CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2006-00960-01(36933)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO MEDICO –

Mujer embarazada / FALLA MEDICA EN ATENCION DE NEONATO POR

DEMORA EN APLICACION DE MEDICAMENTO – Secuelas / PARALISIS

CELEBRAL POR DEMORA EN APLICACIÓN DE MEDICAMENTO EN

NEONATO – Demostración [El niño] nació el 23 de junio del 2004 con una edad gestacional de 31 semanas. El nacimiento ocurrió de emergencia por cesárea debido a la condición de preclamsia con inminencia a eclampsia que sufrió la madre gestante. A las dos horas de nacido, el menor presentó síndrome de dificultad respiratoria, condición que ocurre por falta de surfactante en el desarrollo pulmonar del bebé. A pesar de la orden de aplicar surfactante al menor, esta sustancia no se encontraba en el hospital, y solo se consiguió hasta el siguiente día. Durante más de un mes de hospitalización en incubadora, el menor presentó síntomas como desaturación, temblores, hipotonía e hipertonía. Luego de su estabilización, el bebé fue dado de alta con un diagnóstico posible de hipoxia isquémica. Este diagnóstico fue confirmado un año después, el 17 de junio de 2005, cuando se le prescribió: parálisis cerebral mixta con síndrome convulsivo como secuela de hipoxia cerebral. La parte actora alegó que la hipoxia isquémica ocurrió como consecuencia de la falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar (…) [L]a Sala constata la configuración de una falla en la prestación del servicio médico, debido a la demora en la aplicación del surfactante pulmonar, por la falta de

existencias de esta sustancia en la clínica que atendió el parto. FALLA MEDICA – Presupuestos / FALLA MEDICA - Carga probatoria / PROTECCION EFICIENTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUDObligación Para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, debe probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance. En el presente caso, la parte actora alegó que la falla en la prestación del servicio médico, como factor que contribuyó a la producción del daño, fue la falta de disponibilidad inmediata del surfactante pulmonar que requería el paciente, lo cual conllevó a una tardanza en la aplicación de dicho medicamento, y desencadenó en la hipoxia que generó la parálisis cerebral que padece el menor Daniel Felipe Vivas Salgado. (…) El derecho a la salud adquiere la categoría de derecho fundamental cuando su vulneración pone en riesgo bienes jurídicamente protegidos como la vida. Es por eso que, con el fin de garantizar la consecución de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la efectiva protección del derecho a la salud es una obligación pública de carácter prestacional, que involucra obligaciones de hacer por parte del Estado, para logar una efectiva

prestación del servicio público, en el que se garantice el pleno goce de los servicios de asistencia médica, incluido el suministro oportuno de implementos hospitalarios y farmacéuticos. NOTA DE RELATORIA: Sobre la demostración de la deficiencia en la atención medica según el momento de la ocurrencia del hecho, cita sentencia de 25 de febrero de 2009, Exp. 17149. Sobre el deber de probar que el servicio médico no se prestó de forma diligente, esto es, con la utilización de los medios técnicos y humanos que se tengan al alcance, cita sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 14726. Sobre el derecho a la salud como derecho fundamental, cita sentencia de la Corte Constitucional T-571 de 1992 FALLA MEDICA - Definición / ACTO MEDICO COMPLEJO – Definición / ACTO

PURAMENTE MÉDICO / ACTO PARAMÉDICO / ACTO EXTRAMÉDICO /

FALLA MEDICA EN SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS – Acto extramédico

[L]a falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades estas últimas que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la doctrina, acogida por la Sala clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos

paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad, y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios hospitalarios de alojamiento y manutención del paciente. Para el caso que ocupa el estudio de la Sala, el análisis se centrará en la responsabilidad del Estado por el daño ocurrido como consecuencia de una omisión hospitalaria, que encaja en la tercera de las referidas categorías, en tanto se trata de la falta de diligencia en la adquisición y suministro de medicamentos, lo cual resulta fundamental para el desarrollo de la una actividad médica integral y ajustada a los preceptos de la lex artis. NOTA DE RELATORIA: Sobre la definición de falla médica, cita sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 19101. Sobre al acto médico complejo, cita sentencia de 28 de septiembre de 2000, Exp. 11405. DAÑO MORAL – Liquidación / DAÑO A LA SALUD - Reconocimiento / DAÑO A LA VIDA EN RELACION - improcedente / PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente y lucro cesante [D]e acuerdo con el dictamen de la pérdida de capacidad laboral realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, Daniel Felipe Vivas Salgado tuvo una pérdida de capacidad laboral del 91,20%, como consecuencia de la condición de parálisis cerebral que padece, en razón de su grado de afectación y conforme a la tabla que antecede, la suma que le

corresponde es equivalente a 100 SMLMV. Por tanto, la Sala reconocerá como indemnización por perjuicios morales la suma equivalente a 100 SMLMV, (…); y la suma equivalente a 50 SMLMV, (…) debido a que su nivel de parentesco con el menor afectado corresponde al segundo grado de consanguinidad. En relación con los perjuicios reclamados bajo la denominación de daños fisiológico, que corresponden a lo que la jurisprudencia actual denomina daño a la salud, la jurisprudencia estableció los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión (…) Así, como se encuentra establecido que el porcentaje de incapacidad de [el niño] es de más del 50%, la indemnización por daño a la salud que le corresponde al afectado equivale a la suma de 100 SMMLV (…) El tribunal reconoció por este concepto 1000 SMLMV, a favor del menor directamente afectado y 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demás demandantes. Sin embargo, la Sala revocará dicho reconocimiento, por cuanto, de acuerdo con los criterios fijados en sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014, donde se recogió la posición asumida por la sala en sentencia de unificación 19.031 del 14 de septiembre 2011, sobre la reparación de perjuicios de índole inmaterial, la afectación a la vida de relación está comprendida dentro del daño a la salud que abarca todas aquellas afectaciones personales del individuo tales como las deformidades, patologías o discapacidades, incluida tanto la afectación sicofísica, como todos los aspectos

relacionados con la esfera externa que de ella se deriven, y que impidan el goce pleno de la actividad funcional del ser humano, por lo que su titularidad está solamente en cabeza del directamente afectado (…) Así las cosas, no hay lugar a un reconocimiento adicional por tal concepto, para cuya reparación se ha dispuesto la indemnización del daño a la salud a favor del directo afectado, que ya se reconoció en el presente caso, conforme a los parámetros establecidos en la jurisprudencia unificada de la Sección (…) [L]a Sala actualizará la suma concedida por el Tribunal, por concepto de daño emergente (…) [y] como indemnización por lucro cesante (…) a favor de [la demandante]. PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL – Medidas de reparación / MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS POR VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES – Procedencia Debido a que en el presente caso es evidente la vulneración del derecho a la salud de la víctima como consecuencia de las fallas en la prestación del servicio de salud antes reseñadas, que conllevaron a que Daniel Felipe Vivas Salgado sufriera una condición de parálisis cerebral, en la parte resolutiva del fallo, como medidas de justicia restaurativa, se dispondrá que la ESE Antonio Nariño -Clínica Rafael Uribe Uribeadopte medidas que garanticen la no repetición de la situación que generó el daño, es decir, la falta de un medicamento esencial para la atención integral del paciente, de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento parcial de voto de la magistrada Stella

Conto Diaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00960-01(36933)

Actor: DANNY TOMAS VIVAS ANGULO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y E.S.E. ANTONIO

NARIÑO Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra la sentencia de 19 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Daniel Felipe Vivas Salgado nació el 23 de junio del 2004 con una edad gestacional de 31 semanas. El nacimiento ocurrió de emergencia por cesárea debido a la condición de preclamsia con inminencia a eclampsia1 que sufrió la madre gestante. A las dos horas de nacido, el menor presentó síndrome de dificultad respiratoria, condición que ocurre por falta de surfactante en el desarrollo pulmonar del bebé. A pesar de la orden de aplicar surfactante al menor, esta sustancia no se encontraba en el hospital, y solo se consiguió hasta el siguiente día. Durante más de un mes de hospitalización en incubadora, el menor presentó síntomas como desaturación, temblores, hipotonía e hipertonía. Luego de su

estabilización, el bebé fue dado de alta con un diagnóstico posible de hipoxia isquémica. Este diagnóstico fue confirmado un año después, el 17 de junio de 2005, cuando se le prescribió: parálisis cerebral mixta con síndrome convulsivo como secuela de hipoxia cerebral. La parte actora alegó que la hipoxia isquémica ocurrió como consecuencia de la falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2006, Danny Tomás Vivas Angulo y Martha Lucía Salgado Moncayo, en nombre propio y en representación de sus hijos Daniel Felipe y Juan David Vivas Salgado; y Hedi Moncayo Cadena interpusieron demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social de Estado-Antonio Nariño-Clínica Rafael Uribe Uribe, con la finalidad de que se declaren administrativamente responsables de los perjuicios sufridos por la falla en el servicio en la atención médica brindada al menor Daniel Felipe Vivas Salgado (f. 1-45, c.1).

En consecuencia, pidieron que se condene a las demandadas a pagar la siguiente indemnización: 1. [D]eclárese a EL (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE responsables administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, ocasionados a los demandantes: DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO, MARTHA LUCÍA

SALGADO MONCAYO, DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, JUAN DAVID VIVAS SALGADO, y la señora HEDI MONCAYO CADENA, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico en que incurrieron estas entidades en la atención prestada al menor DANIEL

FELIPE VIVAS SALGADO.

2. Condénese a EL (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE, a pagar los perjuicios a los actores así, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso: 1 “Es la presencia de crisis epilépticas (convulsiones) en una mujer embarazada. Estas convulsiones no tienen relación con una afección cerebral preexistente.”. (Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos, “Eclampsia”, en nml.nih.gov,

https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000899.htm, en línea, consultado el 20 de junio de 2016). 2.1. POR PERJUICIOS MORALES páguese a cada uno de los demandantes: DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO, MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO, DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, JUAN DAVID VIVAS SALGADO, y la señora HEDI MONCAYO CADENA, a cada uno de ellos, las sumas equivalentes al valor de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad a la sentencia del Honorable Consejo de

Estado, Sección Tercera calendada el 6 de septiembre de 2001, con ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Henríquez. O en su defecto páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, con motivo de la afectación del patrimonio moral de los actores, manifestado en el sufrimiento, el profundo dolor, la pena, el agobio, la angustia, la desazón, la tristeza, la aflicción, la incertidumbre y la impotencia que han padecido los actores con ocasión de la irregular e ineficiente prestación del servicio médico por parte de las entidades demandadas, que dieron lugar a la parálisis cerebral mixta y al síndrome convulsivo, retraso psicomotor y agudeza visual disminuida del menos DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO. 2.2. PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN: páguese a los demandantes: MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO, DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, JUAN DAVID VIVAS SALGADO, y la señora HEDI MONCAYO CADENA, a cada uno de ellos, las sumas equivalentes al valor de MIL (1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIEGENTES a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. (Artículo 97 de la Ley 599 de 2000) O en su defecto páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, por cuanto las secuelas neurológicas irreversibles que le quedaron al menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO producen una alteración definitiva en las

posibilidades vitales y en las condiciones de existencia, tanto del menor, como de toda su familia; en el menor por cuanto la afectación cerebral padecida le imposibilita llevar una vida plena y normal, que no solo le va a limitar desplegar todas las potencialidades del ser humano, sino que adicionalmente al requerir un cuidado especial de su familia, genera una relación de dependencia continua con respecto a ellos, los cuales igualmente, han experimentado una modificación en sus condiciones de existencia, por el especial cuidado y atención que tienen y que tendrán que seguir prodigando a su hijo, hermano y nieto por toda su existencia. 2.3. PERJUICIO POR DAÑO BIOLÓGICO, DAÑO FISIOLÓGICO O DAÑO CORPORAL: páguese al menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, el valor de MIL (1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la sentencia (Artículo 97 de la Ley 599 de 2000). O en su defecto páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, por la afectación neurofisiológica de que fue víctima: “parálisis cerebral mixta y síndrome convulsivo como secuelas de encefalopatía hipoxia posnatal”, causada por la fallida e irregular atención prestada al menor DANIEL FELIPE por las entidades demandadas, que le ha ocasionado limitaciones de neurodesarrollo por toda su vida, lesión de la integridad física que tiene que ser resarcida para que la víctima quede indemne y se cumpla con la garantía del principio de reparación integral que establece el artículo 16 de

la ley 446 de 1998. 2.4. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CENSANTE: páguese a DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000) correspondiente a las sumas que este dejará de producir, en consideración a la pérdida total de su capacidad laboral, limitación que le aqueja con carácter permanente por todo el resto de su vida probable, habida cuenta su edad al momento del hecho dañoso. En su defecto, páguese por concepto de lucro cesante al menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO la suma de dinero que resultare probada en el proceso, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales aplicables a la materia (…). 2.5. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE: páguese a MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) correspondientes a los salarios que esta deja de percibir, que para la época de su retiro ascendía a la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.203.856), el cual deberá incrementarse en un 25% por concepto de prestaciones sociales, en consideración a la imposibilidad de seguir trabajando y ser laboralmente activa, pues la condición de salud de su mejor hijo DANIEL FELIPE requiere de su dedicación total y exclusiva, imposibilidad que se prolongará por todo el resto de su vida probable, para cuya liquidación se

deberá tener en cuenta su edad al momento de su retiro, que era de 35 años. En su defecto, páguese por concepto de lucro cesante a la señora MARTHA LUCÍA SALGADO MONCAYO la suma de dinero que resultare probada en el proceso, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales aplicables a la materia. 2.7. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE FUTURO: páguese a DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO, la suma de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000), por concepto de todos los gastos que de manera cierta se ocasionaran y que tendrá que asumir el padre del menor, y que comprende el valor monetario de los costos en que necesariamente habrá de incurrir para atender la situación neurológica y las secuelas que se derivaron de la ineficiente e irregular atención médico-asistencial que se le brindó al menor por parte de las demandadas, como son el costo de los servicios medico-asistenciales, el valor de las terapias, tratamientos, cuidados especiales, gastos de medicamentos, pago de personal, transporte, educación especializada, etc., que requerirá el menor durante toda su existencia, y que tendrá que asumir su padre. En su defecto, páguese por concepto de daño emergente futuro al señor DANY (sic) TOMÁS VIVAS ANGULO la suma de dinero que resultare probada en el proceso, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales aplicables a la materia (…). La parte actora fundó sus pretensiones en las fallas en el servicio en que considera incurrieron las entidades demandadas durante la atención médica

brindada al menor Daniel Felipe Vivas Salgado después de su nacimiento, las cuales tuvieron como consecuencia la parálisis cerebral que sufre el menor, pues la hipoxia isquémica que se le diagnosticó, luego de su nacimiento, ocurrió como consecuencia de la falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar, del cual carecía la clínica, por lo que tuvo que esperar hasta el día siguiente para ser proporcionado al paciente.

2. Posición de los entes públicos demandados La Empresa Social del Estado Antonio Nariño solicitó que se denieguen las pretensiones, debido a que considera que no existe nexo causal entre el servicio público de salud prestado en la Unidad Hospitalaria Rafael Uribe Uribe de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño y el daño alegado en la demanda, consistente en la parálisis cerebral mixta y el síndrome convulsivo que padece Daniel Felipe Vivas Salgado (f. 392-399, c. 2 y 400-439, c. 3).

En el escrito de contestación anotó: [P]or lo tanto, al acreditarse que la parálisis cerebral mixta y el síndrome convulsivo que padece el niño Daniel Felipe Vivas Salgado es causado por las secuelas de encefalopatía hipóxica posnatal, más no por la deficiente atención prestada a la parturienta (sic) durante la cesárea, la asistencia que recibió el neonato a la que endilga la parte actora. Pues está demostrado que no se acredita que la lesión se deba al funcionamiento del servicio público, pues por los propios informes médicos aportados al expediente se puede deducir claramente que la génesis de la patología, se

considera que se debió a la encefalopatía hipóxica posnatal (…). Como sustento de la defensa, la entidad anotó las diversas definiciones contenidas en la literatura médica sobre el “niño prematuro pretérmino”, la “hipoxia”, la “hipoxia fetal” y sus causas, la “hipoxia posnatal”, el “síndrome de dificultad respiratoria en el recién nacido prematuro y sus factores de riesgo”, luego de lo cual concluyó: [E]n virtud de lo expuesto, debe concluirse con la afirmación de que el personal médico ajustó su actuación durante el parto a los protocolos de aplicación, en este caso ciñéndose en su actuación a la norma de conducta que exige la adecuación del comportamiento profesional a la “lex artis ad hoc”. El deficiente estado en el que nació el hijo de los interesados (…) engarza directamente con el anómalo e insuficiente seguimiento médico que la madre recibió durante el periodo de gestación, pues la hipoxia bien pudo corresponder a una hipertensión crónica de la madre no diagnosticada a tiempo, que bien podría haberse sospechado por los antecedentes personales de hipertensión en los padres de ésta, hipertensión agravada por el embarazo y la preclamsia severa. Aunque la enfermedad de membrana hialina haya desencadenado en las lamentables secuelas del menor DANIEL FELIPE VIVAS SALGADO, ello no puede imputarse a la atención sanitaria recibida sino, a la condición de pretérmino, y no fruto de una mala praxis o negligencia médica. Así mismo, téngase en cuenta que la condición de pretérmino de DANIEL

FELIPE VIVAS SALGADO, lo hacen altamente vulnerable al desarrollo de una sepsis tardía y a hemorragia cerebral (hemorragia talámica). Téngase en cuenta por el Despacho que la literatura médica consultada señala que a pesar de los avances tecnológicos en ventilación mecánica para neonatos pretérminos y el uso del surfactante de rescate o preventivo, la mortalidad del recién nacido de menos de 1.500 gramos, continúa siendo alta. Se asocian otros factores como son: la inmadurez del sistema nervioso central y de todos los demás sistemas (digestivo, circulatorio, piel, incapacidad para generar calor, etc) que le hace más propenso a la sepsis, aumentando con ello, la morbimortalidad y con un pronóstico sombrío que se detecta en los primeros años de vida (…). Finalmente, propuso como excepción la falta de nexo causal entre la actuación de la entidad y los perjuicios sufridos por los demandantes. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Manifestó que el Instituto de Seguros Sociales se escindió mediante el Decreto 1750 de 2003 “por medio del cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”, por lo cual dejó de ser prestador de servicios de salud. Por tanto, alegó que de sus funciones administrativas no se deriva ninguna responsabilidad respecto de la supuesta falla en el servicio que se le imputa a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en la prestación del servicio médico. Agregó, que la referida E.S.E. es una entidad

independiente del Instituto de Seguros Sociales, dotada de autonomía administrativa y personalidad jurídica. Además de que el Instituto de Seguros Sociales es ajeno a la responsabilidad que se le imputa por una presunta falla en la prestación del servicio médico, no existen fundamentos para la configuración de la misma en el presente caso, pues, de acuerdo con la historia clínica del paciente, “pese a haberse intentado la realización de los procedimientos médicos pertinentes fueron circunstancias ajenas al actuar médico las que impidieron la recuperación del menor” (f. 431, c.3). Finalmente, propuso como excepción la de inexistencia de la obligación de indemnizar, debido a la falta de relación contractual entre el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, que permita asumir una responsabilidad solidaria en la supuesta falla del servicio endilgada a la mencionada entidad prestadora de servicios de salud. Por último, anotó: [E]l ISS igualmente se opone al fundamento de los perjuicios reclamados y a la cuantía de los mismos en consideración a que el daño cuyo resarcimiento se solicita como consecuencia de una presunta falla en el servicio médico asistencial, además de ser ajeno a su actuar, es inexistente por ausencia de todo elemento de responsabilidad administrativa (f. 431, c.3).

3. La sentencia impugnada El 19 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que encontró probado que la atención médica brindada a Daniel

Felipe Vivas Salgado, después de su nacimiento, fue deficiente. Lo anterior se concluyó luego de encontrarse probadas las siguientes fallas en el servicio médico: i) El 19 de junio de 2004, la señora Martha Lucía Salgado, gestante de 31 semanas de Daniel Felipe Vivas Salgado, fue hospitalizada de urgencia en la Clínica de Popayán por presentar hipertensión. El 21 de junio, debido a los elevados niveles de tensión que presentaba la paciente, en sede de urgencias se solicitó la valoración por parte de un nefrólogo; sin embargo, el especialista en esta área no se hizo presente y se limitó a dar instrucciones telefónicas. La paciente tuvo que ser remitida a un hospital de tercer nivel, por orden del ginecólogo, debido a que presentó preclamsia. El Tribunal consideró que la falta de valoración por parte del nefrólogo evitó que se le diera a la paciente un diagnóstico oportuno sobre la preclamsia que sufrió. ii) El 22 de junio de 2004, la paciente ingresó a la Clínica Rafael Uribe Uribe. El 23 de junio se le practicó cesárea por preclamsia con inminencia a eclampsia. A las 4:00 a.m. del mismo día, al recién nacido se le diagnosticó enfermedad de membrana hialina, por lo cual se solicitó un surfactante pulmonar. A pesar de las reiteradas solicitudes, el surfactante fue suministrado hasta las 2 p. m. del 24 de junio, debido a la falta de existencias de esta sustancia en la clínica. El Tribunal consideró que esta irregularidad tuvo una incidencia importante en la salud del recién nacido, de acuerdo con los diferentes medios de prueba obrantes

en el expediente, de los cuales resaltó lo siguiente: [C]on respecto a las consecuencias, que puede tener el no suministrar el surfactante a un niño de menos de 22 horas de nacido, en caso de presentar Enfermedad Respiratoria o Enfermedad de Membrana Hialina, se tiene que: “(…) El efecto benéfico del factor surfactante se logra cuando se administra tempranamente dentro de las primeras horas de vida. La administración tardía podría tener algún beneficio, pero no puede revertir los daños que se hayan causado por hipoxia si no se suministró oportunamente” (…). Ahora, si se contrasta la anterior información, con que el niño al nacer es diagnosticado con Síndrome de Dificultad Respiratoria y Enfermedad de Membrana Hialina (Fl. 84 del cuaderno principal Nº. 1) prescribiendo el surfactante para lograr la madurez pulmonar, y teniendo en cuenta que no se suministró en las primeras horas de vida, sino a las 37 horas de nacido aproximadamente, se encuentra que, con fundamento en la Historia Clínica, durante ese lapso de tiempo el niño se desaturó, presentó una incorrecta expansión torácica, padeciendo una hemorragia pulmonar, sometiendo a un riesgo desproporcionado la vida del menor. Aunado a lo anterior y de acuerdo a los textos médicos, MANUAL DE PROTOCOLOS EN NEONATOLOGÍA, primera edición, y NUEVOS AVANCES EN NEONATOLOGÍA, de los cuales se puede observar una copia simple a folios 190 a 195, (…) se tiene que el niño al presentar un

cuadro de enfermedad de Membrana Hialina, requería entre las medidas específicas de tratamiento, el suministro del surfactante, el cual tiene una mayor efectividad en las primeras horas de nacido, porque de lo contrario, al ser suministrado tiempo después, ya se habrán producido daños neurológicos irreversibles. iii) Luego del nacimiento y del diagnóstico de síndrome de dificultad respiratoria y enfermedad de membrana hialina, al recién nacido se le practicó una intubación orotraqueal con tubo de 3.5 mm ajustado, debido a que no había en la clínica tubo de 3 mm o 2.5 mm. Posteriormente se tuvo que cambiar el tubo por uno de 3 mm, por la desaturación y la falta de expansión pulmonar que presentó. Lo anterior, fue considerado por el Tribunal como una falta por parte de la entidad, que dejó de suministrar un elemento que el paciente requería, por falta de este en el hospital. Además de las anteriores faltas, el a quo encontró algunos vacíos en las anotaciones de la historia clínica, lo que a su juicio demuestra una falta de supervisión del paciente por parte de la entidad, como también irregularidades en el tratamiento, tales como la pérdida de peso por ordenar restricción hídrica por sospechas de una afección cardiaca, sin que se realizara un examen médico previo y oportuno para su diagnóstico, la falta de disponibilidad de sangre para realizar una transfusión requerida por el paciente y, finalmente, la falta de tubo del diámetro correcto, por lo que se usó uno