CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2007-00017-01(43578)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daño derivado de actividad médica / DAÑO DERIVADO DE ACTIVIDAD MÉDICA – Error de diagnóstico / DAÑO DERIVADO DE ERROR DE DIAGNÓSTICO – Se trataba de tumor mixto de ovario no embarazo / INEXISTENCIA DE EMBARAZO – Error de diagnóstico/| DAÑO ANTIJURÍDICO – Muerte de joven por error de diagnóstico / PRUEBA DE EMBARAZO - Se practicó con posterioridad al diagnóstico de tumor de ovario Advierte la Sala inconsistencias en la forma en que sucedieron los hechos, si se tiene en cuenta que la prueba de embarazo solo se practicó el 30 de mayo de 2006, con posterioridad al diagnóstico de “tumor de ovario” que hiciera el Centro Médico Imbanaco el 11 de noviembre de 2005, y de la escasa historia clínica que obra como prueba, solo se advierte una anotación en la que se indica: “No se ha podido realizar paraclínicos ni eco”; sin embargo, fue tratada en el Hospital Nivel I de Mercaderes como una mujer en embarazo de más o menos 24 semanas. Ahora bien, advierte la Sala que no se allegaron pruebas al proceso que permitieran determinar que la entidad no realizó las acciones pertinentes para orientar el diagnóstico de la enfermedad que realmente padecía la paciente y que el embarazo se determinó con base en conjeturas, por los síntomas generales que esta presentaba, puesto que solo aparece una prueba de laboratorio practicada el 30 de mayo de 2006, para determinar si la paciente se encontraba en embarazo, sin que pueda determinarse la razón por la cual, solo hasta esa fecha se realizó dicho examen.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE POR DAÑOS CAUSADOS

POR ACTIVIDADES MÉDICO SANITARIAS – Falla del servicio / FALLA PROBADA – Teoría clásica Respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, la Subsección ha afirmado que, en casos en los cuales se ventila la acción imperfecta de la Administración o su omisión, como causa del daño reclamado, como en este caso, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido.

NOTA DE RELATORIA: Sobre títulos de imputación médica por falla del servicio y falla probada, consultar sentencia de 13 de mayo de 2015, Exp. 17037, CP.

Hernán Andrade Rincón REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ACIVIDAD MÉDICA – Falla presunta. Título de imputación / FALLA PRESUNTA – Impone obligación de probar el daño Conviene recordar que, por un tiempo, aceptó la jurisprudencia Contencioso

Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica de la responsabilidad subjetiva o falla probada, por lo que hoy en día, según esta subregla jurisprudencial, deben ser acreditados en este punto tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía, tal y como lo ha entendido esta Corporación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el título de imputación por falla presunta, consultar sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 15725, CP. Ruth Stella Correa. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE FALLA PROBADA – Posición actual Se concluye entonces que la posición de la Corporación en esta época, a la par que la de la doctrina autorizada, se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño. CARGA DE LA PRUEBA POR ACTIVIDAD MÉDICA – La tiene el afectado

demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente Tratándose de falla probada, como se dejó claro al analizar el título de imputación, era deber de la parte activa probar: 1) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal; sin embargo, la parte activa no cumplió con dicha carga, como enseguida se analizará. Para la Sala, no se evidencia en el expediente una prueba que permita determinar la pretensa responsabilidad que se le imputa a la entidad accionada como consecuencia el menoscabo de la salud de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy por el error alegado en el diagnóstico de la enfermedad padecida. En efecto, en los casos en los que se discute la responsabilidad de la Administración por daños derivados de un error de valoración, la parte actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria; omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad o, simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad. En estos casos, el juez deberá hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en la historia clínica, con el fin de establecer

qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico de la enfermedad. También deberá apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento. No obstante, dada la complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá que ser en extremo cuidadoso al momento de valorar esta prueba, pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00017-01(43578)

Actor: RODOLFO FERNÁNDEZ MELÉNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIO. El régimen de responsabilidad aplicable es la falla probada del servicio, bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este. NEXO CAUSAL.

Inexistencia por falta de prueba.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 4 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la acción de reparación directa. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 22 de enero de 2007, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, los señores Rodolfo Fernández Meléndez, William Enrique Fernández Juajinoy, Hugo Armando Fernández Juajinoy y Aura Nícida Fernández Meléndez, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de la Protección Social, la Dirección Departamental de Salud del Cauca y el Hospital Nivel I de Mercaderes, Cauca1, con el fin de que se les declarara patrimonialmente 1 Fls. 6 a 13 c 1. responsables por los perjuicios causados por la muerte de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara solidariamente a los demandados a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno y, por concepto de lucro cesante, las sumas de dinero que la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy dejó de producir por su muerte, en favor de los demandantes. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda Se narró que la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy acudió a los servicios médicos del Hospital Nivel I de Mercaderes, Cauca, por un retraso en su ciclo

menstrual y síntomas anormales en su cuerpo; sin embargo, sin existir una prueba de embarazo que confirmara ese estado, a la paciente se le diagnosticó dicha condición, motivo por el cual le abrieron una historia clínica en la que se anotó su estado de gravidez y se consignó como fecha probable para el parto el 25 de febrero de 2005 (sic). Manifestó la parte actora que el 31 de agosto de 2005 le fue tomada la altura uterina, tensión arterial y registro positivo de movimientos fetales y así sucesivamente en cada uno de los controles a los que asistió, por cuatro meses consecutivos. Afirmó que, el 10 de noviembre de 2005, la joven Fernández Juajinoy fue atendida nuevamente por el médico César A. Suárez, a quien le expuso su sintomatología, motivo por el cual se le practicó una ecografía pélvica al día siguiente en el Hospital Eduardo Santos Nivel II de La Unión, Nariño, cuyo resultado determinó que sus cambios físicos y sintomatológicos eran producto de un tumor mixto de ovario y no de un embarazo. Indicó la parte demandante que la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy tuvo que desplazarse a la ciudad de Cali para continuar con su atención médica, en vista del nuevo diagnóstico; sin embargo, falleció el 9 de julio de 2006, en la ciudad de Mercaderes, Cauca, por la falta de un tratamiento oportuno. 3.- Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 24 de enero de 2007, decisión que se notificó al Ministerio de la Protección Social y

al Director Departamental de Salud del Cauca en debida forma2. 4.- La contestación de la demanda 4.1.- La apoderada del Ministerio de la Protección Social, oportunamente, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las normas dejan claramente establecido que dicha institución es el ente rector de las políticas en materia de salud, trabajo y riesgos profesionales, pero no una entidad prestadora de servicios de salud. Sostuvo que en el presente caso se presentó una evidente falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la entidad, para la fecha en que ocurrieron los hechos, no era responsable de la atención médica de ningún paciente; por tanto, es claro que no existió actuación alguna por la que pueda declararse responsable3. 4.2.- La Dirección Departamental de Salud del Cauca contestó la demanda oportunamente. Indicó que dicha entidad fue suprimida por orden del Decreto 0260 de 2007 y se encuentra en proceso de liquidación, lo mismo ocurrió en relación con el Hospital Nivel I de Mercaderes, Cauca, que ya no existe como hospital. Agregó que, en el presente caso, operó la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la paciente no se realizó oportunamente los exámenes ordenados y se presentó al hospital en busca de atención médica solo tres meses después de los síntomas iniciales4. La Dirección Departamental de Salud del Cauca llamó en garantía a la E.S.E. Suroccidente; sin embargo, el Tribunal no accedió a tal solicitud5. 5.- La sentencia apelada 2 Fls. 55 a 57 c. 1.

3 Fls. 58 a 72 c. 1. 4 Fls. 87 a 101 c 1. 5 Fls. 6 a 10 cuaderno del llamamiento en garantía. El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 4 de agosto de 2011, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no habían sido probados los elementos de la responsabilidad del Estado. El Tribunal Administrativo de primera instancia señaló que únicamente se acreditó el daño, materializado en la muerte de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy, sin que haya certeza de la conducta, activa u omisiva, jurídicamente atribuible a las entidades demandadas y el nexo de causalidad. Finalmente, indicó que la parte demandante se limitó a aportar la copia simple de la historia clínica, la cual carece de valor probatorio; además, no desplegó actividad alguna tendiente a obtener la historia clínica completa y en original. 6.- El recurso de apelación 6.1.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia6. Argumentó que la falla en el servicio se configuró desde el momento en que se le diagnosticó a la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy el embarazo en el mes de mayo de 2005 en el Hospital Nivel I de Mercaderes, Cauca, diagnóstico que resultó errado y solo se corrigió en el mes de noviembre de ese mismo año, fecha en la que se le diagnosticó un tumor maligno que, según los demandantes, le produjo la muerte. Alegó que esa falla se evidenció en la atención que recibió por cuatro meses como madre gestante y en el carné que se le entregó para identificarla como tal, sin

tener soporte técnico para llegar a esa conclusión. Indicó que la historia clínica allegada fue la que logró obtener de la institución médica, quien se negó a suministrar una nueva copia; sin embargo, con la aportada se probó que los funcionarios del hospital de Mercaderes, Cauca, no identificaron oportuna y efectivamente la enfermedad que tenía Paola Andrea Fernández Juajinoy. Agregó que se demostró que la joven Fernández Juajinoy falleció el 9 de julio de 2006 por un tumor maligno no detectado a tiempo, por lo que la actividad médica estuvo mal orientada e incumplió con las normas técnicas y guías de atención para el desarrollo de la actividad médica, lo mismo que la actividad del Ministerio 6 Fls. 154 a 157 c. Consejo de Estado. de la Protección Social, a quien le corresponde expedir las normas técnicas y administrativas de obligatorio cumplimiento. Manifestó que el fallador de primera instancia omitió tener como prueba el carné entregado a la joven Paola Fernández Juajinoy, como supuesta madre gestante, y los testimonios, pruebas que, a su parecer, forman un conjunto; además, la historia clínica debía ser solicitada como prueba de oficio7. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1.- El Ministerio de la Protección Social, a través de su apoderada, presentó sus argumentos finales, reiterando que las conductas por las cuales se reclama responsabilidad no son imputables a la entidad, puesto que no tuvo injerencia alguna en la realización de las mismas. 7.2. El Ministerio Público rindió concepto. Manifestó que el hecho de que la entidad

no haya aportado la historia clínica de la paciente, a pesar de los múltiples requerimientos del Consejo de Estado, constituye un indicio grave en su contra, por tanto, concluye que el título de imputación aplicable es el del “indicio de la falla”. Agregó que se demostró en el proceso que no se le practicaron todos los exámenes pertinentes a la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy, para un correcto diagnóstico, lo que, a su juicio, constituye una falla del servicio, motivo suficiente para solicitar la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, emitir un fallo condenatorio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 4 de agosto de 2011, que negó las pretensiones de la demanda.

Para ello, se abordará el asunto en el siguiente orden: 1) presupuestos de procedibilidad de la acción: 1.1. competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 1.2. ejercicio oportuno de la acción; 1.3. 7En auto del 27 de noviembre de 2012, esta Corporación accedió a la petición consistente en oficiar al Hospital Nivel I de Mercaderes, Cauca, con el fin de obtener copia auténtica de la historia clínica de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy; sin embargo, las entidades manifestaron no contar con dicho elemento de prueba dentro de sus bases de datos, por lo que se corrió traslado para alegar. legitimación en la causa; 2) caso concreto: 2.1. problema jurídico; 2.2. el material

probatorio recaudado; 2.3. del título de Imputación jurídica; 2.4. de la falla alegada; 2.5. del de nexo de causalidad; 3. costas.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia8 por el Tribunal Administrativo del Cauca. 1.2.- El ejercicio oportuno de la acción La presente acción de reparación directa se ejerció oportunamente, pues la muerte de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy ocurrió el 9 de julio de 2006 y la demanda se interpuso el 22 de enero de 20079, es decir, dentro los dos años siguientes a ese hecho, de conformidad con el artículo 136 – 8 del C.C.A., norma aplicable al caso. 1.3.- Legitimación en la causa por activa En el presente asunto se tiene que los señores Rodolfo Fernández Meléndez, William Enrique Fernández Juajinoy, Hugo Armando Fernández Juajinoy y Aura Nícida Fernández Meléndez acreditaron dentro del expediente la condición de padre, hermanos y tía, respectivamente, de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy, mediante los registros civiles de nacimiento10.

Por lo anterior, es claro que están legitimados para reclamar por los presuntos perjuicios causados con la muerte de la mencionada joven.

2. Caso concreto 2.1. Problema jurídico 8 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación

pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V), pues por concepto de perjuicios morales se solicitó la suma equivalente a 1.000 S.M.L.M.V para cada demandante. 9 Fl. 49 c. 1. 10 Fl. 21 a 24 c. 1. Corresponde a la Sala determinar si, en efecto, existe una responsabilidad médica asistencial del Ministerio de la Protección Social y de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, por la muerte de la joven Fernández Juajinoy por la prestación defectuosa del servicio de salud propuesta por los demandantes. Con el propósito de resolver los argumentos de la alzada, procede la Sala, a la luz de la historia clínica que obra en el plenario, a realizar un recuento de lo ocurrido desde el ingreso de la joven Fernández Juajinoy al Hospital Nivel I Mercaderes, hasta el diagnóstico de la enfermedad denominada tumor de células de la granulosa juvenil en el Centro Médico Imbanaco de la ciudad de Cali y la posterior muerte de la paciente. 2.2. El material probatorio recaudado Para verificación del hecho que se alega, como consecuencia de la presunta falla del servicio, esto es, la muerte de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy por el error en el diagnóstico de la enfermedad padecida por esta, hará la Sala acopio de los siguientes elementos materiales probatorios:  Copia auténtica del registro civil de defunción, en el que consta que la muerte de la joven Fernández Juajinoy acaeció el 9 de julio de 2006, sin que se mencione la causa de la muerte11.

 Certificado de defunción expedido por “médico no tratante” del Hospital local de Mercaderes, Cauca, en el que figura como causa de la muerte: “natural”12.  Copia parcial de la historia clínica del Hospital Nivel I Mercaderes, Cauca, en la que consta que la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy fue tratada en esa institución por el embarazo que allí se le diagnosticó, hasta el mes de noviembre de 200513.  Copia del informe de patología del Centro Médico Imbanaco de la ciudad de Cali, en el que se indicó: 11 Fl. 18 c. 1. 12 Fl. 18 c. 1. 13 Fl. 32, c. 1. “Los cortes histológicos corresponden a una neoplasia maligna caracterizada por una proliferación predominantemente sólida de células de núcleos redondeados u ovoides, vesiculosos de (ilegible) granular y presencia de un alto conteo mitótico (…). “DIAGNÓSTICO: Tumor de ovario de lado no especificado. Anexectomía. TUMOR DE CÉLULAS DE LA GRANULOSA JUVENIL”14.  Carné original de control de embarazo de Paola Andrea Fernández Juajinoy en el que se consigna durante cuatro meses el desarrollo de su supuesto embarazo”15.  Resultados de laboratorio clínico, del 30 de mayo de 2006, con resultado negativo para la prueba de embarazo practicada a la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy16.  Facturas originales de la atención recibida por la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy de la Fundación Fondo de Droga para el Cáncer de la ciudad de Cali, del

Hospital Carlos Holmes Trujillo de Cali y del Hospital Universitario del Valle, emitidas dentro del primer semestre de 200617. Se advierte que el daño por el que se reclama se concreta principalmente en la muerte de la joven Fernández Juajinoy, la cual se encuentra demostrada, pues aparece su registro civil de defunción en el que se indicó como fecha de su muerte el 9 de julio de 2006. 2.3. Del título de imputación jurídica La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201218, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. 14 Fl. 37, c. 1. 15 Fl. 26 c. 1. 16 Fl. 25 c. 1. 17 Fl. 11 a 33 c. 1. 18 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012.

Expediente: 21515.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación.

En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria19. Ahora bien, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, la Subsección ha afirmado que20, en casos en los cuales se ventila la acción imperfecta de la Administración o su omisión, como causa del daño reclamado, como en este caso, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus

obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del marzo 8 de 2007, exp. 27.434, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. “(...). “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. “La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces

verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente’”21. En este punto conviene recordar que, por un tiempo, aceptó la jurisprudencia Contencioso Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica de la responsabilidad subjetiva o falla probada22, por lo que hoy en día, según esta sub-regla jurisprudencial, deben ser acreditados en este punto tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía, tal y como lo ha entendido esta Corporación, cuando consideró que: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisiónde la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa

prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”23. (Énfasis añadido). 21 Ibídem. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 15.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 19.101 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Se concluye entonces que la posición de la Corporación en esta época, a la par que la de la doctrina autorizada, se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño. 2.4. De la falla alegada Tratándose de falla probada, como se dejó claro al analizar el título de imputación, era deber de la parte activa probar: 1) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal; sin embargo, la parte activa no cumplió con dicha carga, como enseguida se analizará. Para la Sala, no se evidencia en el expediente una prueba que permita determinar la pretensa responsabilidad que se le imputa a la entidad accionada como consecuencia el menoscabo de la salud de la joven Paola Andrea Fernández

Juajinoy por el error alegado en el diagnóstico de la enfermedad padecida. En efecto, en los casos en los que se discute la responsabilidad de la Administración por daños derivados de un error de valoración, la parte actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria; omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad o, simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad. En estos casos, el juez deberá hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la informa