionario, pero si el Estado asume esa carga es por una aceptación más o menos graciosa; lo esencial es que la víctima no disponga de una acción contra el Estado. 8Fl. 355 -371 c.5. 2.- En un segundo sistema, la persona pública es siempre responsable de la acción de sus agentes y del funcionamiento de sus servicios públicos. Ello no implica que ella no pueda jamás repetir contra sus agentes; uno puede concebir que esta acción de repetición sea reconocida o no; lo esencial de la fórmula es que la víctima puede siempre reclamar la reparación a la colectividad pública. 3.- En un tercer sistema, la responsabilidad incumbe, según el caso, sea al funcionario o a la persona pública; la víctima debe dirigirse a uno o al otro, según las condiciones en las cuales el daño fue provocado. Un sistema de tal tipo puede de resto comportar accesoriamente una fórmula de cúmulo, consistente en que en

ciertas hipótesis, la víctima podrá, de acuerdo con su decisión, perseguir al funcionario o a la administración (...) (…) La existencia de una responsabilidad personal del funcionario frente a los administrados víctimas de daños, entraña tres consecuencias: de una parte, cuando funciona tal responsabilidad, es el funcionario, sobre sus fondos personales, quien soporta la carga de la reparación; en segundo lugar, es ante el juez ordinario que él deberá ser perseguido por la víctima, pues la acción aparece aquí, desde todo punto de vista, como un litigio entre particulares; en fin, son las reglas de la responsabilidad de derecho privado, las que el juez ordinario va naturalmente a aplicar.>>9 De los sistemas anteriores, es claro que el acogido por nuestra Constitución Política fue el de permitir que la víctima de los daños únicamente se dirigiera contra el Estado y que éste tuviese la obligación de repetir contra el agente, conforme al artículo 90, cuando éste obrara con dolo o culpa grave. Por tal razón la prueba del dolo del agente no exonera de responsabilidad a la administración, sin que en nuestro sistema sea admisible la fórmula según la cual cuando éste obra de ese modo, su actuación se desprende del servicio.

G. Determinación y reparación de perjuicios i).- Perjuicios morales 15.- Los registros civiles aportados con la demanda acreditan que XXXXX es: (i) hija de XXXXX y XXXXX y; (ii) hermana de XXXXX y XXXXX. 16.- La Sala confirmará la decisión de negar pretensiones a favor de XXXXX, hermano de la víctima. Con la demanda no se allegó poder otorgado por este al

apoderado de la parte demandante. Ésta se opuso a tal declaración en su recurso de apelación, pero tampoco allegó el referido poder con el recurso, ni en el transcurso de la segunda instancia. 17.- Además del parentesco, se demostró la afectación moral y psicológica que el hecho dañoso produjo en la víctima directa y en sus familiares, de acuerdo con las declaraciones de Martha Lucía Cuéllar Serna, Martha Lucía Cerón Serna, Víctor Raúl Bonilla y Rodrigo Astaiza10 recibidas en el proceso a solicitud de la parte demandante. 9André de Laubadère, Traité de droit administratif. T. I., 13 Ed., p. 763. 10 Fl. 25 – 38 c.3. 18.- Al respecto: (i) Martha Lucía Cerón Serna, profesora de la víctima, manifestó que XXXXX <<estaba muy afectada y tenía el temor de un embarazo>>, que <<la madre y el padre asistieron mucho al colegio, lloraba mucho la madre y el padre estaba muy afligido>>. Añadió que <<los hermanitos que estudiaban en el colegio lloraban mucho>>; (ii) Martha Lucía Cuéllar Serna, coordinadora del colegio donde estudiaba la víctima, indicó que en la familia existía <<tristeza, desesperación e impotencia de los padres al no poder hacer nada y vi a los hermanitos de XXXXX muy afectados>>. Agregó que <<los papás de XXXXX estaban muy afectados, ellos lloraban constantemente>>; (iii) Víctor Raúl Bonilla, quien conocía a la víctima y su familia, indicó que <<la niña se rehusaba a venir a recibir sus clases,

pues el hecho fue conocido por la gente de Coconuco y le producía vergüenza>> por lo que se fue a estudiar a Popayán; precisó que <<la familia ha sido afectada por la situación de la niña>> y <<los padres se afectaron muchísimo>> <<los vi muy afligidos>> y, (iv) Rodrigo Astaiza, quien conocía a la familia, señaló que luego de los hechos la familia <<desmejoró psicológicamente y moralmente>><<la niña tuvo que ser desplazada a la ciudad de Popayán a estudiar porque todo el mundo en el caso urbano la señalaba>>. 19.- Según el criterio jurisprudencial unificado, el quantum indemnizatorio de los perjuicios morales en casos de lesiones depende de <<la gravedad o levedad>> de la lesión y el grado de relación de los demandantes con la víctima directa. En este caso, el monto de la indemnización no puede ser mayor a 100 SMLMV11. 20.- La Sala estima que en el caso concreto la gravedad de la afectación se encuentra en el rango <<igual o superior al 50%>>: el abuso sexual a la víctima, quien en la fecha de los hechos tenía 19 años, produjo un perjuicio moral intenso debido a la afectación de la honra y dignidad, tal y como manifestaron los testimonios. En consecuencia, siguiendo los parámetros jurisprudenciales se reconocerán cien (100) SMLMV a favor de la víctima directa y sus padres y cincuenta (50) SMLMV para sus hermanos. ii).- Daño por vulneración a bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

21.- Por ser la posición mayoritaria de la Sala —a pesar de que no es compartida por el ponente12—, se reconoce de forma oficiosa indemnización por vulneración a 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 28 de agosto de 2014, expedientes: