CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2010-00105-01(54928)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Auto que decreta prueba de oficio / DECRETO DE PRUEBAS - Prueba de oficio / PRUEBA DE OFICIO - Regulación normativa. Necesidad, procedencia / PRUEBA DE OFICIO - Decreta inspección judicial de oficio. Caso de inactividad en proceso penal por más de 5 años / PRUEBA DE OFICIO - Proceso penal como prueba trasladada De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador que tiene por finalidad “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudoso de la contienda”. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en conflicto.(…). Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de

acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción.(…). Es por esto que con el fin de buscar la verdad en el proceso Contencioso Administrativo, considera la Sala que es procedente el decreto, como prueba de oficio, de la práctica de una inspección judicial en las instalaciones de la Fiscalía 92 Especializada de la Unidad Nacional de Derecho Humanos de Popayán, Cauca, con el propósito de conocer el estado actual de la investigación en el entendido que de la última actuación conocida por esta corporación han pasado cerca de 5 años y pueden existir nuevos elementos de prueba que ayuden con el esclarecimiento de los hechos tema de discusión.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 169 / LEY 1564 DE 2012ARTICULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00105-01(54928)

Actor: BLANCA AURA ALCALDE QUINTERO Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo

169 del Código Contencioso Administrativo. ANTECEDENTES 1.- En escrito de 20 de abril de 2015 (fls 226-246, C.Ppal) la actora, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra de la sentencia de primera instancia de fecha marzo 19 de 2015 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.- Mediante auto de 24 de abril de 2015 el Tribunal Administrativo del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto (fl 248, C.Ppal) 3.- Recibido el expediente esta Corporación mediante auto de 18 de agosto de 2015 (fl 253, C.Ppal) procede a admitir el recurso de apelación. Luego, mediante auto de 13 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran las alegaciones y el concepto escrito, respectivamente (fl.255 C.Ppal). 4.- Tanto el apoderado de la parte actora, como el apoderado de la parte demandada guardaron silencio. Por otra parte El Ministerio Público presentó concepto escrito en el que solicitó que el fallo recurrido sea confirmado, en el entendido que no procede la imputación del daño antijurídico al Estado. CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador que tiene por finalidad “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudoso de la contienda”.

No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en conflicto. Ahora bien, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional2, constitucional y legal de estar comprometido con la

búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, 1 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-000-2010-00647-00 (AC) 2 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se

materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002). en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”3, convirtiéndose en el funcionario –

sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales4. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”5. 2.- Teniendo en cuenta lo anterior la Sala advierte que en el presente proceso reside una prueba trasladada concerniente al Proceso Penal con radicación 7846, la cual contiene la investigación referente al homicidio de los señores Edwin Guerrero Pajoy, Alexis Ordoñez Chirimuscay y José Hermides Viscue, investigación inicialmente a cargo de la Justicia Penal Militar – Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar, Palmira – Valle bajo el radicado No 548, pero que el Juzgado Militar Tercero Mediante en decisión del 26 de junio de 2009 y a petición del Procurador 322 Judicial y Penal ordenó el envió de la investigación a la Justicia Penal Ordinaria, por competencia se le avocó el conocimiento a la Fiscalía 92 Especializada de la Unidad Nacional de Derecho

Humanos de Popayán, Cauca el cual le dio la radicación 7846, despacho que continua con la investigación. La ultima actuación que se tiene en el expediente trasladado de dicho proceso penal es el oficio 360A de 17 de noviembre de 2011, donde se solicita a Medicina Legal y Ciencias Forenses de Santander de Quilichao expedir copias de los folios 128 y 129, del libro radicador del año 2007, correspondiente al ingreso sin vida de los señores Edwin Guerrero Pajoy, Alexis Ordoñez Chirimuscay y José Hermides Viscue, por lo que se infiere que hasta dicha fecha la Fiscalía se encontraba realizando la etapa investigativa de recaudó de pruebas. Es por esto que con el fin de buscar la verdad en 3 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 4 Ver Sentencia C-159 de 2007. 5 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014. el proceso Contencioso Administrativo, considera la Sala que es procedente el decreto, como prueba de oficio, de la práctica de una inspección judicial en las instalaciones de la Fiscalía 92 Especializada de la Unidad Nacional de Derecho Humanos de Popayán, Cauca, con el propósito de conocer el estado actual de la investigación. en el entendido que de la ultima actuación conocida por esta corporación han pasado cerca de 5 años y

pueden existir nuevos elementos de prueba que ayuden con el esclarecimiento de los hechos tema de discusión. Por tanto, se fija como fecha para llevar a cabo la diligencia de inspección judicial el veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2016), a las 9:00 a.m., para la cual se comisiona a la Doctor Juan Carlos Guayacán Ortiz, Magistrado Auxiliar de este Despacho. En mérito de lo expuesto, RESUELVE Decretar oficiosamente la práctica de una prueba de inspección judicial conforme a las condiciones referidas en las consideraciones de este proveído.

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrada Magistrado Aclaración de Voto CFR. Rad. 37952/16

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA