CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2008-10428-01(47134)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios es la de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86 COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO La Sala discrepa de la sentencia impugnada en cuanto le negó mérito demostrativo a las evidencias aportadas en copia simple y, por el contrario, considera que estas sí debieron ser valoradas bajo el consolidado criterio de la Sección y del pleno de la Corporación que permite apreciarlas en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiera sido cuestionada a lo largo del proceso. ARTÍCULOS DE PRENSA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PUBLICACIÓN EN PRENSA Ahora bien, el escaso material probatorio recaudado se limita a las copias de algunos artículos de prensa escrita. (…) Estos medios probatorios, de conformidad con la decisión de la Sala Plena de la Corporación 30 de junio de 2015 no tienen, por sí mismos, la suficiente entidad para probar la veracidad del contenido de la

información divulgada, por lo que su eficacia probatoria descansa en el vínculo de conexidad que se acredite con otros elementos probatorios obrantes en el plenario. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de junio de 2015, exp. 2013-01150, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:19001233100020081042801(47134)

Actor: JOSÉ ALIRIO VELASCO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de febrero de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Se demanda la responsabilidad estatal por la muerte de un joven, presuntamente a manos del fuego del Ejército Nacional. La sentencia impugnada no encontró acreditadas las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se presentaron los hechos y los actores apelaron bajo el argumento de que las falencias probatorias del caso no les son atribuibles,

en cuanto solicitaron oportunamente los medios de prueba que consideraron idóneos para cumplir con su carga demostrativa.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2008, los señores José Alirio Velasco, Ana Lilia María Rivera Zemante (padres de la víctima) y Mercy Elena Velasco Rivera (hermana), presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, con el fin de obtener que se le declare responsable de la muerte violenta del joven Milton José Velasco Rivera, ocurrida el 27 de junio de 2007 en el municipio de Popayán y que se les indemnice el daño moral que ese hecho les generó, en cuantía equivalente a 1000 salarios mínimos vigentes para cada uno, así como los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por lo dejado de producir por la víctima en razón de su muerte, los que estimaron en la suma de $450.000.0001.

Como sustento fáctico de la demanda narraron que el 27 de junio de 2007, en horas de la mañana, ocurrió un enfrentamiento armado en zona rural del municipio de Popayán, “en desarrollo de un confuso y erróneo operativo realizado por el Ejército Nacional”, en el que resultó muerto el joven Milton José Velasco Rivera, quien se desplazaba por el lugar en una motocicleta, al igual que otras personas que también fueron víctimas del fuego del Ejército. Consideraron que la actuación del Ejército fue constitutiva de falla del servicio y, en todo caso, generó una carga excesiva para los demandantes,

por lo que el Estado tiene el deber jurídico de indemnizar los daños que causó con uso de las armas de fuego oficiales.

2. Oposición En el término legal, la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 45, c. 1), dijo que no le constan los hechos en que se funda la demanda y que su responsabilidad solo quedaría comprometida ante la prueba de una falla en la prestación del servicio a su cargo, lo que no ocurrió en el sub lite.

3. La sentencia apelada El 15 de febrero de 2013 (fl. 103, c. ppal), el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no encontró acreditado el daño, consistente en la muerte del señor Velasco Rivera, que por tratarse de un hecho sujeto a inscripción en el registro civil debía probarse con la prueba del asentamiento de una constancia sobre la 1 La demanda no precisa a favor de cuál de los demandantes reclama dicha suma. defunción de la víctima, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1260 de 1970, artículos 5 y 105. Como ese documento fue aportado a las diligencias en copia informal, debe tenerse por no acreditado el daño, máxime cuando tampoco se aportó el protocolo de necropsia ni el acta de levantamiento del cadáver.

En todo caso, indicó que aunque se hubiera aportado la prueba idónea del daño las pretensiones tampoco podían prosperar, por cuanto no se presentó ninguna evidencia de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el deceso de la víctima. En especial, la copia de la investigación

penal nunca llegó al presente expediente por cuenta de la omisión de la actora, quien tenía que sufragar los costos de expedición de las copias ordenadas, al tiempo que los demandantes no desplegaron ningún esfuerzo probatorio frente a la inactividad de las entidades a las que se ordenó oficiar para que allegaran las pruebas oportunamente decretadas. Agregó que los recortes de prensa aportados tienen un limitado valor probatorio, no pueden equipararse a un testimonio ni otorgan certeza de la veracidad de lo narrado en ellos. Conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, les correspondía a los demandantes demostrar la causación del daño antijurídico y los elementos que permitieran imputarlo a la demandada; como así no lo hicieron, las pretensiones no pueden prosperar.

4. El recurso de apelación Inconformes con la decisión del a quo, los actores promovieron recurso de apelación (fl. 121, c. ppal), que sustentaron en el hecho de que en la demanda pidieron la práctica de distintos medios de prueba para acreditar la muerte de la víctima y la responsabilidad de la demandada, pruebas que pese haber sido decretadas no fueron aportadas por las entidades públicas a quienes les correspondía allegarlas.

Indicaron que la referida omisión es atribuible a la jurisdicción y no a ellos, al tiempo que consideraron que no pueden denegarse las pretensiones por la falta de unas pruebas que sí se decretaron; alegaron que el período probatorio fue cerrado sin que se hubieran recaudado las evidencias necesarias para decidir. En todo caso, a su juicio, el asunto debió analizarse

como un “daño objetivo”, por lo que pidióeron que se revoque la decisión apelada y, en su lugar, se dicte “la que en derecho deba reemplazarla”.

5. Alegatos de conclusión En el término concedido para presentar alegaciones finales, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de la demandada2.

La Sala es competente para resolver la apelación en razón a la vocación de doble instancia del asunto, determinada por su cuantía, por cuanto de acuerdo con la estimación realizada en la demanda las pretensiones superan ampliamente los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2. Acción procedente y oportunidad 2 Código Contencioso Administrativo, artículo 82. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios es la de reparación directa, tal como fue promovida por los demandantes. También se colige que la demanda fue oportuna en tanto se

promovió dentro de los dos años siguientes al 27 de junio de 2007, época de la muerte del señor Milton José Velasco Rivera por la que se pretende responsabilizar a la Nación. 1.3. Legitimación en la causa Los actores, en tanto se consideran afectados por el deceso del joven Velasco Rivera y la demandada, a quien se le pretende atribuir responsabilidad por ese hecho, están legitimados de hecho para acudir como extremos de la controversia. Cosa distinta es la relativa a su legitimación material, sobre la que se centrará la Sala al analizar lo relacionado con el fondo del asunto.

2. Decisión del recurso La inconformidad del recurrente radica en la valoración de la prueba realizada por el a quo y, más que ello, en la forma en que adelantó la instrucción del proceso, que a su juicio impidió que las evidencias pedidas oportunamente por ella estuvieran presentes al momento de emitir sentencia, lo que consideran determinó el fracaso de las pretensiones en la decisión de primer grado.

La Sala verifica que, en efecto, tal como lo encontró el a quo, no se acreditaron las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en los que se fundamentan las pretensiones, esto es, la existencia de un presunto operativo o enfrentamiento en el que hubiera participado la fuerza pública, con consecuencias lesivas para la víctima. Solo se aportó un certificado de defunción del señor Milton José Velasco Rivera (fl. 21, c. 1), mas no el registro civil correspondiente ni prueba de la forma en que ocurrió su deceso. La Sala discrepa de la sentencia impugnada en cuanto le negó mérito

demostrativo a las evidencias aportadas en copia simple y, por el contrario, considera que estas sí debieron ser valoradas bajo el consolidado criterio de la Sección y del pleno de la Corporación que permite apreciarlas en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiera sido cuestionada a lo largo del proceso. Sin embargo, aún valorado el escaso material allegado en copia informal no es posible llegar a una conclusión distinta a la del a quo, en tanto no da cuenta de la forma en que ocurrió la muerte de la que se pretende responsabilizar al Estado. Ahora, la inconformidad del recurrente se funda en que, pese a que solicitó en oportunidad las pruebas tendientes a demostrar los hechos de la demanda y a que estas fueron oportunamente decretadas, no fueron aportadas al proceso por omisión imputable a las autoridades oficiadas para tal fin, lo que considera no puede conducir al fracaso de sus pretensiones. La Sala constata que, en efecto, en la demanda se pidió que mediante oficio se obtuviera el protocolo de necropsia de la víctima, el acta de inspección al cadáver, el proceso penal adelantado por la muerte del señor Velasco Rivera, copia de las diligencias disciplinarias surtidas con ocasión de ese hecho, así como informe de la demandada sobre la operación militar adelantada en la fecha de la muerte, medios de prueba que fueron decretados mediante auto de 1 de marzo de 2010 (fl. 64, c. 1). Seguidamente, no aparece constancia en el expediente de que los oficios tendientes a la incorporación de las pruebas hubieran sido librados; solo de

que mediante auto de 21 de junio de 2010 se amplió el período probatorio por 60 días (fl. 79, c. 1). El 11 de noviembre de 2010, sin que se hubieran recaudado las documentales, la magistrada sustanciadora corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 82, c. 1), providencia que no fue objeto de recursos. Ahora, también consta que en el curso de la segunda instancia las partes no pidieron pruebas. Ante el referido panorama y al hecho de que las pruebas legalmente decretadas no se practicaron, la Sala, en aras de garantizar la justicia material, mediante auto de 26 de abril de 2018 decretó pruebas de oficio y ordenó a la actora aportar los registros civiles de nacimiento y defunción de la víctima, al tiempo que ordenó oficiar a la Fiscalía y al Juez de Instrucción Penal Militar para obtener las actuaciones penales adelantadas con ocasión de la muerte de la víctima, cuyos gastos debían ser asumidos por la parte recurrente. Empero, la actora guardó silencio y no allegó las documentales ordenadas. Por su parte, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar puso a disposición el expediente contentivo de la investigación y pidió que se suministrara lo necesario para expedir las copias, ante lo cual tampoco se surtió ninguna actuación por parte de la accionante, pese a que las respuestas le fueron puestas en conocimiento (fl. 144, c. ppal). Como se aprecia en la anterior síntesis de lo actuado, la total pasividad de la parte accionante impidió, una vez más, que se acopiaran las evidencias

que se ordenó aportar, por lo que el panorama probatorio se mantuvo igual que en la primera instancia, pese a los esfuerzos oficiosos de la Sala. Al respecto es evidente que si la parte actora pretendía la responsabilidad del Estado en los términos de la artículo 90 Superior, tenía la carga de acreditar los supuestos de hecho exigidos para que esta se configure, conforme a las previsiones del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; por el contrario, se limitó a pedir pruebas en la demanda pero guardó total pasividad durante la etapa probatoria en la instancia, no elevó ninguna solicitud para obtener su acopio ni manifestó inconformidad con la providencia que cerró el debate probatorio; en el curso de la segunda instancia no pidió pruebas aunque la ley le permitía pedir las que, decretadas, dejaron de practicarse en la primera sin su culpa y, pese a que la Sala las decretó de oficio, tampoco asumió la carga de suministrar lo necesario para su recaudo, actitud pasiva que no puede reprocharse a la administración de justicia. Ahora bien, el escaso material probatorio recaudado se limita a las copias de algunos artículos de prensa escrita. Se aportó copia del diario El Liberal de Popayán (fl. 26, c. 1), edición del 28 de junio de 2007, en el que se afirma que en un operativo militar murieron 4 personas que se enfrentaron “a bala” con miembros del Ejército. Se lee en el diario: Extraoficialmente El Liberal conoció que en el área de los hechos se estaría desarrollando un operativo militar, ya que algunos de los efectivos del Bilop

estarían de civil al interior de una camioneta, logrando así sorprender a los miembros de la presunta banda que se perseguía. Además, al parecer residente del sector ya habían denunciado hace varios días, la presencia de personas desconocidas que merodeaban sospechosamente esa zona rural de Popayán, lo que habría precipitado la acción militar en coordinación con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. En la edición del día siguiente se identificó a una de las víctimas de los hechos como Milton José Velasco de quien se dijo era era un estudiante a punto de graduarse, como se lo confirmó al informativo la demandante Nelcy Velasco. Por su parte, se narra que fuentes oficiales del Ejército señalaron a los abatidos como milicianos de las FARC y que abrieron fuego contra los militares (fl. 26, c. 1). Estos medios probatorios, de conformidad con la decisión de la Sala Plena de la Corporación 30 de junio de 20153 no tienen, por sí mismos, la suficiente entidad para probar la veracidad del contenido de la información divulgada, por lo que su eficacia probatoria descansa en el vínculo de conexidad que se acredite con otros elementos probatorios obrantes en el plenario. En consecuencia: [A]quellos son documentos representativos e indirectos del hecho que se dice registrar, pero que no sirven para probar por sí solos la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta”. Así, si lo que se pretende valorar es la entrevista, la columna o la declaración plasmada en el medio, el juez deberá asirse del medio de prueba más idóneo para lograr su convencimiento, como lo sería el testimonio, entre otros, en donde

el que ofreció la declaración, entrevista, crónica, reportaje, pueda rendir ante el funcionario judicial, el conocimiento del hecho que fue publicado y otras 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de junio de 2015, exp. 2013-01150, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E). circunstancias de importancia para llegar a la llamada verdad procesal, así como permitir a la parte contra la que se pretende hacer uso, contrainterrogar para de esa forma, ejercer en debida forma el derecho de defensa. De acuerdo con el precedente jurisprudencial, la Sala encuentra probado que se publicó la información, pero advierte que dichas publicaciones tampoco ofrecen certeza ni algún grado de convicción respecto de la forma en que ocurrieron los hechos, ni existen otras pruebas que corroboren o desvirtúen los escasos detalles narrados por la prensa escrita respecto de la forma en que estos se desarrollaron. Así las cosas, se impone mantener la decisión apelada, adversa a las pretensiones de la actora, quien no cumplió con la carga probatoria que le correspondía.

3. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 15 de febrero de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Ponente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Magistrado