CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2010-00101-01(47581)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación de la libertad de tesoreros y recaudador del municipio de Corinto, sindicados del delito de peculado por apropiación, con sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró, por presentarse irregularidades en el manejo de recursos públicos / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por culpa grave, actuaron sin el cuidado debido frente a su desempeño como tesoreras y recaudador / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por no consignar los dineros que correspondían a la CAR y a Centrales Eléctricas del Cauca en el momento oportuno [E]stá totalmente demostrado que los demandantes comprometieron su responsabilidad al no consignar los dineros que correspondían tanto a la Corporación Autónoma Regional C.R.C y Centrales Eléctricas del Cauca, en el momento oportuno, porque si bien probaron que el dinero ingresó a las arcas del municipio de Corinto, estos recursos no se habían recaudado para suplir otros gastos de la administración, estos tenían unos fines, lo cual demuestra que no existía un debido manejo de las cuentas por parte del recaudador y de las respectivas tesoreras. (...) los tres demandantes incluyeron en sendas irregularidades en el manejo de los recursos públicos a los que tenían acceso en

desarrollo de sus funciones. Si bien en el proceso penal que se les adelantó no se demostró que se hubiese materializado el delito endilgado, sí lo fue que ellos no actuaron con diligencia de la debida, lo que ocasionó la denuncia por parte del nuevo alcalde, al no recibir los informes que los aquí demandantes debían entregar en tiempo, lo que por demás, como se vio, ocasionó que dos de los demandantes fueren sancionados por la Contraloría Departamental del Cauca. (...) no cabe duda que los demandantes actuaron sin el cuidado debido frente a su desempeño como tesoreras y recaudador, respectivamente del municipio de Corinto, lo cual, en los términos del artículo 63 del Código Civil constituye una culpa grave. (...) De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. (...) Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps.

35796 de 2016 numeral 2 y 3, 36146 de 2015 y 37100 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00101-01(47581)

Actor: YANETH REDONDO PAQUE Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que se configuró la eximente de

responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Culpa exclusiva de la víctima. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca del 25 de abril de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. Fue presentada el 18 de marzo de 20102 por quienes se especifican, en tres grupos familiares a continuación, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, para que se declare administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, de los daños y perjuicios causados con la privación injusta de la libertad a la que se vieron sometidos los señores Yaneth Redondo Paque y Ximena Victoria Reyes García desde el 13 de junio de 2005 hasta el 16 de junio de 2005, asimismo Camilo Caro quien estuvo privado desde

el 02 de septiembre de 2005 hasta el 23 de marzo de 2006 dentro de los procesos penales 2005-00006-00 y 2005-00007-00 seguidos contra ellos como presuntos autores del delito de peculado por apropiación. Grupo Familiar 1 - por la privación injusta de la señora Yaneth Redondo Paque en su calidad de víctima directa, así como su esposo José Germán Hoyos Vásquez; por otra parte sus hijos Camilo Andrés Hoyos Redondo, Jessica Valentina Hoyos Redondo y Néstor Jair Correa Redondo, este último quien actúa en su nombre y el de su menor hijo Bernardo Correa Collazos; por otra lado acuden al proceso sus hermanos Fernando Redondo Paque, Maribel Redondo Paque, Miguel Redondo Paque, Danny Redondo Paque y Ariel Redondo Paque. Grupo Familiar 2 – por la privación injusta de la señora Ximena Victoria Reyes García en su calidad de víctima directa, así como su compañero permanente Carlos Hernán Noreña Quintana, quienes actúan en nombre propio y de su menor hijo Andrés Felipe Noreña Reyes; por otra parte, su padre Carlos Antonio Reyes Buitrago; igualmente, sus hermanos Leslye Adriana Reyes García, Alexandra Patricia Reyes García, Gloria Maritza Reyes García y Juan Pablo Reyes Adarve. Grupo Familiar 3 – por la privación injusta del señor Camilo Caro en su calidad de víctima directa, así como su madre Amanda de Jesús Caro de Tamara.

2. Pretensiones Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad administrativa, se condene a

la Fiscalía General de la Nación a pagar: Grupo Familiar 1 - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para la señora Yaneth

Redondo Paque, su esposo e hijos, respectivamente y 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos. 2 Fl. 175 C. 2. - Por concepto de daño a la vida de relación la suma de $200.000.000 a favor del señorea Yaneth Redondo Paque, porque su buen nombre se vio afectado en su entorno. - Por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $300.000.000 por los salarios dejados de percibir, en su calidad de Técnica Administrativa en la Secretaría de Hacienda Municipal; y por concepto de daño emergente la suma de $100.000.000 por el pago de honorarios a los abogados que ejercieron su defensa. Grupo Familiar 2 - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para la señora Ximena Victoria Reyes García, su compañero permanente, padre e hijo, respectivamente y 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos. - Por concepto de daño a la vida de relación la suma de $200.000.000 a favor de la señora Ximena Victoria Reyes García, porque su buen nombre se vio afectado en su entorno. - Por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $200.000.000 por los salarios dejados de percibir, en su calidad de asistente contable de la contadora pública Adriana García Guzmán; y por concepto de daño emergente la suma de $50.000.000 por el pago de honorarios a los abogados que ejercieron su defensa. Grupo Familiar 3 - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para el señor Camilo

Caro y su madre Amanda de Jesús Caro de Tamara. - Por concepto de daño a la vida de relación la suma de $200.000.000 a favor del señor Camilo Caro, porque su buen nombre se vio afectado en su entorno. - Por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $200.000.000 por los salarios dejados de percibir, en su calidad de recaudador de Hacienda Municipal; y por concepto de daño emergente la suma de $10.000.000 por el pago de honorarios a los abogados que ejercieron su defensa.

3. Hechos Que los señores Yaneth Redondo Paque, Ximena Victoria Reyes García, Camilo Caro y otros, fueron denunciados por el alcalde Oscar Quintero Adarve ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de peculado por apropiación, por dos hechos distintos: “el primero por las irregularidades cometidas en el impuesto adicional al predial del 2 por mil, sobre el avalúo de los predios superiores a $5.000, destinado a Centrales Eléctricas del Cauca – CEDELCA, por el recaudo del año 2.000”.- consistentes en la no consignación oportuna de esos recursos- “El segundo por no consignar la sobretasa al impuesto predial para el Desarrollo sostenible y con destino a la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC”.

En consecuencia, de lo anterior el 26 de noviembre de 2001 la Fiscalía Seccional 001 de Corinto decretó la apertura de instrucción y ordenó escuchar a los sindicados en diligencia de indagatoria. Seguidamente, el 01 de marzo de 2004 la Fiscalía 02-003 Delegada ante los Jueces

Penales del Circuito de Popayán les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Ximena Victoria García, Yaneth Redondo Paque y Camilo Caro como presuntos autores responsables del delito de Peculado por Apropiación. Posteriormente, el 08 de marzo de 2004 la Fiscalía 02-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán les impuso medida de aseguramiento consistente en Detención Preventiva en contra de Ximena Victoria García, Yaneth Redondo Paque y Camilo Caro como presuntos autores responsables del delito de Peculado por Apropiación por no consignar la sobretasa al impuesto predial para el desarrollo y con destino a la Corporación Autónoma y Regional del Cauca CRC, decisión que fue recurrida. El 26 de marzo de 2008 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto – Cauca, absolvió a Ximena Victoria García, Yaneth Redondo Paque y Camilo Caro, del delito de Peculado por apropiación que les endilgó la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, al considerar “que no se configuraron los requisitos de la existencia tanto de la materialidad de la infracción, como de la responsabilidad penal de los involucrados, en el Proceso del recaudo al impuesto predial con destino a la Empresa CENTRALES

ELECTRICAS DEL CAUCA - CEDELCA”.

Por otra parte, el 31 de marzo de 2008 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto – Cauca, absolvió a Ximena Victoria García, Yaneth Redondo Paque y Camilo Caro, del delito de Peculado de Apropiación que le endilgó la Fiscalía Delegada ante los Jueces

Penales del Circuito de Popayán, con fundamento en que no se configuraron “los requisitos de la existencia tanto de la materialidad de la infracción, como de la responsabilidad penal de los involucrados, en el proceso por no consignar la sobretasa al impuesto predial para el Desarrollo sostenible y con destino a la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC”. Por último, indicó el apoderado de la parte demandante que “Las investigaciones se abrieron sin fundamentos con un falso material probatorio, en suposiciones infames del Alcalde de esa época señor OSCAR QUINTERO ADARVE. Fue con base en ese material espurio con el que el ente investigador legalizó la orden de captura, haciendo de lado el deber que le atañía de estudiar y analizar la prueba con seriedad a fin de valorarla conforme a la justicia, así como, aduciendo que del análisis realizado a las pruebas documentales y a los dictámenes periciales, no se infiere información que permita determinar que el programa se cumplió total o parcialmente o que los dineros fueron utilizados en otros asuntos. (…) Sin lugar a dudas tan aberrante situación afectó gravemente el buen nombre y como consecuencia la economía de los procesados, pues, debieron abandonar las actividades de las cuales derivan su sustento y el de sus familias o soportar futuros señalamientos que frustran las aspiraciones de progreso de quien resulta afectado. Igualmente se afectó su patrimonio al tener que destinar recursos a su defensa y restablecimiento de sus derechos (…)”.

4. El trámite procesal Admitida la demanda3 y noticiada la Fiscalía General de la Nación4, el asunto se fijó en

lista5 y la accionada le dio respuesta6 oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora por cuanto consideró que la medida impuesta en contra de los demandantes cumple con los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley. Después de decretar7 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión8, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación9 y la parte demandante10.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 25 de abril de 2013 negó las pretensiones de la demanda11 porque consideró que: “(…) la decisión que condujo a la Fiscalía General de la Nación a privar de la libertad a YANETH REDONDO PAQUE, XIMENA VICTORIA REYESE GARCÍA y CAMILO CARO, fue originada propia y exclusivamente por los mismos demandantes quienes con su comportamiento abiertamente, desordenado, descuidado e irresponsable, situaron en peligro los recursos públicos pertenecientes al Municipio de Corinto Cauca, y además de la conducta por ellos asumida, una vez fueron enterados del proceso penal que se les adelantaba. Por ello, esta Sala con fundamento en los hechos que se acaban de relacionar, considera demostrado el 3 Fl. 190 del C.2 4 Fl. 195 del C.2 5 Fl. 197 del C.2 6 Fls.210-213 C. 1. 7 Fls.222-224 C. 1. 8 Fl.234 C. 1.

9 Fls.231-240 C.1

10 Fls.253-258 C.1. 11 Fls.266-299 C.Ppal hecho exclusivo de la víctima como causa excluyente de imputación, pues fueron los comportamientos de YANETH REDONDO PAQUE, XIMENA VÍCTORIA REYES GARCÍA y CAMILO CARO los que condujeron a que la Fiscalía abriera la investigación en su contra por su presunta participación como autores del delito de peculado por apropiación. (…) Cabe resaltar que en los juicios de responsabilidad patrimonial del Estado por las acciones u omisiones de la Rama Judicial procede también el análisis de los llamados eximentes, o mejor excluyentes de imputación, tales como la fuerza mayor, el hecho exclusivo del tercero y el hecho exclusivo de la víctima, la imputación no se configura, y, por ende no procede a declarar la responsabilidad que se demanda. (…) Por lo anterior, y a manera de conclusión esta Sala encuentra acreditado el hecho exclusivo de la víctima como causa excluyente de imputación, que da lugar a que las pretensiones de la demanda no sean despachadas de manera favorable (…)”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante, quien mediante escrito de 16 de marzo de 201212 solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, por cuanto en el caso bajo estudio “no puede ser reconocida la CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA ya que como ha señalado, el órgano judicial no fue puesto en marcha (ni todavía lo ha sido) para investigar la conducta administrativa culposa o dolosa de las víctimas sino por la del denunciante apresurado a

quien la Fiscalía creyó sin mayor examen de los hechos. En cuanto al manejo caótico de las cuentas municipales según el Tribunal fue el motor de arranque de la investigación, lo que exoneraría de responsabilidad al ente demandado, el Tribunal aduce como prueba los comentarios que en la parte motiva de diversos fallos proferidos por los jueces penales hicieron los juzgadores, sin advertir que en esta materia probatoria yerra gravemente, pues, los comentarios contenidos en la parte motiva de la sentencia, solo son eso; comentarios, pero no prueba de hechos debatidos en el proceso; como no constituyen prueba per se en otro proceso los medios probatorios relacionados en una sentencia. (…) En el caso, se está incuestionablemente en presencia de un hecho antijurídico ya que la privación injusta de la libertad y la injuria pública que padecieron los enjuiciados no tiene fundamento ni el Derecho ni en la Ley. En presencia de la sentencia que absolvió a los encartados, no hay lugar que darle más vueltas al asunto, bastando consultar la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre el error judicial y la privación injusta de la libertad, para concluir como concluye la demanda, y sobre el daño inferido al buen nombre y en general a la dignidad de la persona que fueron víctimas YANETH REDONDO PAQUE, XIMENA VICTORIA REYES GARCÍA y CAMILO CARO.” El 28 de mayo de 2013 el Tribunal Administrativo del Cauca concedió el recurso de apelación impetrado por la parte demandante, en efecto suspensivo ante esta Corporación13. 12 Fls. 308-310 C. Ppal 13 Fl. 313 C. Ppal.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación14, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor15. Esta oportunidad procesal fue aprovechada por la parte demandada quien solicitó confirmar la sentencia de primera instancia16.

Por su parte, el Ministerio Público, el 13 de septiembre de 2013 radicó el concepto Nº 265/2013 mediante el cual solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto como lo declaró el a quo se encuentra probado en el expediente que “los directos afectados incurrieron en una conducta imprudente o culposa, que implicó la desatención de las reglas a que debía estar sometida su conducta, y por consiguiente se debería dar por establecida la causa que exonera de responsabilidad”17. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”18, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes: Grupo Familiar 1 - Yaneth Redondo Paque (víctima directa), José Germán Hoyos Vásquez (esposo); Camilo Andrés Hoyos Redondo, Jessica Valentina Hoyos Redondo y Néstor Jair Correa Redondo (hijos); Bernardo Correa Collazos (nieto); Fernando Redondo Paque, Maribel Redondo Paque, Miguel Redondo Paque, Danny Redondo Paque y Ariel Redondo 14 Fl. 319 C. Ppal 15 Fl. 331 C. Ppal 16 Fls. 323-325 C.Ppal 17 Fls. 323-342 C.Ppal 18 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. Paque (hermanos); quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Grupo Familiar 2 –Ximena Victoria Reyes García (víctima directa), Carlos Hernán Noreña Quintana (compañero permanente); Andrés Felipe Noreña Reyes (hijo); Carlos Antonio Reyes Buitrago (padre); Leslye Adriana Reyes García, Alexandra Patricia Reyes García, Gloria Maritza Reyes García y Juan Pablo Reyes Adarve (hermanos); quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Grupo Familiar 3 – Camilo Caro (víctima directa) y Amanda de Jesús Caro de Tamara (madre), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de

instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200119, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código 19 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias

a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) Contencioso Administrativo20. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez21. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación22. En el caso concreto, la Sala observa que los demandantes fueron absueltos mediante providencias del 26 de marzo de 2008, del delito de peculado por apropiación en lo relacionado con el proceso del recaudo al impuesto predial con destino a la empresa de Centrales Eléctricas del Cauca; y en la del 31 de marzo de 2008, en relación con el delito de peculado por apropiación en lo relacionado con el proceso de consignación de la sobretasa al impuesto predial para la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, las cuales quedaron ejecutoriadas el 31 de marzo de 2008 y 03 de abril de 2008, respectivamente. Por otra parte, se tiene que el 21 de diciembre de 2009 se radicó solicitud de conciliación prejudicial, audiencia que se practicó el 11 de marzo de 2011, y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 18 de marzo de 2010, esto es, dentro del

término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 21 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 22 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”23. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico

se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo24 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de 23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial25. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”26. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”27 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta