CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2008-00404-01(44288)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Culpa exclusiva de la víctima / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Culpa exclusiva de la víctima. Sindicado por el delito de fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos En el proceso penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues se encontró en su poder 2 granadas de fragmentación y 85 cartuchos calibre 5.56 m.m., al momento de la incautación aceptó su intención de venderlos “al mejor postor” y en su declaración aceptó haber mantenido el arsenal en su casa por más de dos meses. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y acusar al sindicado con fundamento en los indicios y pruebas recolectadas que sugerían su participación en el delito de fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00404-01(44288)

Actor: JOSÉ JAIRO MORENO CAICEDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

JUSTICIA PENAL MILITAR-Integra orgánicamente el Ministerio de Defensa. COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Almacenar en su casa material de uso privativo de las fuerzas militares. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las fuerzas militares y fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 19 de noviembre de 2008, José Jairo Moreno Caicedo y Merly Ortíz Daza en su nombre y en representación de los menores Jhojan Alfredo Legarda Ortíz, Fabián Arley Legarda Ortíz y Liseth Mariana Moreno Ortíz, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Ejército Nacional para que se le declarara

patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de José Jairo Moreno Caicedo, entre el 2 de abril y el 2 de agosto de 2004 y entre el 20 de septiembre de 2007 y el 25 de febrero de 2008. Solicitaron el pago de 300 SMLMV para la víctima directa y 80 SMLMV para su compañera permanente, hija legítima e hijos de crianza, por perjuicios morales; $6’000.000 por pago de honorarios de abogado del proceso penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente; $15’500.000 por los ingresos dejados de percibir durante el tiempo de la privación, en la modalidad de lucro cesante y el pago de 200 SMLMV para la víctima directa, por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que José Jairo Moreno Caicedo fue sindicado del delito de fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las fuerzas militares, que el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada decretó medida de aseguramiento, que la Fiscalía 16 Penal Militar ante el Juzgado 4 de Brigadas profirió resolución de acusación en su contra y que el Juzgado Militar Tercero de Brigada lo condenó. Resaltó que el Tribunal Superior Militar lo absolvió. Adujo que la privación fue injusta pues fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo.

II. Trámite procesal El 31 de agosto de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación

a la entidad demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que no existe soporte legal ni probatorio que permita imputarle responsabilidad. El 22 de octubre de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante sostuvo que los elementos de la responsabilidad y los perjuicios fueron acreditados. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional arguyó que la privación de la libertad se ajustó al ordenamiento jurídico. El Ministerio Público guardó silencio. El 20 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia impugnada, accedió parcialmente a las pretensiones porque la privación de la libertad fue injusta pues en la investigación sólo se estudiaron los aspectos en contra de José Jairo Moreno Caicedo, sin analizar aquellos que le favorecían. El demandante y la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional interpusieron recurso de apelación, que fueron concedidos el 4 de mayo de 2012 y admitidos el 19 de junio de 2012. El demandante solicitó el reconocimiento del daño a la vida de relación. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional esgrimió que no puede declararse la responsabilidad de forma automática. El 26 de julio de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

alegó la indebida legitimación en la causa por pasiva y solicitó se revoque el reconocimiento de los perjuicios por falta de prueba. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto

administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 CN y art. 86 CCA). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3.

La demanda se interpuso en tiempo -19 de noviembre de 2008porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 10 de marzo de 2008, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que lo absolvió4. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 La fecha de ejecutoria de la providencia que absolvió a José Jairo Moreno Caicedo se puede determinar por la fecha en que surtió la notificación por edicto de la sentencia

absolutoria de segunda instancia -10 de marzo de 2008-, ya que en contra de esta decisión no procedía recurso alguno. En el expediente obra constancia del archivo definitivo del proceso (f. 41 c. 7). Legitimación en la causa

4. José Jairo Moreno Caicedo, Merly Ortíz Daza, Jhojan Alfredo Legarda Ortíz, Fabián Arley Legarda Ortíz y Liseth Mariana Moreno Ortíz son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal, Liseth Mariana Moreno Ortíz es su hija y los demás por su calidad de terceros damnificados.

La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad que investigó, acusó y juzgó a José Jairo Moreno Caicedo y porque, conforme con el artículo 3 del Decreto 1514 de 2000, la Justicia Penal Militar forma parte orgánica de ese Ministerio.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 2 de abril de 2004, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada de Popayán decretó medida de aseguramiento de

detención preventiva contra José Jairo Moreno Caicedo, por el delito de fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las fuerzas militares, según da cuenta copia auténtica de la resolución y de la boleta de detención (f. 138 a 147 y 148 c. 5). 6.2 El 2 de abril de 2004, el soldado profesional José Jairo Moreno Caicedo fue detenido, según da cuenta copia auténtica de la constancia secretarial de la fecha y Resolución del 11 de mayo de 2004 por la cual se fijó el lugar de reclusión (f. 149 c. 5 y f. 6 a 148 c. 6). 6.3 El 2 de agosto de 2004, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada de Popayán concedió a José Jairo Moreno Caicedo el beneficio de libertad provisional, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 42 a 45 c. 6). En esta fecha, el sindicado suscribió diligencia de compromiso y fue dejado en libertad, según da cuenta copia auténtica de la diligencia (f. 46 c. 6). 6.4 El 5 de junio de 2007, la Fiscalía 16 Penal Militar ante el Juzgado 3 de Brigadas profirió resolución de acusación contra José Jairo Moreno Caicedo por el delito de fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos, revocó el beneficio de libertad provisional y libró boleta de detención en su contra, según da cuenta copia auténtica de la

providencia (f. 101 a 108 c. 6). 6.5 El 20 de septiembre de 2007, agentes de la Policía Nacional capturaron a José Jairo Moreno Caicedo, según da cuenta copia auténtica de la comunicación que puso en disposición al detenido y de la boleta de encarcelamiento nº. 902 (f. 128, 129 y 131 c. 6). 6.6 El 6 de diciembre de 2007, el Juzgado Militar Tercero de Brigada condenó a José Jairo Moreno Caicedo por el delito de fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos, en la modalidad de posesión, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 174 a 184 c. 6). 6.7 El 25 de febrero de 2008, el Tribunal Superior Militar resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa y absolvió a José Jairo Moreno Caicedo, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 7 a 28 c. 7). 6.8 El 25 de febrero de 2008, José Jairo Moreno Caicedo recobró la libertad, según da cuenta copia auténtica de la boleta de libertad nº. 215 (f. 36 c. 7). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

7. El daño está demostrado porque José Jairo Moreno Caicedo estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 2 de abril de 2004 hasta el 2 de agosto siguiente y desde el 20 de septiembre de 2007 hasta el 25 de febrero de 2008 [hechos probados 6.2, 6.3, 6.5 y 6.8].

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8.

9. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador

a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado9. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

10. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que

la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, Rad. 19067. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”10

la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

11. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que se le dictara medida de aseguramiento, resolución de acusación y fuera condenado penalmente en primera instancia.

En efecto, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada dictó medida de aseguramiento al soldado profesional José Jairo Moreno Caicedo porque el sindicado admitió que traficaba y es encontrado con material de guerra del Ejército que guardó en su residencia: […] El día 16 de enero del 2004, siendo las 11:30 horas aproximadamente, se recibió la información en la sección de inteligencia del Batallón José Hilario López, de un posible tráfico de armas y explosivos por parte del soldado profesional Moreno Caicedo José Jairo, se procedió a ubicar al soldado y fue encontrado en la glorieta que va de la Guardia del Batallón hasta la villa olímpica. Cuando era conducido a las instalaciones del Batallón, manifestó que traficaba con material de guerra y entregó dos (02) granada de mano M-26, ochenta y cinco (85) cartuchos para fusil 5.56 y una (01) batería para radio PRC-730, manifestando además que estaban involucrados los soldados Lucumi, encargado de las guadañadoras, Maca, escolta de la familia del General Velasco y Vargas quien trabaja en la remonta. […] El soldado profesional Caicedo Moreno José Jairo, es encontrado con material de guerra, cuando se desplazaba en un taxi a la altura del round point del Batallón, todo lo anterior, sin excusa alguna, válida hasta este

momento procesal. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. […] El comportamiento del Soldado Profesional Moreno Caicedo José Jairo, puede ser encajado dentro de la forma de culpabilidad dolosa, pues además de que conocía en su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional, las consecuencias que asumía por guardar y llevar consigo material de guerra de la unidad táctica, sin autorización, también conocía que con su conducta violaba la ley castrense. (f. 138 a 147 c. 5). El Juzgado Militar Tercero de Brigada fundamentó la condena en el hecho de que el sindicado confesó la comisión del ilícito y ofreció su colaboración para desmantelar una organización que se dedicaba al tráfico de material bélico al interior del Ejército. Así lo destacó al indicar: […] la conducta desviada del procesado, pues tenía en su poder y bajo su posesión el material que le fue incautado y que según su misma versión en la diligencia de inquirir, mantuvo en su casa de habitación por más de dos meses y medio, fuera de la esfera de custodia de la Unidad a la cual pertenecían esos elementos y cuya prexistencia se encuentra determinada por los peritazgos realizados a dicho material […]. […] El mismo soldado admite tener conocimiento sobre un red de

traficantes de material de guerra y ofreció su colaboración para ayudar a desmantelarla […]. […] Esta conducta se le imputa a Moreno Caicedo, pues a sabiendas de que es un material de propiedad y de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, lo mantuvo fuera de la órbita de control en su propia residencia y por un tiempo relativamente largo, algo más de dos meses y porque las exculpaciones presentadas por el soldado procesado, no constituyen causal de justificación […] las normas militares establecen con claridad cuál es el manejo que se le debe dar al material cuando está fuera de servicio y además porque era conocedor de los efectos nocivos de su acto al haber sido instruido en los delitos militar en la materia de Justicia Penal Militar, como consta en las pruebas aportadas al proceso […]. […] El soldado profesional Moreno Caicedo José Jairo, se presentó ante el señor Juez de Instrucción Penal Militar, durante su primera versión ante el funcionario confesó la comisión del hecho y ofreció colaboración para desmantelar la red de traficantes en la Unidad Táctica […] (f. 174 a 184 c. 6). Ahora, el Tribunal Superior Militar absolvió al demandante en aplicación del principio del in dubio pro reo, pues aunque el sindicado admitió la tenencia y conservación ilegal del material por más de dos meses en su casa de habitación, afirmó haber actuado por órdenes de sus superiores, hecho que no fue controvertido en el proceso y tampoco se comprobó su responsabilidad frente al delito de tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos. En consecuencia, en el proceso penal se acreditó el comportamiento

gravemente culposo del sindicado, pues se encontró en su poder 2 granadas de fragmentación y 85 cartuchos calibre 5.56 m.m., al momento de la incautación aceptó su intención de venderlos “al mejor postor” y en su declaración aceptó haber mantenido el arsenal en su casa por más de dos meses. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y acusar al sindicado con fundamento en los indicios y pruebas recolectadas que sugerían su participación en el delito de fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

12. Finalmente, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en la medida en que no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones. SEGUNDO.- Sin costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaración de voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los

estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE

MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial

efectivo / INCOMPATIBILIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON LOS ESTÁNDARES CONVENCIONALES Esta breve revisión de los estándares convencionales a los que está sujeto el

régimen de adopción de medidas cautelares de detención y prisión preventiva de la libertad trae, además de los referentes objetivos y razonados para la limitación de ese derecho, una verdad incontestable cual es la necesidad de auscultar los diversos escenarios en que puede tener lugar una privación de la libertad, esto es, los contextos de captura y presentación “sin demora” ante la autoridad judicial, la detención como medida cautelar dictada en el curso de un proceso penal propiamente dicho y, por último, las cuestiones relativas al régimen de libertad de la persona luego de dictarse una sentencia condenatoria, pues en cada una de tales circunstancias deben tomarse en cuenta diversos elementos de juicio para determinar el recto alcance de la esfera jurídica de protección de la libertad personal y los límites a la intervención de la autoridad judicial penal (…) Todo esto pone de presente que el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera de esta Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto al derecho que tiene toda víctima de contar con un recurso judicial que le permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo contenido de lo “arbitrario”, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo, no hace más que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden calificar “antijurídicos” a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de acuerdo a los estándares convencionales ya examinados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

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Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00404-01(44288)

Actor: JOSÉ JAIRO MORENO CAICEDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO “Lo condeno aunque no existan buenas razones para ello”11 o de cómo se ha banalizado el juicio de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad Resumen: Necesidad de revisión urgente del criterio jurisprudencial unificado en punto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad toda vez que, a partir del mismo, se asume la responsabilidad inclusive por daños que no revisten la connotación de antijurídicos al subsumir dentro de esa noción el solo hecho de la absolución del procesado y/o la aplicación de la presunción de inocencia. La revisión del criterio jurisprudencial debe orientarse hacia el examen de la antijuridicidad del daño en sentido material o 11 Frase tomada,