CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2009-00403-01(54.226)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA EN EL SERVICIO – La autoridad que ordenó tanto la apertura de instrucción como la captura no tenía competencia para ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-31-000-2009-00403-01(54226)

Actor: CONSUELO DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA TEMAS: FALLA EN EL SERVICIO – La autoridad que ordenó tanto la apertura de instrucción como la captura no tenía competencia para ello.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional, en contra de la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se efectuaron las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe fielmente del original, incluidos los posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN MINDEFENSA POLICÍA NACIONAL administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de la retención injusta a la que fue sometida la señora CONSUELO DÍAZ, conforme a los motivos expuestos en la parte considerativa de la providencia.

“SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN MINDEFENSA POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar por perjuicios morales las siguientes sumas: 1

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa

NOMBRE PARENTESCO/ INDEMNIZACIÓN

CONDICIÓN CONSUELO $9.240.000, DÍAZ equivalentes a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes JHAN CARLOS HIJO $9.240.000, FUENTES DÍAZ equivalentes a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes JHON HIJO $9.240.000, ALEXANDER equivalentes a 15 DÍAZ salarios mínimos legales mensuales vigentes RUBIELA HERMANA $4.620.000, LUGO DÍAZ equivalentes a 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes IRMA LUZ DÍAZ MADRE $9.240.000, equivalentes a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes “TERCERO: Ordenar al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali (Valle), cancelar la medida bajo la orden Nº 1416 del 21 de noviembre de 1994. “Ordenar al Comandante de la Policía Nacional del Cauca, realizar un acto solemne de presentación de excusas públicas a la señora Consuelo Díaz y sus familiares, en el cual se hará un reconocimiento expreso de la responsabilidad administrativa por los hechos que dieron origen a la presente acción y se comprometerán a evitar el mismo

comportamiento a futuro como garantía de no repetición. “CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda” (negrillas del texto original).

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa En escrito presentado el 15 de diciembre de 2009, las señoras1 Consuelo Díaz, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhan Carlos Fuentes Díaz y Jhon Alexánder Díaz; Rubiela Lugo Díaz e Irma Luz Díaz Victoria, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos irrogados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual habría sido víctima la primera de las aludidas demandantes, dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Consecuencialmente, se solicitó que se condenara a las entidades accionadas a pagar las siguientes sumas de dinero: En la modalidad de daño emergente, se pidió a favor de cada uno de los demandantes, un monto de $300.000, “consistentes en los gastos ocasionados, gastos de alimentación, gastos en llamadas”. En la modalidad de lucro cesante, se reclamó el equivalente a $150.000, dinero que

dejó de percibir la señora Consuelo Díaz durante el tiempo en el cual estuvo privada injustamente de su libertad. Asimismo, a título de perjuicios morales y de “perjuicios psicológicos”, se solicitó la suma de 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los actores. Por concepto de “daño a la vida de relación”, se pidió un monto de 500 S.M.L.M.V. a favor de las señoras Consuelo Díaz, Rubiela Lugo Díaz e Irma Luz Díaz Victoria.

2. Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró en la demanda que, con ocasión de la denuncia que presentó una ciudadana, el 21 de noviembre de 1994, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali (Valle) ordenó la apertura de instrucción contra la señora Consuelo Díaz por la conducta punible de hurto simple, ordenándose su vinculación a través de la diligencia de indagatoria. 1 Se hace la precisión de que los nombres de los referidos demandantes se tomaron tal y como constan en los respectivos registros civiles de nacimiento allegados al expediente.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Se señaló que, como consecuencia de lo anterior, el 21 de noviembre de 1994, el mencionado juzgado libró la orden de captura No. 1416 en contra de la señora

Consuelo Díaz. De acuerdo con lo referido en el libelo introductorio, el 5 de julio de 1995, la

Fiscalía Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico I de Cali (Valle) precluyó la investigación penal, habida cuenta de que el término de instrucción había fenecido. Finalmente, se indicó que, el 20 de octubre de 2007, miembros de la Policía Nacional aprehendieron a la señora Consuelo Díaz, sin embargo, el 22 de los mismos mes y año fue dejada en libertad, debido a que no fue posible ponerla a disposición de la autoridad que había solicitado su captura –Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali (Valle)-.

3. Trámite en primera instancia 3.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 22 de enero de 20102, el cual se notificó en debida forma a las entidades demandadas3 y al Ministerio Público4. 3.2. Las entidades accionadas contestaron la demanda dentro de la oportunidad legal y manifestaron su oposición a las pretensiones.

La Rama Judicial sostuvo que en el presente asunto no hubo un daño antijurídico que deba ser resarcido por dicha entidad, toda vez que sus actuaciones se surtieron de conformidad con las disposiciones sustanciales y procesales vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, razón por la cual expresó que no es ajustado a derecho predicar ahora una falla en el servicio, como tampoco una privación injusta de la libertad. Indicó que la señora Consuelo Díaz estaba en la obligación de soportar la detención mientras la Policía Nacional realizaba las actuaciones tendientes a lograr su plena identificación, pues en el proceso penal aquella “se encontraba a la fuga de las

autoridades”. 2 Folio 45 del cuaderno No. 1. 3 Folios 50 - 51 del cuaderno No. 1. 4 Folio 49 del cuaderno No. 1.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Argumentó que la privación de la libertad de la que fue objeto la ahora demandante no podía ser catalogada como injusta, en tanto que la señora Consuelo Díaz fue dejada en libertad en el momento en el que se comprobó que no era la persona en contra de la cual se había proferido orden de captura.

Resaltó que si cada vez que se retuviera a una persona se comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado, tendría que concluirse que las autoridades judiciales no podrían adelantar las investigaciones y procesos que de conformidad con la ley les corresponde y, de ser ello así, se desnaturalizaría la función judicial y se desconocería el poder punitivo del Estado. Finalmente, propuso las excepciones que denominó: i) “El hecho de un tercero, toda vez que fue la homonimia la que originó la detención preventiva de la demandante”. ii) “Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, en razón a que las actuaciones administrativas con las cuales se causaron los supuestos perjuicios, fueron realizadas en su totalidad por la Fiscalía General de la Nación, entidad que cuenta con autonomía presupuestal y administrativa”5. Por su parte, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional expresó que no le asistía

responsabilidad patrimonial por la detención de la ahora demandante, debido a que fue con base en la orden de captura No. 1416 que los agentes de dicha institución aprehendieron a la señora Consuelo Díaz. Manifestó que si el Estado llegare a ser condenado, las entidades que debían responder patrimonialmente por la detención de la señora Consuelo Díaz eran la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, toda vez que las mismas no informaron al ente policial que la orden de captura No. 1416 se había cancelado6. 3.3. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 8 de febrero de 20117, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal 5 Folios 55 - 62 del cuaderno No. 1. 6 Folios 68 - 75 del cuaderno No. 1. 7 Folio 112 del cuaderno No. 1.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa en la cual intervino la Policía Nacional para reiterar los argumentos expuestos en su contestación8.

La parte actora, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 29 de enero de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Como sustento de su decisión, en resumen, consideró que en el presente asunto se configuró una falla en el servicio respecto de la Policía Nacional, habida cuenta de que la persona que aprehendieron los uniformados no era la misma en contra de la cual se había proferido orden de captura, pues para la época de ocurrencia de los hechos la supuesta responsable del delito de hurto simple tenía 20 años, mientras que la aquí demandante contaba con 10 años de edad. Por otro lado, señaló que “la decisión de la privación injusta de la libertad viene exclusivamente por parte de la Policía Nacional, sin que tuviera que ver en ello la Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por lo que así se dirigirá la condena a impartir”. Argumentó que no reconocería indemnización alguna por concepto de daño emergente, “daño a la vida de relación” y “perjuicios psicológicos”, pues, a su juicio, en el expediente no reposaba elemento probatorio alguno que acreditara la causación de los mismos. Igualmente, precisó que no había lugar a reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debido a que “la detención se produjo un sábado y se dejó en libertad un lunes, es decir, que estuvo recluida dos días. Además, los declarantes no son claros en que la actora laboraba los fines de semana y la detención no se prolongó de tal manera que se entienda que habría podido perder su trabajo”9. 8 Folio 114 del cuaderno No. 1. 9 Folios 152 - 160 del cuaderno principal.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226)

Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa

5. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la Policía Nacional interpuso recurso de apelación, con el propósito de lograr su revocatoria.

Sostuvo que no están llamadas a prosperar las pretensiones formuladas en su contra, toda vez que en la base de datos de antecedentes penales de dicha institución se encontraba vigente la orden de captura No. 1416 del 21 de noviembre de 1994, en contra de la señora Consuelo Díaz. Adujo que de conformidad con lo normado en el artículo 218 de la Carta Política, a la Policía Nacional le corresponde mantener y garantizar el orden público interno de la Nación. Resaltó que la Corte Constitucional, a través de sentencia C-037/97, expresó que para que la privación de la libertad fuere catalogada como injusta, las actuaciones desplegadas por las autoridades competentes debían ser arbitrariamente desproporcionadas y violatorias de los procedimientos legales, aspecto que, a su juicio, no ocurrió en el presente asunto. Manifestó que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Política, la autoridad encargada de privar de la libertad a un ciudadano es la Rama Judicial y la entidad responsable de investigar y acusar es la Fiscalía General de la Nación. Consideró que “quienes identificaron e individualizaron a la señora Consuelo Díaz y la vincularon al proceso penal, fueron la Fiscalía General de la Nación y la Rama

Judicial, último que también expidió la orden de captura No. 1416 del 21 de noviembre de 1994, donde se especificaba que la persona a capturar era la señora Consuelo Díaz, identificada con la cédula No. 38681878, datos que indujeron al error a la Policía Nacional”. Argumentó que en el caso objeto de estudio se configuró una falla en el servicio respecto de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, habida cuenta de que en la denuncia penal “no se dio el número de cédula de la implicada en el hurto, y quienes individualizaron e identificaron a la ciudadana Consuelo Díaz con Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa la C.C. 38681878 como responsable de la conducta punible fue la Fiscalía General de la Nación, porque fue la entidad que llevó a cabo la etapa de instrucción”. Refutó el hecho de que ni la Fiscalía General de la Nación ni la Rama Judicial le informaron que se había precluido la investigación a favor de la ahora demandante, para que, dicha institución, eliminara de la base de datos de antecedentes penales a la señora Consuelo Díaz. Expresó que de conformidad con lo establecido en el artículo 384 de la Ley 600 del 2000, la Fiscalía General de la Nación debía informar a la Policía Nacional que la orden de captura de la señora Consuelo Díaz se había cancelado10.

6. El trámite en segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado

el 16 de junio de 201511. Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo12, oportunidad procesal en la cual este último y las partes guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) competencia de la Sala; 3) legitimación en la causa; 4) ejercicio oportuno de la acción; 5) las pruebas aportadas al proceso; 6) caso concreto; 6.1) responsabilidad de la Rama Judicial; 6.2) responsabilidad del Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la restricción de la libertad que padeció la señora Consuelo Díaz; 7) actualización de la condena y 8) procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la 10 Folios 163 - 176 del cuaderno principal. 11 Folio 273 del cuaderno principal. ? Folio 192 del cuaderno principal. 12 Folios 195 del cuaderno principal.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226)

Actor: Consuelo Díaz y otros

Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. Así las cosas, de conformidad con lo normado en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, toda vez que a pesar de que la responsabilidad patrimonial que le asiste a la parte demandada -Rama Judiciallo es a título de falla en el servicio, tal como se verá más adelante, la parte actora fue enfática en señalar que el hecho dañoso por cuya virtud se demanda, se produjo con ocasión de una privación injusta de la libertad.

2. La competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia en razón del recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional en contra de la sentencia proferida el 29 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la

competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren con fundamento en los títulos de imputación de error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda, sin consideración a la cuantía del proceso13. 3.- Legitimación en la causa 13 Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-0326-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra demostrado que, en virtud de la orden de captura No. 1416 del 21 de noviembre de 1994, la señora Consuelo Díaz fue aprehendida por la supuesta comisión del delito de hurto simple, de tal suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta Jurisdicción, en este caso, como víctima directa.

En relación con los menores Jhan Carlos Fuentes Díaz y Jhon Alexánder Díaz, observa la Subsección que a folios 9 y 10 del cuaderno No. 1, obran los registros civiles de nacimiento de los referidos actores, con los cuales se acredita su

parentesco en calidad de hijos de la señora Consuelo Díaz. Por otro lado, a folio 7 del cuaderno No. 1, reposa el registro civil de nacimiento de la señora Consuelo Díaz, con el cual se demuestra que su madre es la señora Irma Luz Díaz Victoria. En cuanto a la señora Rubiela Lugo Díaz, se observa que a folio 11 del cuaderno No. 1, obra el registro civil de nacimiento de la mencionada demandante, en el cual consta su parentesco en calidad de hermana de la señora Consuelo Díaz, información que se acompasa con el registro civil de nacimiento de la víctima directa del daño14.

4. El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, 14 Folio 7 del cuaderno No. 1

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226)

Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad15.

Así pues, se precisa que en el sub judice el término de caducidad se contará desde el momento en el que la señora Consuelo Díaz fue dejada en libertad, esto es, desde el 22 de octubre de 200716, toda vez que desde la mencionada fecha cesó el hecho dañoso por cuya virtud se demanda. En ese sentido, debido a que la señora Consuelo Díaz quedó en libertad el 22 de octubre de 2007, se infiere que el término de caducidad de la presente acción debe contabilizarse a partir del día siguiente de su liberación, es decir, desde el 23 de octubre de 2007, por tanto, el término de los dos (2) años vencería el 23 de octubre de 2009. En el expediente obra constancia expedida por el Procurador 39 Judicial II Administrativo de Popayán (Cauca), en la cual se evidencia que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 19 de octubre de 200917, cuando el término de caducidad aún no había fenecido -restaban cinco (5) días-, es decir, que desde esa fecha dicho término de caducidad quedó suspendido. El aludido cómputo se reanudó con la expedición del acta que declaró fallida la conciliación -numeral 1, del artículo 2 de la Ley 640 de 2001-18, el 10 de

diciembre de 200919, de modo que a partir del día siguiente a esa fecha se retomó el conteo de los cinco (5) días que restaban cuando se suspendió el 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, Magistrada Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 21.801, Magistrado Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37.410, Magistrado

Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Folio 14 del cuaderno No. 1. 17 Folio 20 del cuaderno No. 1. 18 Ley 640 de 2001 “ARTICULO 2. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: “1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo”. “ARTICULO 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que

se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (Se destaca). 19 Folios 18 - 19 del cuaderno No. 1.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa término de caducidad, lo cual permite concluir que el plazo para impetrar la demanda feneció el 15 de diciembre de 2009 y dado que la misma se presentó precisamente ese día, se impone concluir que la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, de conformidad con lo normado en el ordinal 8º del artículo

136 del Código Contencioso Administrativo.

5. Las pruebas aportadas al proceso Dentro de la respectiva etapa procesal se recaudaron los siguientes elementos de acreditación: - Providencia del 21 de noviembre de 1994, a través de la cual el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali (Valle) ordenó la apertura de instrucción contra la señora Consuelo Díaz por la conducta punible de hurto simple, ordenándose su vinculación a través de la diligencia de indagatoria20. - Orden de captura No. 1416 del 21 de noviembre de 1994, proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali (Valle), en contra de la señora Consuelo Díaz21. - Proveído del 30 de junio de 1995, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal

Municipal de Cali (Valle) remitió el proceso penal por competencia funcional a la Fiscalía General de la Nación22. - Providencia del 5 de julio de 1995, en virtud de la cual la Fiscalía Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico de Cali precluyó la investigación penal, con fundamento en las siguientes consideraciones (se trascribe fielmente del original, incluidos los posibles errores): “Considerando la fecha en que se inició la presente relación jurídico procesal, se constata que el término de instrucción se encuentra más que vencido, echándose de menos la correspondiente solución, al menos la calificación y lo que es más preocupante, la ausencia de los presupuestos formales para emitir el correspondiente cierre, toda vez que ni siquiera se ha vinculado al presunto autor del delito. De otro lado, la prueba contenida en la 20 Folio 144 del cuaderno No. 1. 21 Folio 142 del cuaderno No. 1. 22 Folios 149 - 150 del cuaderno No. 1.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa foliatura en manera alguna permite cumplir con los requisitos exigidos por el art. 438 del C.P.P., mod. Por el art. 56 de la Ley 81 de 1993 y la imposibilidad de allegar nuevos medios de prueba. “Bajo esta óptica, por economía procesal deberá PRECLUIRSE LA INVESTIGACIÓN, como así se hará, ante la imposibilidad de continuar con la instrucción toda vez que al final de cuentas la suerte será igual,

apoyándose para ello este Despacho Fiscal en las directrices trazadas por el art. 329 del C.P.P., en su nueva redacción. “(…). “ RESUELVE “1). PRECLUIR LA INVESTIGACIÓN disponiéndose, en consecuencia, el archivo definitivo del expediente una vez en firme esta decisión”23. (se destaca). - Oficio No. 1127 del 15 de noviembre de 2007, en el cual el Comandante de la Estación de Policía de Piendamó (Cauca) consignó lo siguiente (se trascribe fielmente del original, incluidos los posibles errores): “Por medio del presente me permito enviarle las copias de la información y los fundamentos por lo que fue privada de la libertad la señora Consuelo Díaz para el día 20 de octubre de 2007, ya que para esa fecha al solicitarle antecedentes a su número de cédula 38.682878 de Cali, le figura un pendiente por el delito de hurto simple, solicitada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali (V), según orden No. 1416 del 21-11-94… y fue dejada en libertad el día lunes 22/10/07, a las 17.30 horas, ya que no fue posible que el Juzgado 4 Penal Municipal de Cali nos diera respuesta a la información de su orden de captura, por lo cual se realizó acta de compromiso para que se presentara en el momento que fuese requerida”24 (se destaca).

6. Caso concreto Se advierte que el presente asunto no puede analizarse a la luz de la privación injusta de la libertad, pese a que la parte actora así lo señaló en el libelo

introductorio, habida cuenta de que la preclusión de la investigación no devino como consecuencia de la aplicación de alguna de las causales por las cuales la jurisprudencia del Consejo de Estado y la ley han considerado la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad. 23 Folio 151 del cuaderno No. 1. 24 Folio 14 del cuaderno No. 1.

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00403-01 (54.226) Actor: Consuelo Díaz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Aunado a ello, de la demanda se desprende que la presente acción no se formuló porque se hubiera precluido la investigación penal, sino porque con ocasión de una orden de captura que se mantuvo vigente, a la señora Consuelo Díaz se le restringió su derecho fundamental a la libertad desde el 20 de octubre de 2007 hasta el 22 de los mismos mes y año.

Precisado lo anterior y en atención a los fundamentos fácticos plasmados en la demanda y en razón del recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional, la Sala procederá a analizar, a título de falla en el servicio, la posible responsabilidad que le podría asistir tanto a la Rama Judicial como al ente policial, por los daños alegados por la parte demandante. 6.1. Responsabilidad de la Rama Judicial Teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra acreditado que, en virtud de la denuncia que presentó una ciudadana, el 21 de noviembre de 1994, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali (Valle) ordenó la apertura de instrucción contra la señora Consuelo Díaz por la conducta

punible de hurto simple, ordenándose su vinculación a través de la diligencia de indagatoria25. Igualmente, está demostrado que el mencionado Juzgado libró la orden de captura No. 1416 en contra de la señora Consuelo Díaz, pero se advierte que dicha orden se profirió sin la identificación de la supuesta responsable del delito de hurto simple26. Finalmente, se encuentra acreditado que, el 30 de junio de 1995, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali (Valle) remitió