CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2008-00171-01(52577)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que no hay lugar a acoger los argumentos de la apelante, puesto que no se cumplieron ni se acreditaron los presupuestos para reconocer la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra pública […], alegada en la demanda y la apelación, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL

TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso. De no procederse a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al término convenido por las partes o fijado en la ley para la liquidación bilateral, la caducidad comienza a correr desde la expiración del plazo con el que contaba la administración para liquidar unilateralmente el contrato, de conformidad con la

norma sustancial aplicable y con las cláusulas que eventualmente hayan pactado las partes sobre este aspecto. En el presente juicio se pretende el restablecimiento del supuesto desequilibrio económico causado en la ejecución del contrato de obra pública […], en cuya cláusula vigésima cuarta se acordó que la liquidación se adelantaría bajo las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993, en un plazo que debía contabilizarse desde la firma del acta de recibo final de la obra […]. Dado que los firmantes no fijaron términos específicos para liquidar el contrato por mutuo acuerdo ni en forma unilateral, sino solo la fecha que se tendría como punto de partida para tales efectos, debe aplicarse lo señalado en el artículo 136 – numeral 10 – literal d) del Código Contencioso Administrativo , de suerte que en el presente caso, el término para liquidar el contrato por mutuo acuerdo vencía […], mientras que el plazo para su liquidación unilateral por parte del Invías estaba llamado a expirar el […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN /

LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE

APELACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA

[N]o es procedente que lo relativo a la eventual ilegalidad del instrumento licitatorio solo venga a plantearse en juicio después de haberse proferido la sentencia de primera instancia, pues ello contraviene el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia, esto último en la medida en que la apelación se encamina a que el superior estudie lo resuelto en la sentencia objeto del recurso (art. 350, CPC), la que a su vez, de acuerdo con la ley procesal , debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, los argumentos de la parte demandada y las excepciones probadas. Por tanto, escapa del alcance de la apelación y de la competencia de la Sala el estudio de legalidad que la actora pretendió invocar respecto del pliego de condiciones, en cuanto previó que no se reconocerían costos adicionales por cambios en las fuentes de los materiales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO En lo que atañe a la figura del equilibrio económico del contrato, su primaria regulación se encuentra en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que lo establece como una condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder a su restablecimiento. […] Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes

han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial –configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EVENTOS DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina las han clasificado en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal realiza al contrato. Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del

objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico , o al efectuar los ajustes económicos del mismo durante su ejecución. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades, o bien, al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2013, rad. 30571, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 14 de marzo de 2013, rad. 20524, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 23 de noviembre de 2017, rad. 36865, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e); sentencia de 23 de octubre de 2017, rad. 53875, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 20 de noviembre de 2019, rad. 41934, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 28 de enero de 2016, rad. 34454, C. P. Marta Nubia

Velásquez Rico.

SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / OFERTA PRESENTADA A LA

ADMINISTRACIÓN / MAYOR VALOR DE LOS COSTOS / INEXISTENCIA DEL

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO DE LA

ACTIVIDAD CONTRACTUAL / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / INEXISTENCIA DE SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA

[S]e trataba de un riesgo que, además de haber sido asumido por el contratista desde la presentación de la oferta, era previsible para él, lo cual se opone a la naturaleza del desequilibrio contractual y a los presupuestos que deben cumplirse para su reconocimiento, en particular, la imprevisibilidad del hecho que lo causa y la anormalidad del mismo en relación con las condiciones propias del contrato y las expresamente asumidas al celebrarse este. Por tanto, se concluye que no se dan los elementos para reconocer el desequilibrio contractual por mayores costos de transporte de materiales, devenidos por el aumento de la distancia recorrida, pues resultaba inocua la prueba del exceso de kilómetros y el pago efectuado al transportador, cuando tales aspectos eran previsibles desde la licitación, se aceptaron por el oferente y corrían por cuenta y riesgo este. De otro lado, pero en torno a este mismo aspecto de la controversia, se desestima el argumento de la apelante sobre la alegada “ineficacia de pleno derecho” del numeral 3.8.3 del pliego de condiciones, en el aparte mencionado, con fundamento en el artículo 24, numeral 5, de la Ley 80 de 1993. […] Por tanto, tal

como se desprende de este precepto legal, la ineficacia de pleno derecho no se prevé sobre las estipulaciones que contengan renuncias a cualquier reclamación económica –sin perjuicio de los reparos jurídicos que en cada caso deban hacerse-, sino sólo respecto de aquellas causadas “por la ocurrencia de los hechos (…) enunciados” en la norma, vale decir, reclamaciones de perjuicios generados por no reunir los pliegos, las condiciones establecidas en los literales precedentes. No se advierte que, en el presente caso, el numeral 3.8.3 ni los demás apartados del pliego de condiciones de la Licitación Pública […] contravinieran lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993; y en el puntual inciso referente al no pago de costos adicionales por cambios de fuentes de los materiales, no se trató de una regla injusta, ambigua, confusa, indefinida ni de imposible cumplimiento, en los términos del citado artículo, por lo que en esta causa no hay lugar a concluir que tal previsión deba tenerse por ineficaz de pleno derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 5

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR

CONTRA LOS ACTOS PROPIOS

[F]rente a las salvedades en los acuerdos modificatorios del contrato, aunque la

jurisprudencia se ha orientado, de manera general, a denegar las pretensiones resarcitorias del equilibrio contractual cuando el contratista demandante se ha abstenido de formularlas en tales actos, ello no obedece a que esos reparos o reservas constituyan un requisito sine qua non o ad substantiam actus para poder acudir a la vía judicial, sino al hecho de que las partes del negocio jurídico están llamadas a actuar de buena fe, lo cual implica, entre otras cosas, no obrar contra los actos propios y, en principio, no llevar a pleito judicial una circunstancia que inicialmente se había aceptado al celebrar el acuerdo de voluntades y durante la ejecución del objeto contractual, bien de manera expresa, tácita o implícita. […] Bajo esa misma línea, y dando paso a la liquidación bilateral del contrato, si bien la misma se suscribió cuando ya se había trabado la litis en el sub judice y avanzaba incluso la etapa probatoria, llama la atención de la Sala el hecho de que la parte demandante hubiera reclamado por vía judicial unos conceptos, para luego aceptar en sede administrativa el no reconocimiento de tales rubros, firmando en consenso con el Invías el balance último de cuentas del contrato. Con tal proceder, ciertamente, la actora obró en contravía de lo pretendido en este juicio, el que a su vez, se reitera, entrañó un criterio contrario al que guió el comportamiento del consorcio durante la vigencia del negocio jurídico. Así las cosas, no hay lugar a acoger en la presente instancia el argumento de la parte apelante sobre la no obligatoriedad de salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato, celebrada cuando ya se hallaba en curso el proceso judicial. En esencia,

conforme a lo hasta aquí señalado, tanto lo relativo a las salvedades en el balance suscrito por mutuo acuerdo como la formulación de reservas en las otras actas del contrato cobran un importante peso en el análisis del caso, cuando lo acontecido empaña los principios de la buena fe y el no desconocimiento de los actos propios, cuya afectación incide desfavorablemente en las resultas del juicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las salvedades en los acuerdos modificatorios del contrato o en la liquidación de los mismos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de mayo de 2021, rad. 43055, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 8 de mayo de 2020, rad. 64701, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 6 de julio de 2005, rad. 14113, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / OMISIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ

/ PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO

[E]n torno a la alegación de la actora sobre la obligatoriedad de decretar pruebas de oficio ante la eventual insuficiencia de los medios ya obrantes en el proceso para demostrar el desequilibrio contractual, se advierte que el decreto oficioso de pruebas no está concebido en el ordenamiento para suplir las omisiones de las partes en cuanto a la carga probatoria que les compete, sino para solucionar los supuestos que las normas procedimentales señalan. Pretender que el juez, en

ejercicio de la facultad oficiosa, decrete pruebas orientadas a demostrar hechos favorables a una de las partes por evidenciarse que los mismos están sin acreditar en el proceso, equivale a desconocer el principio de imparcialidad del juez y conduce a que se vulneren los derechos de los demás sujetos procesales, lo cual, naturalmente, resulta inadmisible y opuesto al ordenamiento vigente. […] De conformidad con lo anterior, no prospera el argumento que sobre el decreto de pruebas de oficio, formuló la parte actora en el recurso de apelación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el decreto de pruebas de oficio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2021, rad. 42899, C. P.

Martín Bermúdez Muñoz.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera

Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00171-01(52577)

Actor: CONSTRUCTORA MP S.A. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA) Temas: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Elementos – Presupuestos – Riesgo asumido por el contratista es determinante para

establecer su configuración– INCREMENTO DE PRECIOS DEL CONTRATO – No es suficiente para configurar la ruptura de la ecuación contractual – AJUSTE DE PRECIOS DEL CONTRATO – Necesidad de demostrar la insuficiencia de la fórmula para mantener el equilibrio del contrato– SALVEDADES EN LOS ACTOS MODIFICATORIOS DEL CONTRATO – Su omisión puede tener incidencia en la decisión judicial sobre las pretensiones de la demanda, relacionadas con el equilibrio contractual. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la cual se declaró probada la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial solicitado por la parte actora y se denegaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 8 de septiembre de 2005, previa licitación pública, el Invías celebró con el Consorcio Vial de Colombia el contrato de obra 1591, para la ejecución del diseño, la reconstrucción y pavimentación de varios segmentos de la vía Piendamó – Silvia, en el Cauca.

La parte actora demandó en este proceso el reconocimiento del desequilibrio económico de dicho contrato, aduciendo, por una parte, el incremento anormal de los precios de los insumos, y por la otra, la causación de sobrecostos por el aumento de la distancia que se proyectó inicialmente recorrer para el transporte de los materiales desde la fuente de extracción hasta el sitio de la obra.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

El 30 de abril de 2008, la sociedad Constructora MP S.A. y los señores Horacio Vega Cárdenas y José Marín Morales, como integrantes del Consorcio Vial de Colombia, instauraron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 1-45, c.1) contra el Instituto Nacional de Vías (en adelante, Invías), a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare que en la ejecución del Contrato de Obra Pública N° 1591 de 2005 y sus adicionales, se rompió, en contra de los intereses del contratista, el equilibrio económico contractual por razón (…) [del] mayor valor que mis poderdantes tuvieron que pagar por el transporte de materiales destinados a la ejecución de la obra a una distancia superior a la prevista al presentar la oferta (…) y por la otra, de que el valor del asfalto, del combustóleo y del cemento, fue (sic) objeto de inusuales, imprevistos y anormales incrementos, que no pudieron ser subsumidos, neutralizados o compensados con la Cláusula de Ajuste de Precios consignada en el contrato (…) ni con el valor pactado para imprevistos (…).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se ordene revisar o ajustar los precios del anotado contrato, específicamente en lo referente a los materiales (…), en el sentido de incluir como valor final de cada uno de ellos que el contratista pagó, por una parte, y por la otra, se ordene cancelar el mayor valor que el contratista tuvo que pagar por el transporte de materiales destinados a la ejecución del contrato a

una distancia superior de la prevista cuando se presentó la oferta que dio origen al contrato.

TERCERA: Que en consecuencia, se ordene al Invías a pagar al contratista, en pesos actualizados (…), el mayor valor que este último pagó por todos y cada uno de los ítems antes anotados y el mayor valor por el transporte de materiales, correspondiente a la diferencia aritmética entre el valor que el contratista pagó por su adquisición y transporte, menos el que le reconoció la parte demandada y menos la parte correspondiente al valor pactado en el contrato para imprevistos, así: 1) Por el incremento anormal en los precios del kilogramo del asfalto utilizado en la producción de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2, la suma de $138’558.086, a costo directo. 2) Por el incremento anormal en los precios de combustóleo utilizado en la producción de mezcla densa en caliente tipo MDC-2, la suma de $41’785.060, a costo directo. 3) Por el incremento anormal en los precios del cemento utilizado en la producción de concreto clase D, la suma de $32’227.350, a costo directo. 4) Por el incremento anormal en los precios del cemento utilizado en la producción de concreto clase F, la suma de $14’954.745, a costo directo. 5) Por el incremento anormal en los precios del cemento utilizado en la producción de concreto clase G, la suma de $25’997.127, a costo directo. 6) Por el incremento anormal en los precios del cemento utilizado en la producción de concreto para cunetas, la suma de $154’861.720, a costo directo. 7) Por el incremento anormal en los precios del asfalto utilizado en la

producción de la base arena asfalto en caliente, la suma de $104’185.800, a costo directo. 8) Por el incremento anormal en los precios del combustóleo utilizado en la producción de la base arena asfalto en caliente, la suma de $37’047.084, a costo directo. 9) Por el mayor valor que tuvo que cancelarse por razón de la mayor distancia para el transporte de materiales (…), la suma de $1.865’915.100, a costo directo (…).

TOTAL: $2.415’532.082.

CUARTA: Que igualmente se condene al Invías a pagarle a la parte demandante el equivalente al 25% del resultado anterior, o sea la suma de $603’883.020, correspondiente al 18% al (sic) concepto de administración, 2% al concepto de imprevistos y 5% al concepto de utilidad, de conformidad con lo pactado en la cláusula segunda, parágrafo primero, del contrato (…).

SUBSIDIARIAS: PRIMERA: De no prosperar las peticiones anteriores, solicito declarar que el Invías incurrió en omisión antijurídica o incumplimiento del Contrato de Obra Pública N° 1591 de 2005 y sus adicionales, al no reconocerle al contratista los sobrecostos relacionados en las peticiones precedentes, o en subsidio suyo, solicito declarar que el contratista sufrió un daño antijurídico proveniente del mayor valor, por una parte, que tuvo que cancelar el contratista por la mayor distancia en el transporte de materiales (…) y por la otra, el mayor valor de los materiales y precios antes relacionados, que no le cubrió la cláusula de reajustes de precios ni el valor pactado para los

imprevistos (…). La parte actora expuso que el Invías celebró con el Consorcio Vial de Colombia el contrato de obra pública 1591 de 2005, con el objeto de adelantar obras de ingeniería en varios tramos de la vía Piendamó – Silvia, en el departamento del Cauca, en el término de 21 meses. Adujo que las partes precisaron, en el parágrafo primero de la cláusula segunda, que la propuesta del contratista incluía un AIU del 25%, distribuido de tal forma que el 18% correspondió a la administración, el 2% a los imprevistos y el 5% a la utilidad. Por otro lado, en el parágrafo segundo de la cláusula séptima se indicó que los precios serían actualizados cada 12 meses, para cada ítem, con base en la variación del ICCP en el período respectivo y sólo sobre las obras programadas para la nueva anualidad, de suerte que las actividades proyectadas para el año anterior a la actualización, y aún pendientes de cumplimiento, no serían cobijadas con la medida. Señaló que la orden de inicio de la ejecución del contrato fue impartida por el Invías el 28 de noviembre de 2005, y que el 27 de noviembre de 2007, la entidad suscribió el “acta de entrega y recibo definitivo”, en la que declaró haber recibido las obras a su entera satisfacción, debidamente ejecutadas por el contratista con arreglo a los planos y a las instrucciones recibidas tanto de la interventoría como del mismo instituto. Según la demanda, las cláusulas del contrato establecieron que los precios del

asfalto serían los fijados por Ecopetrol, empresa que entre septiembre de 2006 y noviembre de 2007 (período en el que fueron ejecutadas las obras) incrementó tales precios en porcentajes que oscilaron entre el 6.10% y el 40.92%. A causa de dicha circunstancia, el contratista debió incurrir en sobrecostos que rompieron el equilibrio económico del contrato. La parte actora refirió la misma causación de sobrecostos y el subsiguiente desequilibrio contractual, por el incremento registrado mensualmente durante el mismo período señalado, en los precios de otros insumos, a saber: i) el combustóleo utilizado en la producción de mezcla densa en caliente tipo MDC-2, cuya alza llegó a ser del 68.96%; ii) los cementos empleados en la producción de concretos clases D, F y G, y en la producción de concreto para cunetas, que sufrieron variaciones hasta del 91.72% en varios meses consecutivos, iii) el kilogramo de asfalto utilizado en la producción de la base arena asfalto en caliente, cuyo precio reportó incrementos hasta del 40.92% y, iv) el combustóleo igualmente empleado en la producción de la base arena asfalto en caliente, con idénticas variaciones. Adicionalmente, manifestó haber incurrido en sobrecostos por la mayor distancia en el transporte de materiales y concretos. Al respecto, indicó que durante la licitación pública, el consorcio contratista visitó y seleccionó para la extracción de los materiales la cantera denominada Miraflores, ubicada a 34 kilómetros de la obra objeto del contrato, distancia con base en la cual hizo el respectivo análisis

de los precios unitarios, “previo a los estudios preliminares a los que hubo lugar”. Agregó que, iniciada la ejecución del contrato y estudiados los materiales de la cantera Miraflores, el consorcio concluyó que estos no eran aptos para la obra, por lo que advirtió la necesidad de buscar otra fuente de insumos en el sector. Si bien encontró la cantera denominada Palacé y obtuvo autorización temporal de Ingeominas para la exploración del material allí presente, advirtió también que no era apto para los fines técnicos requeridos, de suerte que emprendió nuevas búsquedas, sin éxito tras las exploraciones, hasta que finalmente encontró óptimos los elementos de una cantera ubicada en la intersección del río Timba con el puente del mismo nombre, entre los municipios de Jamundí (Valle) y Buenos Aires (Cauca). Afirmó que la distancia entre la cantera del río Timba y la zona de la obra era superior en 50 kilómetros a la que se recorría desde la cantera Miraflores, lo que naturalmente incrementó los costos del transporte de materiales en la suma de $1.865’915.100, más el 25% del AIU. El contratista –señaló la actorasolicitó en varias ocasiones el reconocimiento del mayor valor pagado, pero obtuvo respuesta negativa. Con todo, el Invías abrió posteriormente una nueva licitación para la ejecución de los kilómetros que el Consorcio Vial de Colombia no logró cumplir debido al agotamiento del presupuesto contractual, y en el nuevo proceso de selección exigió a los oferentes incluir en sus propuestas distancias de entre 88.3 y 102.8 kilómetros para el transporte de los materiales extraídos,

con lo cual la entidad reconoció que solo la cantera del río Timba contenía los elementos aptos para la ejecución de los ítems requeridos para el indicado objeto contractual.

2. Trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda el 29 de mayo de 2008 (fl. 57, c.1). 2.2. El Invías dio oportuna contestación a la demanda y aunque aceptó como ciertos la mayoría de los hechos relatados por la parte actora, señaló que el acta de recibo definitivo solo contenía la constancia de que las obras cumplían con las especificaciones generales, de acuerdo con los diseños, planos y demás documentos del contrato.

Al pronunciarse sobre los pretendidos sobrecostos causados por el aumento en los precios de los insumos para mezcla densa en caliente MDC-2, recalcó que existía diferencia entre los precios del asfalto aducidos por los demandantes para los meses de enero a abril de 2007, y los indicados en las listas oficiales de Ecopetrol para ese período; y que de acuerdo con el informe entregado por el interventor, las cantidades de mezcla sobre las que el consorcio calculó el supuesto mayor valor correspondieron a las cantidades recibidas y facturadas según las actas de pago. Sostuvo que no era posible determinar el precio calculado en la propuesta del Consorcio Vial de Colombia para el asfalto de la mezcla MDC-2, puesto que en dicho instrumento no se discriminaron los costos de los insumos sino el valor de todo el ítem, de suerte que no se tenía certeza de que el contratista hubiera empleado en su oferta los precios de la lista oficial de Ecopetrol vigentes en la

época de la licitación (2005), para poder compararlos con los valores igualmente fijados por esa empresa en los períodos de ejecución de las obras (2006-2007). En todo caso –prosiguió-, el entonces proponente debió emplear los listados históricos de los precios del asfalto para proyectar las variaciones respectivas y establecer la oferta económica de manera adecuada, ya que además conocía plenamente la modalidad de pago convenida. Subrayó que los precios de la licitación se presentaron por ítems y no por insumos, en particular porque el pago del contrato se fijó bajo la modalidad de precios unitarios, de manera que para cualquier reajuste, el contratista debía presentar la reevaluación de todos los componentes del ítem y no solo de uno de sus insumos. Afirmó que si bien el presupuesto oficial de la licitación para el ítem de mezcla densa tipo MDC-2 fue de $400.000/m3, el Consorcio Vial de Colombia propuso un precio de $286.264/m3, lo que representó una reducción del 28.43%. A la par con ello, la variación del precio del asfalto fue del 24% en el primer año y del 40% en el segundo, respecto al precio lista de marzo de 2005 (fecha de la licitación), lo que permitía concluir, en sentir de la demandada, que el precio oficial del ítem mencionado cubría por sí mismo la variación que sufrió el asfalto, y que el contratista, al bajar de manera importante el precio en su propuesta, asumió el riesgo de los incrementos, al ser conocedor de las fluctuaciones del mercado. Desestimó igualmente los alegados sobrecostos por la variación de los precios

de los restantes materiales mencionados en el libelo, frente a lo cual recalcó que los incrementos eran un fenómeno previsible, al tiempo que reiteró que el contratista había propuesto precios inferiores a los entregados por el Invías en el pliego de condiciones, por lo que el desequilibrio referido por el consorcio correspondía, en realidad, a una reducción de la utilidad esperada por este, generada por su propia actuación. En cuanto al mayor valor del transporte de los materiales por el aumento de las distancias, refirió que de acuerdo con el pliego de condiciones, era responsabilidad del contratista la inspección, el examen, el estudio y la escogencia de las fuentes de los materiales, y se había advertido expresamente que, por el cambio de las mismas, no se reconocerían costos adicionales a los incluidos en el respectivo análisis de precios unitarios. Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”, para señalar que el Instituto no