CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2010-00350-01(54756)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR FUMIGACIÓN

CON GLIFOSATO - Configurado / IMPUTACIÓN POR RIESGO

EXCEPCIONAL / ACTIVIDAD LÍCITA QUE GENERA UN RIESGO PARA LA SALUD Y LA VEGETACIÓN El señor Alcides Sinisterra demando el reconocimiento y pago de los perjuicios que se le causaron como consecuencia de la fumigación aérea con glifosato llevada a cabo por el Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Policía Nacional, sobre la finca la Nelicia ubicada en el corregimiento de San José de Guare, municipio de Guapi, los días 28 de agosto de 2008 y 13 de septiembre de 2009 y que ocasionó la pérdida total de los cultivos de pan coger y árboles frutales (…) [E]l estudio de la responsabilidad se hará bajo el régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de riesgo excepcional en la medida en que a la demandada le es atribuible el daño antijurídico que sufrió el demandante como consecuencia de la ejecución de una operación aérea de aspersión con glifosato. Actividad lícita que generó un riesgo para la salud humana y para la vegetación (cultivos de pan coger y árboles frutales), y causó un daño que aunque, la entidad no acepta expresamente y cuestiona por la ausencia de prueba técnica, si se encuentra demostrado con otros medios de prueba (…) La Sala a manera de conclusión puede afirmar que el demandante no tenía la obligación jurídica de soportar el daño antijurídico causado por la entidad demandada por lo

que a ésta le asiste el deber de repararlo integralmente. Quien crea un riesgo con la ejecución de una actividad lícita, debe reparar los daños antijurídicos que cause sin que sea necesario acreditar que incumplió con los deberes de cuidado que le eran exigibles.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ASPERSIÓN

AÉREA CON GLIFOSATO – Regulación normativa / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑO CAUSADO POR FUMIGACIÓN CON GLIFOSATO / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN APLICABLE - Falla del servicio o riesgo excepcional El artículo 90 de la Constitución Política constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico que pueda causar al administrado, por acción, por omisión, por una operación administrativa, por la ocupación temporal o permanente de un inmueble por hechos derivados de trabajos públicos, o por cualquier otro hecho. Es decir que se configura la responsabilidad demostrando el daño antijurídico y que dicho daño es imputable a la administración. El daño como primer elemento de la responsabilidad, es el menoscabo del interés tutelado y es antijurídico en la medida en que el administrado no está obligado a soportarlo. El segundo elemento, esto es, la imputabilidad, es la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado (…) [L]a responsabilidad del Estado por aspersión aérea con glifosato tiene fundamento en la Ley 30 de 1986, concretamente en su artículo 91 literal g (…) [E]l Ministerio de Ambiente mediante Resolución núm. 1065 de 2001 modificada

por la Resolución 1054 de 2003, impuso a la Dirección Nacional de Estupefacientes –en liquidación-, la obligación de establecer un plan de manejo ambiental para el Programa de Erradicación de Cultivos ilícitos mediante la aspersión con glifosato para minimizar los potenciales daños sobre la salud humana y el medio ambiente. Este plan de manejo ambiental PMA actualmente está bajo la supervisión de la ANLA según el Decreto 3573 de 2011 y para su aplicación se deben seguir criterios técnicos de manera tal que su riego sea mínimo, que se cumpla con el objetivo final cual es el de la erradicación de los cultivos ilícitos, implementando y diseñando mecanismos para atención de las quejas por las posibles afectaciones que el programa pueda generar. El 25 de mayo de 2015 el Consejo Nacional de Estupefacientes expidió la Resolución núm. 006 ordenando la suspensión en todo el territorio nacional del herbicida glifosato en las operaciones de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea autorizadas en el artículo 1º de la Resolución núm. 0013 de 2003. Esta medida se tomó en virtud del principio de precaución, por el Ministerio de Salud al atender las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, en cuanto este tipo de herbicida resultaba potencialmente dañino para la salud humana (…) [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que cuando se demuestre que durante la aspersión se afectaron cultivos lícitos que no tenía relación con los cultivos ilícitos, y que esta afectación obedeció a que la entidad no cumplió con los

deberes de precaución y cuidado que le eran exigibles, deberá ser condenada a resarcir los daños causados por incumplimiento de sus obligaciones (…) Pero de igual manera cuando a pesar de cumplir la entidad los protocolos y requisitos necesarios para proceder a la fumigación por aspersión aérea de cultivos ilícitos, causa un daño por cuenta de esta aspersión, el Consejo de Estado ha señalado que dado el riesgo que produce o que puede producir, es obligación del Estado reparar el daño causado (…) Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer, concluye la Sala que en los eventos en que se pretenda atribuir responsabilidad al Estado por la fumigación aérea con glifosato, puede ocurrir, de acuerdo a lo que resulte probado, que dicha responsabilidad se analice bajo el título de imputación de falla del servicio si se demuestra que la entidad incumplió por acción u omisión alguno de los deberes de cuidado que le eran exigibles al momento de realizar la aspersión. Y en otros eventos, en los que no se demuestra esta falla, pero se causa un daño, la conducta y la consecuente responsabilidad estatal deviene analizarla bajo el título de riesgo excepcional, tal y como se hará en el presente evento, partiendo del presupuesto de que el uso del herbicida glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos constituye el ejercicio de una actividad peligrosa que implica, que cuando se generen daños antijurídicos, se responderá sin que sea relevante acreditar que se cumplió con los deberes de cuidado.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1986 / LEY 13 DE 1974 / LEY 43 DE 1980 /

DECRETO 1206 DE 1973 / DECRETO 1188 DE 1974 / LEY 99 DE 1993 / DECRETO 3573 DE 2011 /

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑO CAUSADO POR FUMIGACIÓN CON GLIFOSATO / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN APLICABLE Para la Sala, el estudio de la responsabilidad se hará bajo el régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de riesgo excepcional en la medida en que a la demandada le es atribuible el daño antijurídico que sufrió el demandante como consecuencia de la ejecución de una operación aérea de aspersión con glifosato. Actividad lícita que generó un riesgo para la salud humana y para la vegetación (cultivos de pan coger y árboles frutales), y causó un daño que aunque, la entidad no acepta expresamente y cuestiona por la ausencia de prueba técnica, si se encuentra demostrado con otros medios de prueba (…) La Sala a manera de conclusión puede afirmar que el demandante no tenía la obligación jurídica de soportar el daño antijurídico causado por la entidad demandada por lo que a ésta le asiste el deber de repararlo integralmente. Quien crea un riesgo con la ejecución de una actividad lícita, debe reparar los daños antijurídicos que cause sin que sea necesario acreditar que incumplió con los deberes de cuidado que le eran exigibles. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES / PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE BIENES MATERIALES – No probado / PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE BIENES MATERIALES – Carga de la prueba / ELEMENTOS DEL

DAÑO PARA SER INDEMNIZADO Tal y como la primera instancia lo señaló, la jurisprudencia del Consejo de Estado permite que sea posible el reconocimiento del perjuicio moral generado por la pérdida de bienes materiales, siempre y cuando los mismos aparezcan demostrados en el proceso (…) [E]l demandante pretende demostrar la cuantía del perjuicio, con el registro fotográfico aportado y en el que dice, se ve al actor antes de la pérdida de sus cultivos, “sonriente” y después de la pérdida con “mucha tristeza y decaído”. Sobre este argumento debe decir la Sala que tal y como se precisó en el capítulo de la prueba del daño, el registro fotográfico no sirve para demostrar un hecho en cuanto no informan sobre su origen, época, lugar, condiciones, autor y demás circunstancias de las cuales se pueda inferir con claridad la situación particular que se quiere demostrar. De igual manera la prueba testimonial recaudada a pesar de su coherencia, espontaneidad, coincidencia, uniformidad no es suficiente para tener por demostrado este tipo de perjuicio, pues las manifestaciones de los testigos aluden a la pérdida, como consecuencia de la fumigación que se realizó los días 28 y 29 de agosto de 2008 por personal antinarcóticos, de las hortalizas, plantas medicinales, plátano, yuca, etc., que cultivó Alcides Sinisterra en la finca Nelicia y el perjuicio económico que esta pérdida le representó (…) En efecto la prueba testimonial se rindió por vecinos de la comunidad afectada con la aspersión y que percibieron de manera directa el

suceso dañoso y sus consecuencias, sin que se evidencie contradicción en lo afirmado, por el contrario leídas las actas que contienen las declaraciones, se evidencia espontaneidad y claridad en las afirmaciones basadas en el conocimiento que cada uno de los declarantes tuvo de los hechos antes y después de la fumigación aérea. Bajo estas condiciones la Sala le otorga pleno valor al dicho de cada uno de los declarantes, pero destaca que no prestan mérito para demostrar el perjuicio moral que se reclamó por el demandante quien se limitó a afirmar en la demandada y en el escrito contentivo del recurso, que Alcides Sinisterra sufrió afectación moral sin preocuparse por aportar el medio probatorio del cual inferir su existencia. Olvidó el demandante que no basta una afirmación sino que es necesario probar ese supuesto de hecho del cual se pretende derivar la consecuencia la jurídica. Insiste la Sala que sin perjuicio de la veracidad de los testimonios que apreció y valoró en el capítulo correspondiente al daño, en cuanto reúnen los elementos intrínsecos, esto es, credibilidad, verosimilitud en lo declarado, causa del conocimiento, claridad en el relato de los hechos, y extrínsecos como la ausencia de contradicción; los mismos no le otorgan la convicción sobre la existencia y veracidad del perjuicio moral entendido como la afectación directa de los sentimientos del ser humano que denota tristeza, congoja, angustia, etc., dado que ninguno de los deponentes refiere sobre estos aspectos. A lo sumo con esta prueba testimonial se demuestra el daño y la afectación patrimonial padecida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba del perjuicio moral por pérdida de bienes materiales, cita sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera de 22 de abril de 2009, Exp. 17000 y de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17119

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Condena in genere / TRÁMITE INCIDENTAL Sin duda alguna, esta clase de perjuicio aparece demostrada en cuanto es evidente la afectación de los cultivos como consecuencia de la aspersión aérea con glifosato, le causó al demandante una pérdida económica, porque tuvo que invertir en la compra de semilla, en la preparación del terreno, en el riego, cuidado y venta del producto final. Pero lo que si no se aprecia en el expediente es la prueba del valor de la inversión y de las utilidades que le hubiera generado la cosecha (…) Para efectos de una condena en concreto no es suficiente con la estimación económica que haga el demandante sino que es necesario que las sumas pedidas estén acreditadas y soportadas con elementos de prueba contundentes y que no dejen duda alguna en el juzgador de su existencia y monto, lo cual no ocurrió en este evento. Así las cosas, la condena in genere será confirmada para que a través del trámite incidental el actor demuestre con suficiencia y claridad la cuantía de los perjuicios materiales que reclama y que pretende le sean pagados por la entidad demandada (…) En todo caso, la Sala le otorga a la parte interesada el término de tres (3) meses para presentar la liquidación, so pena de que se tenga por no demostrado el perjuicio reclamado.

VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFÍAS los documentos que contienen el presupuesto y el registro fotográfico, no pueden valorarse al carecer de los requisitos que debe contener el documento privado, pues no se tiene certeza de su autor y no es posible deducir su autoría de otros elementos indicadores, tales como membrete, sellos, o cualquier otro hecho del cual pueda inferirse su autor. La autenticidad de un documento la define el artículo 244 del C. G. del P., así: “es auténtico un documento cuando existe certeza respecto de la persona a quien se atribuye el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de faso o desconocidos, según el caso.” Sobre este preciso punto la Corte Constitucional en la sentencia T-268 de 2010 preciso que por autenticidad de un documento se entiende la ausencia de duda acerca de su creador o, lo que es lo mismo, la certeza respecto de la persona de quien proviene (…) El planteamiento anterior guarda total consonancia con lo que esta Sección ha señalado respecto del valor probatorio que se le puede dar a una fotografía: “(…) la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, “es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad,

puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración” (…). En relación con las fotografías, además de que resulta imposible establecer su autenticidad, lo cierto es que bajo ningún supuesto pueden ser valoradas dado que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas”.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00350-01(54756)A

Actor: ALCIDES SINISTERRA ANGULO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Recurso de apelación Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal

Administrativo del Cauca – Sala de Decisión No. 1, mediante la cual se declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Antinarcóticos Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos, por los perjuicios causados al señor Alcides Sinisterra Angulo con las fumigaciones aéreas realizadas los días 28 de agosto de 2008 y 13 de septiembre

de 2009, sobre la finca la Nelicia – Corregimiento de San José de Guare, municipio de Guapi.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Alcides Sinisterra demando el reconocimiento y pago de los perjuicios que se le causaron como consecuencia de la fumigación aérea con glifosato llevada a cabo por el Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Policía Nacional, sobre la finca la Nelicia ubicada en el corregimiento de San José de Guare, municipio de Guapi, los días 28 de agosto de 2008 y 13 de septiembre de 2009 y que ocasionó la pérdida total de los cultivos de pan coger y árboles frutales.

II. ANTECEDENTES II.1. La demanda 1 Por auto del 30 de octubre de 2017 la Sala concedió al presente asunto prelación para ser fallado en razón a que la controversia involucra el derecho fundamental al mínimo vital de un adulto mayor, es decir un sujeto de especial protección constitucional ya que el demandante tiene en la actualidad 85 años de edad. Folios 203 a 205 del presente cuaderno.

El señor Alcides Sinisterra, a través de apoderado, presentó demanda el 21 de octubre de 20102, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional, y solicitó: i) que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a los demandados de los perjuicios materiales y morales que se le ocasionaron con la pérdida de sus cultivos por las fumigaciones áreas con glifosato realizadas por la Dirección

Antinarcóticos de la Policía Nacional; ii) que los perjuicios sean actualizados; iii) que la entidad dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A., y, iv) que se condene a los demandados al pago de las costas. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, el demandante señaló que la Policía Antinarcóticos, encargada por el gobierno para perseguir el narcotráficos y los cultivos ilícitos, fumigó con glifosato la finca la Nelicia, ubicada en la Quebrada el Charco – corregimiento Olaya Herrera (San José de Guare – Guaji), municipio de Guapi, en dos oportunidades, generando la pérdida de sus cultivos lícitos. Destacó el demandante que para el 28 de agosto de 2008 fecha de la primera fumigación de forma indiscriminada y sin verificar que tipo de cultivo se estaba afectando, si era lícito o ilícito, tenía cultivados, 12 árboles de guayaba, 4 árboles de bacao, 2 árboles de chocolate, 10 árboles de limón, 3 árboles de mandarina, 5 árboles de caimito, 4 árboles de pan, 1 árbol de mamey, 6.000 matas de piña, 80 matas de plátano y derivados, 50 matas de plátano hartón, 80 matas de yuca, hortalizas, plantas medicinales y 4 árboles de achiote. Y para el 13 de septiembre de 2009 cuando se llevó a cabo la segunda fumigación, tenía sembrados 3 árboles

de anón, 10 árboles de guayaba, 2 árboles de bacao, 1 árbol de chocolate, 1 árbol de aguacate, 7 mil matas de piña, hortalizas y plantas medicinales, para un total en dinero equivalente a $587.030.000.oo, que reclama como perjuicio. Manifestó que realizó todas las gestiones ante la Alcaldía del municipio de Guapi, y envió toda la documentación a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional – Área de Erradicación de Cultivos, para que el Estado le reparara los perjuicios causados, sin que, a pesar de cumplir con todos los requerimientos se obtuviera respuesta alguna a la queja que quedó radicada, en la citada oficina, al número 8565. 2.2. Trámite procesal relevante La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo del Cauca por auto del diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010)3. Este auto se notificó personalmente al 2 Folio 48 cd. ppal. 3 Folio 50 del cd. ppal. Procurador Judicial el 30 de noviembre de 20104, y al Comandante del Departamento de Policía del Cauca el 18 de enero de 20115. La Policía Nacional, de manera oportuna y a través de apoderado, manifestó su total oposición a la prosperidad de las pretensiones6, y frente a los hechos afirma que no le constan, salvo el descrito en el numeral sexto en cuanto a la solicitud realizada a la Dirección Antinarcóticos por el accionante. En cuanto a las pruebas aportadas con la demanda consideró que no son determinantes para deducir la

responsabilidad del Estado, pues no se aportó prueba de la calidad de propietario, ni de la existencia de los predios rurales en los que asegura el demandante tenía sembrados cultivos de pan coger y árboles frutales.

Propuso como excepciones: i) falta de legitimación por activa que sustenta afirmando que no se prueba la supuesta propiedad en cabeza del demandante “sobre los terrenos y/o cultivos que supuestamente fueron dañados por el efecto de la aspersión con glifosato”7; ii) la genérica o innominada que se encuentre probada.

Al descorrer el traslado de la excepción8 el demandante afirmó que la demanda es clara, y en ella no se está discutiendo la titularidad del terreno sino el pago de la indemnización por los perjuicios que con las fumigaciones reiteradas e indiscriminadas, en los cultivos de pan coger y árboles frutales, causó la Policía Nacional al señor Alcides Sinisterra Angulo. Frente a la existencia de los cultivos y a la propiedad de los mismos, precisó que está demostrada con la carta que el señor Alcides Sinisterra le dirige al presidente de la Junta de Acción Comunal del corregimiento de San José de Guare el 2 de septiembre de 2008, con la certificación expedida por dicha junta el 5 de septiembre de 2008, con la solicitud elevada ante la Policía Nacional Área Erradicación Cultivos Ilícitos a través de la Alcaldía del municipio de Guapi y con las fotos de los cultivos antes y después de las fumigaciones. Insistió el demandante en que la titularidad del terreno en el que estaban los

cultivos, no se está discutiendo, pero considera relevante informar que “por idiosincrasia en la costa pacífica caucana (sic) los terrenos de la zona rural, se heredan de generación en generación sin título traslaticio de dominio, (…). En el caso que nos ocupa los terrenos cultivados por el señor Alcides Sinisterrra, fueron heredados de su abuelo José Danilo sin título alguno, por cuanto no lo poseía”. 4 Folio 54 cd. ppal. 5 Folio 55 cd. ppal. 6 Folios 57 a 62 cd. ppal. 7 Folio 60 cd. ppal. 8 Folios 76 a 77 cd. ppal. Con fundamento en lo anterior solicita se declare no probada la excepción propuesta. Concluido el período probatorio, las partes presentaron oportunamente sus alegatos de conclusión en los que reiteran, cada uno, sus argumentos. La parte demandante9 afirmó que la entidad demanda es responsable por falla en el servicio, al no haber efectuado una revisión de la zona en la que se realizaron las aspersiones con herbicida glifosato, para establecer claramente los sitios en los que existían los cultivos ilícitos. La entidad demandada reafirmó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda para que se desestimen las pretensiones, y agregó que, según estudios realizados por organismos internacionales no se ha logrado comprobar que el herbicida denominado glifosato sea nocivo para los cultivos o para la salud, que además no existe certeza de que se haya realizado fumigación donde se encontraban los cultivos, y afirmó que la parte actora no demostró, mediante

prueba técnica, el monto de los perjuicios causados10. Por su parte el Ministerio Público al rendir concepto de fondo11 concluyó que el título de imputación que resulta aplicable al presente evento, es el objetivo por daño especial y no por falla del servicio como lo aduce el demandante. Destacó que las pruebas relacionadas a lo largo del proceso constituyen indicios que deben ser analizados de manera integral y sistemática y son suficientes para determinar, dentro de criterios de razonabilidad y con un alto grado de probabilidad, que el daño a los cultivos lícitos de propiedad del actor, fueron ocasionados por las operaciones de aspersión aérea del herbicida glifosato en virtud del programa de erradicación de cultivos ilícitos del Gobierno Nacional. Actividad lícita pero que no desliga de responsabilidad al Estado por los daños que pueda ocasionar por la imprecisión en la fumigación. Con fundamento en lo anterior solicitó se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial y se condene en abstracto por los perjuicios causados. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Decisión No. 1 profirió el doce (12) de marzo de dos mil quince (2015) fallo de primera instancia12, en el que declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios causados al señor Alcides Sinisterra con las 9 Folios 85 a 89 cd. ppal. 10 Folios 91 a 94 cd. ppal. 11 Folios 100 a 110 cd. ppal. 12 Folios 114 a 131 cd. 3

fumigaciones aéreas realizadas los días 28 de agosto de 2008 y 13 de septiembre de 2009, sobre la finca la Nelicia – Corregimiento de San José de Guare, municipio de Guapi, que afectaron sus cultivos de pan coger y árboles frutales. El Tribunal luego de un recuento de los hechos y del trámite procesal, señaló que la demanda fue presentada oportunamente. Así mismo y como al proceso se trajeron documentos en copia simple, se refirió a su valor probatorio citando para el efecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado, concluyó que se pueden tener como pruebas los documentos aportados por las partes en copia simple que no fueron tachados u objetados por la contraparte en el curso del proceso. En punto a la falta de legitimación por activa, concluyó que si bien no existe en el plenario prueba que acredite la titularidad del demandante sobre la finca la Nelicia, las declaraciones recibidas, dan cuenta de su condición de comodatario, y por ende está legitimado por activa para demandar el pago de los perjuicios causados por la aspersión que generó la pérdida de los cultivos. El Tribunal al continuar con el análisis de la responsabilidad precisó que el régimen bajo el cual se analizará la controversia, es el “objetivo bajo la teoría del riesgo excepcional”, porque la aspersión aérea con glifosato es considerada como una actividad peligrosa en tanto puede llegar a generar amenaza para la salud o para los bienes de una persona. Así mismo encontró que con el material probatorio recaudado se demostró el daño que sufrió el demandante con ocasión

de las fumigaciones aéreas sobre la vereda San José de Guare donde se encuentra ubicada la Finca la Nelicia que explotaba el actor. Demostrado el daño, se procedió al análisis del segundo elemento, el de la imputación, que también se encontró probado. Finalmente y en cuanto a los perjuicios morales reclamados, para el tribunal no fueron demostrados y en cuanto al perjuicio material, se condenó in genere para que a través del trámite incidental con apoyo de un dictamen pericial y prueba documental, se demuestre su monto. La sentencia se notificó por edicto que permaneció fijado en la secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca, desde el 18 de marzo de 2015 hasta el 20 de marzo de 201513. 2.4. Del recurso de apelación interpuesto por las partes La parte actora interpuso, mediante escrito radicado en la secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca el 19 de marzo de 2015, recurso de apelación contra la anterior decisión14, con el fin que se adicione el numeral segundo en el sentido de condenar en concreto a la entidad al pago de los perjuicios demostrados en el curso del proceso, y se revoquen los numerales tercero y cuarto para en su lugar conceder las demás pretensiones de la demanda. 13 Folio 132 cd. 3 14 Folio 133 cd. 3. La parte demandada consideró que la sentencia de primera instancia carece de sustento jurídico, pues con tan solo la prueba testimonial tuvo por probado el nexo causal entre el daño y la acción de la Policía Nacional, cuando solo la prueba técnica –dictamen pericial-, es la idónea para determinar con precisión la

existencia de cultivos y si éstos se perdieron como consecuencia de la fumigación aérea. En su criterio, la prueba testimonial y documental carece de elementos mínimos que permitan ubicar al despacho y a la defensa en un espacio, tiempo y lugar, pues no existen detalles del predio analizado, de su dirección o de su jurisdicción. Agregó que la primera instancia no tuvo en cuenta el procedimiento adoptado por la Policía Nacional para atender la queja del señor Alcides Sinisterra, ni mucho menos le dio el valor correspondiente a la decisión de rechazo de la queja emitida por el Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Dirección Antinarcóticos y la Subdirectora de Asuntos Regionales y Erradicación de la Dirección Nacional de Estupefacientes. Con fundamento en lo anterior solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. El 23 de junio de 2015 se llevó a cabo audiencia de conciliación que resultó fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se rechazó el interpuesto por la parte demandada al ser su presentación extemporánea15. Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Cauca el 23 de junio de 2015 revisó la oportunidad del recurso interpuesto por la parte demandada, concluyendo que su presentación fue oportuna y por ello decidió concederlo16. 2.4. Trámite en segunda instancia El recurso se admitió por auto de fecha 12 de agosto de 201517 y por auto del 9 de septiembre de 201518 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al

Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al descorrer el traslado19 solicitó que se revoque la sentencia porque, en su criterio, no se probó “el nexo de causalidad entre los hechos invocados por el demandante y alguna actividad negligente, omisión u operación administrativa que constituya daño antijurídico”. Afirmó que la decisión del a quo carece de sentido porque “consideró como prueba idónea una serie de declaraciones –tenidas como pruebas indiciariassiendo que ninguna de ellas contienen un criterio técnico basado en la experticia sino la mera apreciación subjetiva de los declarantes”. 15 Folio 176 a 177 cd. 3 16 Folio 178 cd. 3. 17 Folio 183 cd. 3. 18 Folio 185 cd. 2 19 Folios 186 a 190 cd. 3. Para la demanda la ausencia de prueba idónea, esto es dictamen pericial, con la cual demostrar la existencia del daño y del perjuicio que se reclama, impide que las pretensiones tengan vocación de prosperidad. Aunado a lo anterior, destacó que la primera instancia no tuvo en cuenta el procedimiento adoptado por la Policía Nacional para atender la queja del ciudadano Alcides Sinisterr