CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2008-00260-01(44751)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De ex agente de la Policía Nacional sindicado por la Justicia Penal Militar de los delitos de abandono del servicio y desobediencia / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva sin beneficio de excarcelación / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por atipicidad de la conducta / DAÑO ANTIJURIDICO - Privación injusta de la libertad durante 7 meses y 8 días El daño consistente en la privación injusta de la libertad sufrida por el actor se encuentra demostrado con los oficios del 28 de abril y del 3 de mayo de 2010, suscritos por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembros de la Policía Nacional y el comandante del Departamento de Policía del Cauca, respectivamente, según los cuales, el señor Bertier Efrén Barrera Samboni estuvo privado de la libertad entre el 26 de febrero y el 26 de junio de 2001 y el 27 de agosto y el 5 de diciembre de 2005, por cuenta de los Juzgados 183 de Instrucción Penal Militar y 155 de Primera Instancia de Pasto. Lo anterior significa que el actor estuvo privado de su libertad durante 7 meses y 8 días. PRELACIÓN DE FALLO - Sin sujeción al orden cronológico de turno por reiteración jurisprudencial En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la

Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Bertier Efrén Barrera Samboni, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, con el fin de reiterar su jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 16

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Dos años contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia absolutoria / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No operó por presentación dentro del término legal Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término

de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habría sufrido el demandante Bertier Efrén Barrera Samboni, con ocasión de la privación de la libertad de la que dice haber sido víctima dentro de un proceso penal. La providencia que dejó en firme la absolución en favor del actor data del 18 de septiembre de 2006, la cual quedó ejecutoriada el 2 de octubre del 2006, según constancia secretarial del Tribunal Superior Militar, no obstante, el demandante se encontraba gozando de su libertad desde el 5 de diciembre de 2005, cuando fue absuelto por el Juzgado 155 de Primera Instancia de Pasto, tal como lo certificó el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembros de la Policía Nacional, por tanto, el 2 de octubre de 2006 será la fecha a tener en cuenta para contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, dado que fue lo último que ocurrió. Se observa entonces que el término vencía el 3 de octubre de 2008 y la demanda fue presentada el 29 de septiembre de 2008, esto es, dentro del término indicado en el artículo 136 numeral 8 del CCA, esto es, de forma

oportuna. NOTA DE RELATORÍA: Referente al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, consultar auto de 19 de julio de 2010, Exp. 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE HIJOS DE CRIANZA - Se acreditó con registro civil de nacimiento aportado en copia simple / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE HIJOS DE CRIANZA - No hay lugar a pronunciamiento por cuanto no fue objeto de apelación En cuanto a los señores Johnny Alejandro Barrera Sánchez y María del Carmen Hernández Muñoz, de quienes se dijo en la demanda que eran hijos de crianza del señor Bertier Efrén Barrera Samboni, el Tribunal a quo consideró que no se encontraban legitimados por activa, por cuanto el registro civil de nacimiento del primero se aportó en copia simple, el cual carecía de valor probatorio, y porque no se probaron los perjuicios sufridos por ambos con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Bertier Efrén Barrera Samboni. Sobre el particular, advierte la Sala que el hecho de que el registro civil de nacimiento del señor Johnny Alejandro Barrera Sánchez se hubiera aportado en copia simple, no lo deslegitimaba para actuar, pues de conformidad con la jurisprudencia unificada de esta Sección las copias simples cobran valor probatorio siempre que no se

hubieren tachado de falsas por la contraparte, lo cual no ocurrió en este caso. Además, en el mencionado documento aparece que dicho demandante es hijo del señor Bertier Efrén Barrera Samboni. Así mismo, frente a la demandante María del Carmen Hernández Muñoz, se allegó copia auténtica de su registro civil de nacimiento, según el cual es hija del señor Bertier Efrén Barrera Samboni. Sin embargo, dicha precisión no tendrá efectos en el fondo del asunto, pues la Sala no decidirá sobre el reconocimiento de perjuicios que el a quo negó a los dos demandantes antes mencionados, dado que debe circunscribirse al objeto de la apelación que únicamente fue presentada por la entidad demandada, la cual además, se encuentra amparada por el principio de la no reformatio in pejus.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de copias simples, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 05001-23-31-000-199600659-01(25022), CP: Enrique Gil Botero.

RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Título de imputación aplicable por privación injusta de la libertad. Reiteración jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por absolución o preclusión de la investigación a favor del investigado cuando se acredite que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o por atipicidad de la conducta / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Por configuración de una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REOResponsabilidad estatal aun cuando la investigación penal y el decreto de la medida de aseguramiento se hubieran proferido cumpliendo los requisitos legales De manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad. De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo. Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios

irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad derivada de la aplicación del principio universal del in dubio pro reo, consultar sentencia de 02 de mayo de 2007, Exp. 20001-23-31-000-1997-03423-01(15463), CP. Mauricio Fajardo Gómez. HECHO EXCLUSIVO DE LA VICTIMA - Eximente de responsabilidad estatal no acreditado / RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD - Sólo puede darse a través de una sanción originada en una sentencia penal condenatoria en firme / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Uno de los eventos que configura responsabilidad patrimonial por privación injusta de la libertad Aunque las decisiones judiciales cumplan con el lleno de los requisitos legales, si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la indemnización a cargo del Estado por los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, como por ejemplo, cuando por su hecho exclusivo y determinante da lugar a que se profiera en su contra una medida de detención preventiva, lo cual no ocurrió en este caso. Tampoco resulta admisible para la Sala, que la accionada invoque la diferencia de criterios entre el inferior y el superior judicial como eximente de responsabilidad,

pues la única forma legítima y jurídicamente válida de afectar la libertad es la sanción originada en una sentencia penal condenatoria en firme, de otro modo, es irrelevante si hubo diferencias de interpretación o si la acusación no llegó al juicio, pues en caso de ausencia de responsabilidad penal en firme, la afectación será antijurídica. Por tales motivos, la demandada es responsable de la producción del daño, al haber privado de la libertad al señor Bertier Efrén Barrera Samboni por cuenta de un proceso penal y luego absolverlo de toda responsabilidad individual.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp.

52001-23-31-000-1996-7459-01(23354), CP: Mauricio Fajardo Gómez. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el actor no estaba en la obligación de soportar / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Existente. Conlleva el resarcimiento de perjuicios al afectado y su núcleo familiar / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA - Se configuró Se impone concluir que el aquí demandante no se encontraba en la obligación de soportar la privación de su libertad, la cual se produjo entre el 26 de febrero y el 26 de junio de 2001 y el 27 de agosto y el 5 de diciembre de 2005, de ahí que deba calificarse como antijurídico el daño a él irrogado, calificación que determina la

concerniente obligación para la entidad accionada de resarcir los perjuicios que fueron causados, como en efecto, lo declaró el Tribunal a quo. Como consecuencia, se confirmará la sentencia apelada salvo por la modificación producto de la actualización de la condena. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTEActualización de condena Procederá la Sala a actualizar la condena impuesta en primera instancia por concepto de indemnización de perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente en favor del señor Bertier Efrén Barrera Samboni, pues en relación con ella no se manifestó inconformidad alguna. La suma a actualizar por concepto de lucro cesante es $14’313.600,36. Para la actualización de dicha condena se tendrá en cuenta el IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia (febrero de 2012) y el IPC vigente a la fecha de esta sentencia (noviembre de 2016).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá. D.C., siete (07) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00260-01(44751)

Actor: ALIRIO BARRERA GALÍNDEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-DIRECCIÓN DE JUSTICIA PENAL

MILITAR

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACION INJUSTA DE

LA LIBERTAD / – reiteración de jurisprudencia / absolución de responsabilidad penal por atipicidad de la conducta. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda mediante las siguientes declaraciones: “PRIMERO. Declarar la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Johnny Alejandro Barrera Sánchez y María del Carmen Hernández Muñoz. “SEGUNDO. Declarar administrativamente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa-Dirección de Justicia Penal Militar, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad que hizo padecer al señor Bertier Efrén Barrera Samboni. “TERCERO. Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Dirección de Justicia Penal Militar, a pagar las siguientes cantidades de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales: La suma de 60 SMLMV a favor de Bertier Efrén Barrera Samboni. La suma de 30 SMLMV a favor de cada una de las siguientes personas: Alirio Barrera Galíndez, Angélica Samboni Caicedo, Carmen Rosa Muñoz Molano, Sergio Fabián Barrera Muñoz, Isabella Barrera Muñoz y Camilo Andrés Barrera Muñoz. La suma de 15 SMLMV a favor de cada una de las siguientes personas: Yamile Barrera Samboni, Hiroldo Rodrigo Samboni, Luz Dary Samboni Caicedo, Oveimar Barrera Porras, Carlos Alirio Barrera Álvarez y Beter

Mauricio Barrera Álvarez. b) Por concepto de perjuicios materiales: La suma de catorce millones trescientos trece mil seiscientos pesos con treinta y seis centavos ($14.313.600,36) a favor del señor Bertier Efrén Barrera Samboni por concepto de lucro cesante. La suma de veinte millones trescientos cuarenta mil ochocientos cinco pesos con veintidós centavos ($20.340.805,22) a favor del señor Bertier Efrén Barrera Samboni por concepto de daño emergente. “CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda. “QUINTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “SEXTO. Sin costas”. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 29 de septiembre de 2008, los señores Bertier Efrén Barrera Samboni y Carmen Rosa Muñoz Molano, quienes actúan en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Sergio Fabián e Isabella Barrera Muñoz, así como los señores Alirio Barrera Galíndez, Angélica Samboni Caicedo, Johnny Alejandro Barrera Sánchez, María del Carmen Hernández Muñoz, Camilo Andrés Barrera Muñoz, Yamile Barrera Samboni, Hiroldo Rodrigo Samboni, Luz Dary Samboni Caicedo, Oveimar Barrera Porras, Carlos Alirio Barrera Álvarez y Beter Mauricio Barrera Álvarez, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra

la Nación-Ministerio de Defensa-Dirección de Justicia Penal Militar, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por todos los perjuicios causados a los demandantes, tanto morales como materiales, y el daño a la vida de relación, debido a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Bertier Efrén Barrera Samboni, entre el 26 de febrero y el 26 de junio de 2001 y el 27 de agosto de 2005 y el 5 de diciembre de 2005, períodos durante los cuales estuvo privado de su libertad y vinculado a una investigación judicial sin haber cometido delito alguno1. 2.- Las pretensiones Por perjuicios morales, se solicitó el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. A título de daño emergente la suma de $50’000.000 y de lucro cesante la de $60’000.000. Igualmente, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la vida de relación, para el señor Bertier Efrén Barrera Samboni. 3.- Los hechos 1 Fls. 65 a 90 c 1. En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El señor Bertier Efrén Barrera Samboni ejercía la profesión de abogado en la ciudad de Popayán y para el año 2005 percibía honorarios en suma equivalente a $2’000.000 mensuales. Igualmente, se desempeñaba como representante legal de la empresa Codenet Ltda., en Bogotá. En diciembre de 2000 el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar dio apertura a

una investigación penal en contra del señor Bertier Efrén Barrera Samboni, por los delitos de abandono del servicio y desobediencia, con base en el informe suscrito el 2 de diciembre de 2000 por un Teniente de la Policía Nacional, el cual fue ratificado el 12 de diciembre de 2000. El 26 de enero de 2001 el señor Bertier Efrén Barrera Samboni rindió su primera indagatoria en la cual le imputaron las conductas de abandono del servicio y desobediencia, en calidad de ex agente de la Policía Nacional. En auto del 26 de febrero de 2001, el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar definió la situación jurídica del vinculado, imponiéndole medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, por los delitos de abandono del servicio y desobediencia. Ese mismo día quedó detenido en las instalaciones del Departamento de Policía del Cauca. El procesado interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la decisión que ordenó la medida de aseguramiento. El juez encargado no revocó la decisión pero, el 30 de abril de 2001, en instancia de apelación, el Tribunal Superior Militar revocó la medida de aseguramiento por el delito de desobediencia y confirmó la misma por el delito de abandono del servicio. En cuanto al delito de desobediencia, ese Tribunal consideró que ninguna de las órdenes que fueron impartidas al señor Bertier Efrén Barrera Samboni fueron incumplidas, además, por vencimiento de términos, el 26 de junio de 2001 quedó en libertad.

El trámite siguió su curso y la Fiscalía 158 Penal Militar con sede en Pasto calificó el mérito de la investigación con resolución de acusación en contra del señor Bertier Efrén Barrera Samboni, por el delito de abandono del servicio. El acusado apeló la decisión y propuso una serie de nulidades, ante lo cual la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar decretó la nulidad de todo lo actuado desde la apertura de la investigación penal. El expediente regresó al Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar para la etapa de indagación preliminar, despacho que reabrió el proceso y en agosto de 2003 ordenó escuchar de nuevo en indagatoria al imputado, luego de lo cual, el 11 de septiembre de 2003 definió su situación jurídica por el delito de abandono del servicio y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin embargo, para esa fecha el señor Bertier Efrén Barrera Samboni ya la había cumplido, por lo que continuó en libertad. Frente a esta última decisión el acusado interpuso recurso de apelación y, el 28 de enero de 2004, el Tribunal Superior Militar revocó la decisión al considerar que el imputado no incurrió en el delito de abandono del servicio y ordenó continuar la investigación por el delito de desobediencia, razón por la cual, el procesado debió rendir una tercera indagatoria ante el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar. El 7 de junio de 2004 el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar decidió la

situación jurídica del señor Bertier Efrén Barrera Samboni acusándolo del delito de desobediencia y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. Posteriormente, el 9 de septiembre de 2004, la Fiscalía 158 Penal Militar ordenó la cesación del procedimiento por el delito de desobediencia y profirió resolución de acusación por el delito de abandono del servicio. El 26 de enero de 2005, en grado jurisdiccional de consulta, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar consideró que el delito por el cual se debía acusar al implicado era el de desobediencia y cesar el procedimiento por el de abandono del servicio, es decir, modificó la decisión de primera instancia. Dado que desde el 26 de junio de 2001 se le había concedido la libertad provisional al señor Bertier Efrén Barrera Samboni por vencimiento de términos respecto del delito de abandono del servicio, en agosto de 2005, el Juzgado 155 de Primera Instancia de Pasto revocó su libertad y libró la boleta de captura correspondiente, luego de lo cual fue detenido y recluido en el Centro de Reclusión para miembros de la Policía Nacional en Facatativá. El 5 de diciembre de 2005 el Juzgado 155 de Primera Instancia de Pasto absolvió de toda responsabilidad penal al señor Bertier Efrén Barrera Samboni por el delito de desobediencia, ordenó su libertad inmediata y envió la decisión al Tribunal Superior Militar para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, Corporación que el 23 de mayo de 2006 revocó la decisión y lo condenó a un año

de prisión, por el delito de desobediencia. Finalmente, por virtud de un derecho de petición presentado por el condenado, el 18 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior Militar declaró improcedente el grado jurisdiccional de consulta y dejó en firme la providencia del 5 de diciembre de 2005 proferida por el Juzgado 155 de Primera Instancia de Pasto, decisión con la cual el señor Bertier Efrén Barrera Samboni quedó absuelto de toda responsabilidad penal, por atipicidad de la conducta. 4.- La oposición La Nación-Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no existía soporte legal ni probatorio para derivar responsabilidad a esa entidad, pues las instituciones que dirige están conformadas para la defensa de la soberanía nacional, mantener y garantizar el orden público. Además, ese Ministerio solo tiene como función genérica la dirección de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional2. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 23 de febrero de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El a quo encontró probado que el actor estuvo privado de su libertad entre el 26 de febrero y el 26 de junio de 2001 en las instalaciones del Departamento de Policía del Cauca y, entre el 27 de agosto y el 5 de diciembre de 2005, en el centro de reclusión para miembros de la Policía Nacional de Facatativá. Igualmente, advirtió que la absolución del implicado se perfeccionó el 18 de

septiembre de 2006, cuando el Tribunal Superior Militar dejó en firme la sentencia 2 Fls. 107 a 114 c 1. del Juzgado 155 de Primera Instancia de Pasto, cuya razón fue, esencialmente, la atipicidad de la conducta. Consideró que en este caso se configuró la hipótesis consistente en la atipicidad de la conducta investigada, tanto por el delito de desobediencia como por el de abandono del servicio, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, la cual se constituyó en fuente de responsabilidad del Estado. Así las cosas, como las autoridades penales concluyeron que no hubo tipicidad de la conducta desplegada por el actor, señaló que este no debía soportar la privación injusta de la libertad de que fue objeto, por lo que procedía la reparación de los perjuicios. Finalmente, reconoció perjuicios morales y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante en favor de los demandantes, menos en cuanto a los señores Johnny Alejandro Barrera Sánchez y María del Carmen Hernández Muñoz, respecto de quienes declaró la falta de legitimación en la causa por activa3. 6.- Objeto de la apelación 6.1.- La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara dicho proveído. Sostuvo que los hechos que dieron origen a la investigación penal en contra del ex agente de la Policía Nacional Bertier Efrén Barrera Samboni se remontaban al 29 de noviembre del 2000, cuando su superior le ordenó trasladarse a la estación de

policía de El Tambo, Cauca, donde el actor se presentó el 1 de diciembre de 2000, pero se limitó a dejar una anotación en el libro de guardia y regresó a Popayán sin cumplir misión alguna desde el 6 hasta el 23 de diciembre de 2000, cuando volvió a presentarse a la estación de policía de El Tambo y prestó un turno de servicio. Aseguró que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva dictada en contra del actor no podía calificarse de injusta, pues tal decisión se 3 Fls. 146 a 169 c 3. fundó en la existencia de indicios graves de responsabilidad, en las pruebas legalmente producidas en la investigación y en la justa valoración de las mismas. Consideró que si bien el demandante fue absuelto de responsabilidad penal, la detención preventiva cumplió los requisitos que para el efecto consagraban los artículos 522 y 529 del Código Penal Militar. Insistió en que no se podía pasar por alto que desde la diligencia de indagatoria quedó establecido que existían varios elementos probatorios e indicios graves en contra del actor, que sustentaron la resolución de acusación y obligaron al funcionario competente a tomar las medidas preventivas necesarias a efectos de establecer la responsabilidad penal. Señaló que el actor debió soportar la carga de la privación injusta de la libertad, pues los elementos primigenios existentes en el expediente penal demostraron que la actuación de la entidad demandada obedeció a razones jurídicamente atendibles en su momento, es decir, a una decisión que se ajustaba a las exigencias sustanciales y formales. Advirtió que cuando un superior revocaba una providencia de un inferior, no podía

deducirse la existencia de un error judicial, dado que un funcionario podía aplicar la norma pertinente pero interpretarla de forma diferente a como lo hacía el superior. Señaló, finalmente, que no se demostró un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, un incumplimiento anormal del funcionario o que la actuación de la entidad se realizara bajo premisas no claras4. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, en el sentido de que la privación de la libertad del actor se ajustó a las exigencias sustanciales y formales exigidas por la ley5. La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal. 4 Fls. 171 a 179 c 3. 5 Fls. 206 a 208 c 3. 8.- Concepto Ministerio Público En escrito del 6 de noviembre de 2012 el agente del Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. En su opinión, el sub judice se adecuaba a lo establecido en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 que debía ser interpretado en armonía con los artículos 90 superior y 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991. Coincidió con el análisis hecho por el Tribunal a quo, según el cual, la decisión de absolución por atipicidad de la conducta del actor a que llegaron las autoridades penales implicaba que este no se encontraba en el deber de soportar la privación de la libertad de que fue objeto, razón por la cual procedía la reparación de los perjuicios causados6.

9.- Impedimento de Magistrado El señor Consejero de Estado Hernán Andrade Rincón manifestó su impedimento para conocer del presente proceso por considerar que se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dado que en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Cauca conoció de este asunto en primera instancia. En atención a lo anterior, considera la Sala que se configura la causal invocada7, por lo que es del caso declarar fundado el impedimento y separar del conocimiento del presente asunto al doctor Andrade Rincón, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia funcional del Consejo de Estado 6 Fls. 221 a 228 c 3. 7 “Artículo 150. Causales de Recusacion. Son causales de recusación las siguientes:

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente”. para conocer del presente asunto; 2) prelación del fallo; 3) oportunidad de la acción; 4) legitimación en la causa; 5) parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad – reiteración de jurisprudencia; 6) prue