CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2008-00037-01(56288)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Lesión enorme en el justo precio del inmueble objeto de la compraventa CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIENES RAÍCES / LESIÓN ENORME EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BINES INMUEBLES En el plenario obra (…) el avalúo practicado por el IGAC dentro del proceso administrativo que se llevó a cabo para la enajenación y adquisición voluntaria del inmueble (…), el cual se practicó con audiencia de ambas partes procesales, y (…) reúne los requisitos y exigencias legalmente establecidas, en razón a lo cual el juez debe atender a dicha prueba sin que le sea dado practicar nuevas experticias para probar lo que ya está probado. (…) Adicionalmente, (…) dentro del procedimiento administrativo el demandante tuvo la oportunidad de objetar el dictamen elaborado por el IGAC y no lo hizo, por el contrario aceptó la oferta que con fundamento en él le fue presentada y renunció a los términos que la ley le concedió para objetar el dictamen. (…) En conclusión, (…) no quedó acreditada la lesión enorme en el justo precio del inmueble objeto de la compraventa (…) Por el contrario, (…) la forma y el precio pactado dentro del proceso administrativo de enajenación voluntaria se fijó y se surtió con arreglo a los requisitos y exigencias legales y convencionales. ALCANCE DE LA ACCIÓN RELATIVA A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Y SU MARCO DE PRETENSIONES Es posible usar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución del contrato estatal y también aquellas adelantadas en la etapa previa a la selección del contratista, como la legalidad del

acto administrativo que adjudicó el contrato a determinado oferente. De esta forma, puede uno de los proponentes solicitar la nulidad tanto del acto de adjudicación, como del contrato celebrado y recibir las indemnizaciones a las que haya lugar, teniendo en cuenta las pruebas que se practiquen al interior del proceso. PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS Y VINCULACIÓN DE SU CONTENIDO Cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido un contrato estatal, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración de dicho contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva y los elementos esenciales del contrato alegado, pues, acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento y si este causó daño. EL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL El principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia. (…) ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un

incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su cocontratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA La compraventa es un negocio jurídico que por sí mismo no transfiere la propiedad o el dominio, por el contrario dicho contrato genera obligaciones y en este caso la obligación consiste en dar o, lo que es lo mismo, transferir el dominio. La persona compradora no adquiere la calidad de propietario por el simple hecho de la celebración de un contrato, sino que lo será a través del modo de transferir la propiedad, esto es, con la tradición de la cosa. Con relación a la tradición de la cosa, se cree que existe una diferencia entre lo señalado en materia civil y comercial, pero del análisis sistemático de las normas que regulan esta materia, puede concluirse que tratan de manera similar dicho asunto. EL PROCESO DE ENAJENACIÓN Y ADQUISICIÓN VOLUNTARIA DE TIERRAS POR PARTE DEL INCODER Corresponde al Estado el deber de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios y a otros servicios públicos rurales, y mejorar el ingreso y la calidad de vida de la población campesina, (…) ante los motivos de interés social y de

utilidad pública, el INCODER podía adquirir los predios que considerara necesarios, ya fuera mediante negociación directa de tierras o a través del procedimiento de expropiación. RECISIÓN POR LESIÓN ENORME La naturaleza de la figura de la lesión enorme (…) es de carácter objetivo, debiendo demostrarse para su configuración únicamente que no se pagó por parte del comprador o no se recibió por parte del vendedor el justo precio de la cosa objeto de enajenación (…) el Juez a la hora de analizar si existe o no lesión enorme en un contrato de compraventa, se limitará a verificar tal circunstancia, siendo completamente irrelevante la presencia de un factor subjetivo como es un vicio en el consentimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración pueden consultarse en el Rad. 40999/15.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., tres (3) de agosto del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00037-01(56288)

Actor: FRANCISCO ANGULO MUÑOZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –

INCODER

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) CONTENIDO: Descriptores: Se niegan las pretensiones de la demanda por cuanto no

quedó acreditada la lesión enorme en el justo precio del inmueble objeto de la compraventa Restrictores: Alcance de la acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones - Perfeccionamiento de los contratos y vinculación de su contenido - El principio de buena fe contractualEl contrato de compraventa - El proceso de enajenación y adquisición voluntaria de tierras por parte del INCODERRecisión por lesión enorme. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 24 de septiembre de 20152 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 24 de enero de 20083, el señor Francisco Angulo Muñoz, por intermedio de apoderado judicial4, presentó demanda contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.- Que se declare que el señor Francisco Angulo Muñoz, sufrió lesión enorme en el contrato de compraventa por él celebrado con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “INCODER” de que da cuenta la Escritura Pública No. 2416 del 31 de octubre de 2006 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Popayán, debidamente registrada el día 16 de noviembre de 2006 en el folio de matrícula inmobiliaria No.120-31022 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán. 1.2.- Que se ordene al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER completar y pagar al demandante la diferencia que resulte del pago inicial pactado en la escritura

1 Fls.714-722 C.P 2 Fls.689-710 C.P 3 Fls.26-33 C.1 4 Fls.1 C.1 pública No.2416 del 31 de octubre de 2006 de conformidad con lo determinado en el avalúo pericial de justo precio del inmueble a la época del contrato. 1.3.- Que se condene al demandado a pagar a favor de Francisco Angulo Muñoz “los intereses legales a la tasa legal, sobre el valor determinado como diferencia del justo precio, liquidados desde la presentación de la demanda y hasta el pago total de la obligación, al tenor de lo dispuesto por el art. 1948 del Código Civil.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos5: El día 31 de octubre de 2006, ante la Notaria Primera del Circulo de Popayán, el señor Francisco Angulo Muñoz por medio de “apoderada especial” suscribió con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural la escritura pública No. 2416 de 31 de octubre de 2006, otorgada en la Notaría Primera del Circulo Notarial de Popayán, para transferir a este último a título de compraventa el bien inmueble denominado Lote 2 “La Josefina” por valor de $314.429.583.oo y la cual se encuentra inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 120-31022 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán.

No obstante, la parte demandante manifiesta que “a la fecha de celebración del contrato de compraventa en comento, el bien enajenado al INCODER, valía más de

$700.000.000.oo, lo cual hace que el precio acordado contenga una desproporción tal que tipifica una lesión enorme”.

3. El trámite procesal 3.1Admitida la demanda6 y noticiado el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER7, el asunto se fijó en lista. 3.2.- Por medio de escrito presentado el 6 de octubre de 20088, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por las siguientes razones: 1) Inexistencia de un contrato de venta abiertamente lesivo e inequitativo e improcedencia

de la lesión enorme: 5 Fls.27-29 C.1 6 Fls.36 C.1 7 Fls.51 C.1 8 Fls.55-61 C.1 “(…) Con ocasión de la solicitud de inscripción en el registro inmobiliario regional de predios llevados por el INCODER, hecho a finales del año 1999 por el demandado, se efectúa en el mes de junio avalúo comercial por parte del IGAC, en esa oportunidad el peritaje fue pagado por los vendedores y en él se determinó que el precio del predio de la Josefina con radicado No. 654-1-3 era de $307.382.440 más las mejoras (cultivos) por valor de $9.341.625, para un total de $316.724.025. De la misma forma el INCODER ordenó un nuevo avalúo (actualización) en marzo de 2006, el que arrojó un valor comercial del terreno de $314.429.582, de lo que se establece una diferencia de $2.994.438, nótese que para el 2006 no hay mejoras que avaluar, más sin embargo es claro que hay

incremento de la tierra. Con los anteriores planteamientos nótese que no se evidencia la existencia de un contrato abiertamente lesivo e inequitativo para los vendedores, pues su predio en seis años se cuadriplicó. Así por más que se quiera decir que los bienes tenían un precio mayor al de la negociación, que superó el cincuenta por ciento de su valor real, en términos reales y materiales es imposible que el lote 5 el Recreo pueda tener un precio de 700.000.000. De la misma forma, forzoso es pensar que el avalúo practicado por el IGAC en el año 2006 es ajustado a los precios del mercado, porque el precio pagado por el inmueble no es inferior en un 50% o más de su valor real lo que quiere decir fue el precio justo y que por ende hubo un pleno equilibrio contractual”. - Legalidad del trámite para la adquisición y del avalúo toda vez que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 160 de 1994 y su decreto reglamentario 2666 de 1994 el INCODER se encontraba obligado a ofertar el precio fijado en el avalúo realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC, el cual se realizó según lo dispuesto en el Decreto 1139 de 1995. Asimismo, se tiene que el avalúo realizado por el Instituto Geográfico Agustín CodazziIGAC no fue objetado por error grave por la parte demandante al momento de suscribir el contrato de compraventa del predio denominado “La Josefina” por el contrario aceptó “de inmediato la oferta, hasta el punto que se renunciaron a los términos conferidos en la

misma”. 3.3.- Después de decretar9 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión10, oportunidad que fue aprovechada por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER11 y la parte demandante12.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 24 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

9 Fls.449-452 C.3 10 Fls.632 C.5 11 Fls.634-640 C.5 12 Fls.641-650 C.5 Como fundamento de su decisión el A quo consideró que: “(…) En el presente caso la Sala no encuentra que la prueba pericial practicada dentro del expediente sea el medio idóneo para desvirtuar el avalúo oficial realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi de modo que tampoco permite establecer la configuración de la lesión enorme en el contrato estatal celebrado entre las partes objeto de esta Litis, la cual ha sido reclamada en la presente demanda. Pues como se ha venido señalando la prueba pericial presentada por el auxiliar de la justicia José Francisco Castro Guzmán, carece de los soportes técnicos y documentales que permitan tener certeza sobre los antecedentes utilizados para el avalúo, así que la falta de una explicación coherente impide a la Sala determinar si el valor calculado por el perito es real, o simplemente proviene de un cálculo especulativo; por tanto el valor de la negociación de la compraventa agraria fue acogido del avalúo rendido en su oportunidad por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi dentro del proceso

administrativo que finalmente desembocó en el contrato estatal que hoy es objeto de estudio, razón por la cual tanto el avalúo presentado en esa ocasión como la integridad del procedimiento administrativo y el contrato de compraventa agraria gozan de legalidad que no ha sido desvirtuada”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante, mediante escrito fechado el 6 de octubre de 201513, solicitó que se revoque la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por cuanto consideró: “El avalúo aportado por el INCODER al proceso NO constituye prueba pericial, pues no cumple los requisitos establecidos en los artículos 233 y siguientes del C.P.C. Por el contrario, el dictamen pericial que se practicó en el proceso si tiene la calidad de medio de prueba, aunque el juez haya descartado su suficiencia y contundencia para negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Es más, para ser consecuentes con las normas que regulan las pruebas en el CPC los medios de pruebas aportados por el INCODER tienen la calidad de documentos y no de pruebas periciales.

En efecto, como existía la evidente contradicción entre los conceptos técnicos (documentos) elaborados por el IGAC y aportados al proceso por el INCODER frente al dictamen pericial elaborado en el proceso, el juez ha debido decretar de oficio, para llegar a esclarecer la verdad y emitir en sí un fallo de fondo, un nuevo dictamen pericial en los términos del artículo 233 del C.P.C y es que no era facultativo para el juez ordenar el referido dictamen pericial, sino obligatorio, pues

así da cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala por medio de auto de 5 de abril de 2016 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto14, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada15.

13 Fls.714-722 C.P 14 Fls.731 C.P 15 Fls.732-734 C.P En consideración a que el expediente se encuentra al despacho del Consejero Ponente para elaboración del fallo y no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala de Subsección C procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los actores, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1. Alcance de la acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones; 2. Perfeccionamiento de los contratos y vinculación de su contenido; 3. El principio de buena fe contractual; 4. El contrato de compraventa; 5. El proceso de enajenación y adquisición voluntaria de tierras por parte del INCODER; 6.

Recisión por Lesión enorme; 7. Análisis del caso concreto.

1. Alcance de la acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones.

La acción de controversias contractuales, conforme lo establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es una vía procesal que cobija toda la variedad de

situaciones problemáticas que hipotéticamente pueden tener lugar en el ámbito de las relaciones de carácter negocial que detente el Estado. Sobre el particular es preciso recoger las siguientes precisiones teóricas y conceptuales: “(…)la acción referente a controversias contractuales o acción contractual desarrollada en el artículo 87 CCA es una acción, por regla general, de naturaleza subjetiva, individual, temporal, desistible y pluripretensional a través de la cual cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se orden su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan las demás declaraciones y condenaciones que sean pertinentes; así mismo, la nulidad de los actos administrativos contractuales y los restablecimientos a que haya lugar; como también las reparaciones e indemnizaciones relacionadas con los hechos, omisiones u operaciones propias de la ejecución del contrato.”16 En consecuencia, es posible usar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución del contrato estatal y también aquellas adelantadas en la etapa previa a la selección del contratista, como la legalidad del acto administrativo que adjudicó el contrato a determinado oferente. De esta forma, puede uno de los proponentes solicitar la nulidad tanto del acto de adjudicación, como del contrato celebrado y recibir las indemnizaciones a las que haya lugar, teniendo en cuenta las pruebas que se practiquen al interior del proceso. 16 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Contencioso

Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 227-230.

2. Perfeccionamiento de los contratos y vinculación de su contenido En todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen “las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales” y son de la esencia aquellas “sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.”17

Esta previsión normativa, que no es otra cosa que la reproducción de la elaboración que hicieron los glosadores y los comentaristas a partir de la Metafísica de Aristóteles y que luego fue traída por Pothier,18 nos indica y permite aseverar que la configuración de un negocio jurídico depende de que se reúnan, entre otras exigencias, aquellos elementos estructurales que se consideran como de su esencia. Entonces, si la presencia de esos elementos esenciales son los que le dan el ser al respectivo negocio, obvio es concluir que su identificación como esquema negocial depende, más que del nomen iuris, del hallazgo y constatación de ellos. Así las cosas, la prueba de que un determinado negocio jurídico se ha celebrado dependerá también de que se acredite con el pertinente medio probatorio que la expresión del designio negocial ha recaído sobre los correspondientes elementos esenciales. Con otras palabras, la celebración de un negocio jurídico no aparecerá demostrada si sólo se acredita que hubo un designio negocial respecto de una figura que únicamente se identifica por su nombre, o por éste y una parte de sus elementos esenciales, pero no se acredita que ese designio recayó sobre todos los elementos que lo estructuran e

identifican aunque su nomen iuris no se mencione. Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el artículo 1500 del Código Civil, los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales; y en tratándose de contratos celebrados por la administración pública, debe tenerse en cuenta que “el contrato estatal es un negocio jurídico solemne porque debe constar por escrito,19 salvo algunos casos de urgencia manifiesta,20 la única prueba de su existencia es el documento que la ley pide 17 Artículo 1501 del Código Civil. 18 Cfr. F. ALARCON ROJAS. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 183-186, 202. 19 Artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. 20 Inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. como solemnidad constitutiva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil21 y 232 del Código de Procedimiento Civil.22 En efecto, cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley. Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo una función constitutiva sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello. En consecuencia, cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido un contrato estatal, la prosperidad de semejantes pretensiones

supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración de dicho contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva y los elementos esenciales del contrato alegado, pues, acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento y si este causó daño.”23 De otra parte, debe tenerse en cuenta que una vez perfeccionado el contrato, tanto los de carácter civil y comerciales como los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto de acuerdo con la clasificación del artículo 32 de la ley 80, son ante todo contratos, y como tales, vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos o antecedentes que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables. En efecto, el contrato, en cuanto expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan 21 “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley

requiere de esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados…”. 22 “La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato…”. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2011, expediente 17864. no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial. Asimismo, por cuanto el artículo 1602 del Código Civil, claramente consagra esta regla al señalar que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, de suerte que el consentimiento mutuo para modificar o adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales, por ende a las solemnidades, que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario.

3. El principio de buena fe contractual24

Esta Subsección ha insistido sobre la buena fe contractual, u objetiva, en los siguientes términos: “De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.25 En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse

de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa26 en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.27 Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en 24 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014, Exp. 48.061, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 25 Aunque el artículo 1603 sólo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual. (La cita es del texto citado). 26 Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M. L. NEME VILLARREAL. La presunción de buena fe

en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado No. 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. (La cita es del texto citado). 27 Sobre el principio de planeación ésta subsección expresó: “Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471. (La cita es del texto citado). general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien. Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste

fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”,28 es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”29 o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.”30 De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplir