CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2010-10435-01(47024)-2018

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / UTILIDAD DE LA PRUEBA / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ El artículo 175 del Código de Procedimiento Civil señala cuáles son los medios de prueba que pueden hacerse valer dentro de un proceso. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de manera oficiosa por el juez, dentro de las oportunidades señaladas por la ley para tal efecto; sin embargo, de conformidad con el artículo 178 del C. de P.C., las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez puede rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Así, el juez tiene la obligación de analizar si las pruebas pedidas cumplen o no con los requisitos de utilidad, conducencia y pertinencia, respecto de los hechos objeto del proceso, para determinar si hay lugar a su decreto o no. La conducencia se refiere a la aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere. La pertinencia trata de la importancia y relación con los hechos que se pretenden demostrar o desvirtuar. La utilidad consiste en la necesidad de que la prueba sirva para obtener la convicción del juez respecto de

los hechos que interesan al proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 175 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 178

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE DECIDE SOBRE PRUEBAS SOLICITADAS / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / APELACIÓN DEL AUTO INTERLOCUTORIO / PRUEBA CON MEDIO MAGNÉTICO / ANEXOS DE LA DEMANDA EN MEDIO MAGNÉTICO / MEDIOS DE PRUEBA / SOLICITUD DE PRUEBA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA / DECRETO DE

PRUEBA

[C]on el propósito de resolver el recurso de apelación, el Despacho advierte que, si bien el Tribunal guardó silencio respecto de las pruebas contenidas en archivo magnético en los 3 CD, lo cierto es que éstos fueron aportados en el momento oportuno, es decir, con la contestación de la demanda presentada por la Superintendencia Financiera; en consecuencia, en la oportunidad procesal correspondiente se les deberá dar el valor probatorio que la ley prevé.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE DECIDE SOBRE PRUEBAS SOLICITADAS / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / APELACIÓN

DEL AUTO INTERLOCUTORIO / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA /

INTERROGATORIO / PRESUPUESTOS DEL INTERROGATORIO DE PARTE /

PROCEDENCIA DEL INTERROGATORIO DE PARTE / SOLICITUD DE

PRUEBA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA / DECRETO DE PRUEBA

[E]l Despacho observa que se discute en torno a si se debe practicar el interrogatorio de todos los demandantes, como lo pidieron ellos mismos y la Superintendencia Financiera, o si basta con practicar algunos de ellos -como lo dispuso el juez-. Sobre el particular se encuentra que, en efecto, la Superintendencia Financiera tiene razón en argumentar que los demandantes no pueden pedir su propio interrogatorio, teniendo en cuenta que el artículo 203 del C.P.C (inciso primero) exige que sea solicitado por la parte contraria, pero también se observa que la parte demandada hizo la misma solicitud, en la medida en que la Superintendencia Financiera también pidió que se decretara el interrogatorio de todos los demandantes y la Superintendencia de Sociedades solicitó el interrogatorio de cuatro de ellos. Estas dos últimas solicitudes se ajustan a lo previsto en las normas procesales (…), ya que fueron formuladas por dos de los integrantes del extremo demandado; por consiguiente, debe entenderse que la discrepancia de la Superintendencia Financiera con el auto recurrido radica en el hecho de que se decretó el interrogatorio de parte de solamente cuatro de los demandantes (como lo pidió la Superintendencia de Sociedades) y no de la totalidad de ellos (como lo pidió ella). La providencia recurrida justifica el hecho de no decretar el interrogatorio de todos los demandantes diciendo que, "En vista que el interrogatorio de parte ya fue decretado, se obviará la solicitud aquí planteada". En relación con esto, debe advertirse que el problema jurídico que se plantea en la demanda respecto de cada uno de los demandantes gira en torno a los mismos

supuestos tácticos, lo que, en principio haría innecesario escucharlos a todos, lo cual no obsta para que, oídos los interrogatorios ya decretados, si el Tribunal lo considera necesario decrete otros más.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 203

INCISO PRIMERO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-31-000-2010-10435-01(47024)

Actor: MARVIN FERNANDO ÁLVAREZ HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Y OTROS Radicación: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Financiera -demandadacontra el auto del 26 de octubre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual se negaron algunas de las pruebas solicitadas, no sin antes advertir que si bien el asunto se recibió en el Consejo de Estado en mayo de 2013, en este despacho se recibió luego de que en febrero de 2016 le fue aceptado un impedimento al Consejero que lo tuvo inicialmente.

ANTECEDENTES

1. El 30 de agosto de 2010, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, Marvin Fernando Álvarez Hernández y otros

formularon demanda contra el municipio de Popayán y otros, con el fin de que se les declarare responsables por los perjuicios que, afirman, les fueron ocasionados por la captadora de dineros del público PROYECCIONES D.R.F.E, pues, a su juicio, no ejercieron el control y la vigilancia correspondientes a dicha captadora.

2. A través de auto del 15 de febrero de 2011, el Tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó su notificación.1

3. Las entidades demandadas contestaron oportunamente. La Superintendencia Financiera se opuso a las pretensiones y, además, solicitó el decreto y práctica de

las siguientes pruebas: "7.1.1 Documentales: "7.1.7.1 Solicito tener como pruebas la información contenida en archivo magnético en tres (3) cds", en los cuales se encuentra copla auténtica de las medidas asumidas por la Superintendencia Financiera contra las organizaciones dedicadas a la actividad de captación ¡legal de recursos del público especialmente contra Proyecciones D.R.F.E y su propietario (Carlos Alfredo Suárez), así como copla del fallo de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se absolvió de responsabilidad disciplinaria a funcionarios y ex funcionarlos de esa Superintendencia. "7.1.2 Oficios: "7.1.2.1 Solicito oficiar a los diferentes medios de comunicación que se citan a continuación, a fin de que remitan copla de las noticias del 15 y 16 de febrero de 2008, trasmitidas y difundidas por el canal RCN y la emisora Radio Santa Fe en la se ponen de presente las consecuencias del deseo de obtener dinero fácil,

actualmente publicadas en la página web de los mencionados medios de comunicación. 1 Folio 134 cuaderno 1 del Tribunal. "7.1.2.3 Oficiar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFINpara que Informe si los establecimientos financieros como el denominado 'Proyecciones D.R.F.E.' están Inscritos en ese fondo y en esa medida si sus actividades están amparadas por el seguro de depósito, contemplado por la ley 117 de 1985. En la misma forma se Indicará si la captación de recursos del público que a través de dicho establecimiento de comercio se verificó está Igualmente amparada por el aludido seguro de depósito. En caso negativo, se le solicitará Informar qué eventos y qué entidades quedan cobijadas por aquel seguro. "7. 1.2.4. Oficiar a la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales -DIANpara que Informe si el establecimiento de comercio denominado 'Proyecciones D.R.F.E' o su propietario, reportó tributos al Estado, en caso tal Identificar la actividad económica por la cual se tributó y en especial se Indicará si aquellos en algún momento pagaron Impuestos en relación con actividades de captación masiva y habitual de dineros del público. "7.1.2.6 Solicito oficiar a la Superintendencia de Sociedades, ubicada en la Avenida El Dorado N° 51-80 de esta ciudad, para que remita copla de los autos que ordenaron la Intervención y liquidación judicial del establecimiento de comercio 'Proyecciones D.R.F.E', así como certificar si los demandantes presentaron reclamación dentro del trámite de Intervención administrativa adelantado por esa entidad al propietario del establecimiento de comercio

denominado 'Proyecciones D.R.F.E.' La certificación contendrá Igualmente el monto de la reclamación y el estado de la misma y acompañará copla del auto que abrió a trámite la actuación administrativa mencionada. "7.2 Solicito citar a todos y cada uno de los demandantes para que en la fecha y hora que fije el Despacho absuelvan INTERROGATORIO DE PARTE que en forma oral o escrita en el momento de la diligencia le formularé en relación con los hechos materia de esta acción de reparación directa".

4. Abierto el período probatorio, el a quo, mediante providencia del 26 de octubre de 2012, se pronunció sobre la solicitud de pruebas de las partes y, respecto de la formulada por la Superintendencia Financiera, manifestó, en síntesis, que oficiar a los medios de comunicación resultaba inconducente, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha manifestado que "las informaciones difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos probatorios, no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la Información; por consiguiente, no es posible dar fuerza de convicción alguna a dichos documentos"2.

Así mismo señaló, que el acatamiento de las obligaciones tributarias por parte de Proyecciones D.R.F.E no es un elemento probatorio determinante que ayude a establecer con exactitud el efectivo cumplimiento del control y vigilancia que debía llevar a cabo la Superintendencia Financiera respecto de estos establecimientos. También, afirmó que es la Superintendencia Financiera la que tiene en su poder

los autos que ordenaron la intervención y liquidación de Proyecciones D.R.F.E y que, por lo tanto, es su deber aportarlos. Ahora, respecto a las certificaciones de 2 " Folio 6ó9 del cuaderno 4. las reclamaciones presentadas por los demandantes, señaló que fueron decretadas en el auto que abrió el proceso a pruebas, por lo que resulta incensario un nuevo pronunciamiento. Finalmente, en cuanto a la solicitud de interrogatorio de parte, sostuvo que éste ya fue decretado, por lo que obvió la solicitud. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la Superintendencia Financiera interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en que se tengan como pruebas los 3 cd's aportados con la contestación de la demanda y que se oficie al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, pues, por un lado, el a quo guardó silencio respecto de esa solicitud y, por otro lado, dichos elementos cumplen con los requisitos de pertinencia y conducencia necesarios para proferir sentencia. Además, reiteró que se debe oficiar al canal RCN y a la emisora Radio Santa Fe, toda vez que con estas pruebas se pretende demostrar que la Superintendencia Financiera tomó las medidas preventivas e informó a la población sobre los riesgos de realizar dicha actividad en establecimientos, sociedades y empresas sobre las cuales no había un control por parte del Estado. De otra parte, consideró que es necesario oficiar a la DIAN para que informe si Proyecciones D.R.F.E "reportó tributos al Estado", pues, a su juicio, esa prueba es

necesaria para desatar el objeto del debate. Ahora, respecto de la solicitud de oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que allegue los autos que ordenaron la intervención y liquidación de Proyecciones D.R.F.E, negó tenerlos en su poder3, a diferencia de lo que al respecto afirmó el Tribunal de primera instancia y, en consecuencia, insistió en que se decrete esta prueba. También manifestó su desacuerdo con la decisión del Tribunal de negar el interrogatorio a todos los demandantes; al respecto, adujo que con ello se 3 Al respecto, el recurrente dijo que, "... de conformidad con lo establecido en el Decreto 4334 de 2008, 'por el cual se expide un procedimiento de Intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008' el Presidente de la República otorgó amplias facultades a la Superintendencia de Sociedades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales o jurídicas que desarrollen o participen en la actividad financiera sin la debida autorización estatal..." (folio 690 del cuaderno 4j. pretende que cada uno de los afectados rinda su versión de los hechos, lo que permite identificar de una forma clara qué los motivó a entregar su dinero a estas captadoras. Asimismo, manifestó su inconformidad con el decreto4 de una de las pruebas pedidas por la parte demandante, cual es "Que se reciba declaración de parte de todos los demandantes, ya Identificados en esta demanda, para que declaren sobre los perjuicios materiales y morales que sufrieron al respecto consideró que no está de acuerdo con la decisión tomada por el a quo, pues el artículo 203 del C.P.C señala que "cualquiera de las partes podrá pedir la citación de la contraria,

a fin de Interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso" y que, en efecto, el interrogatorio es un elemento que está dirigido a lograr la confesión de la parte contraria, por lo que resulta improcedente la solicitud hecha por la parte demandante, pues es claro que ellos no conforman la parte contraria. CONSIDERACIONES El artículo 175 del Código de Procedimiento Civil señala cuáles son los medios de prueba que pueden hacerse valer dentro de un proceso. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de manera oficiosa por el juez, dentro de las oportunidades señaladas por la ley para tal efecto; sin embargo, de conformidad con el artículo 178 del C. de P.C., las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez puede rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Así, el juez tiene la obligación de analizar si las pruebas pedidas cumplen o no con los requisitos de utilidad, conducencia y pertinencia, respecto de los hechos objeto del proceso, para determinar si hay lugar a su decreto o no. La conducencia se refiere a la aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere. La pertinencia trata de la importancia y relación con los hechos que se pretenden demostrar o desvirtuar. La utilidad 4

El a quo argumentó lo siguiente: "El apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita oiga la declaración de la señora CARMEN JULIA PRADO DE ACHINTE quien es parte demandante en el proceso; la Superintendencia Financiera solicita se escuche a todos los demandantes, mientras que la Superintendencia de

Sociedades se limita a pedir declaración de los actores MARVIN FERNANDO ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, MARTHA YANETH CORTE CORTÉS, JUAN ANDRÉS REALPE TORRES, LAURA ALEJANDRA ACHINTE PRADO, así las cosas, al solicitarse la prueba por el extremo procesal contrario, y dado que su objeto guarda relación con hechos materia del litigio, considera el Despacho es una prueba pertinente, por tanto será decretada". consiste en la necesidad de que la prueba sirva para obtener la convicción del juez respecto de los hechos que interesan al proceso5. Dicho lo anterior y con el propósito de resolver el recurso de apelación, el Despacho advierte que, si bien el Tribunal guardó silencio respecto de las pruebas contenidas en archivo magnético en los 3 CD, lo cierto es que éstos fueron aportados en el momento oportuno, es decir, con la contestación de la demanda presentada por la Superintendencia Financiera6; en consecuencia, en la oportunidad procesal correspondiente se les deberá dar el valor probatorio que la ley prevé. Ahora, no le asiste razón al recurrente al afirmar que el Tribunal no se pronunció sobre la solicitud de oficiar al FOGAFIN, pues, por un lado, el a quo, a través de la providencia objeto de alzada, accedió a la petición de la Superintendencia Financiera7 y ordenó oficiar a ese órgano para que informara si Proyecciones D.R.F.E se encuentra inscrito en ese fondo y además si sus actividades están amparadas por el seguro de depósito y, por otro lado, FOGAFIN ya allegó su

respuesta8. Del mismo modo, en lo que se refiere a la solicitud de oficiar a la Superintendencia de Sociedades, se observa que se trata de una prueba que igualmente fue decretada9 y que en el expediente ya reposan los autos10 por medio de los cuales fue intervenido y liquidado Proyecciones D.R.F.E; asimismo, se encuentra certificación de las reclamaciones que fueron realizadas por algunos de los demandantes, durante la intervención administrativa de dicho establecimiento. Por otro lado, el Despacho considera bien denegada la solicitud de oficiar al canal RCN y a la emisora Radio Santa Fe, pues, en el auto de 26 de octubre de 2012, ya hay una disposición del a quo dirigida a tener como pruebas los "soportes del contenido de la Información difundida en diversos medios de comunicación a órdenes de las entidades aquí demandadas" en consecuencia, resulta innecesario decretar esta prueba. 5 DEVIS ECHANDIA, Hernando: "Compendio de Derecho Procesal, Tomo II Pruebas Judiciales", octava edición, Ed. ABC Bogotá, 1984, págs. 114 y ss. 6 Folios 305 a 306 del cuaderno 2. 7 Folio 672 del cuaderno 4. 8 Folio 206 del cuaderno principal. 9 Folio 674 del cuaderno 4. 10 Folios 57 a 74 del cuaderno 5. Ahora respecto a la solicitud de oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, se observa que el decreto de esta prueba sí puede resultar útil al momento de decidir de fondo el asunto, ya que tiene como finalidad demostrar si Proyecciones D.R.F.E efectuó alguna contribución tributaria y, con ello,

determinar si estaba desarrollando la actividad declarada, razón por la cual será decretada en esta providencia. Finalmente, el Despacho observa que se discute en torno a si se debe practicar el interrogatorio de todos los demandantes, como lo pidieron ellos mismos y la Superintendencia Financiera, o si basta con practicar algunos de ellos -como lo dispuso el juez-. Sobre el particular se encuentra que, en efecto, la Superintendencia Financiera tiene razón en argumentar que los demandantes no pueden pedir su propio interrogatorio, teniendo en cuenta que el artículo 203 del C.P.C (inciso primero) exige que sea solicitado por la parte contraria11, pero también se observa que la parte demandada hizo la misma solicitud, en la medida en que la Superintendencia Financiera también pidió que se decretara el interrogatorio de todos los demandantes y la Superintendencia de Sociedades solicitó el interrogatorio de cuatro de ellos. Estas dos últimas solicitudes se ajustan a lo previsto en las normas procesales antes mencionadas, ya que fueron formuladas por dos de los integrantes del extremo demandado; por consiguiente, debe entenderse que la discrepancia de la Superintendencia Financiera con el auto recurrido radica en el hecho de que se decretó el interrogatorio de parte de solamente cuatro de los demandantes (como lo pidió la Superintendencia de Sociedades) y no de la totalidad de ellos (como lo pidió ella). La providencia recurrida justifica el hecho de no decretar el interrogatorio de todos los demandantes diciendo que, "En vista que el interrogatorio de parte ya fue decretado, se obviará la solicitud aquí planteada"12. En relación con esto, debe

advertirse que el problema jurídico que se plantea en la demanda respecto de cada uno de los demandantes gira en torno a los mismos supuestos tácticos, lo que, en principio haría innecesario escucharlos a todos, lo cual no obsta para que, oídos los interrogatorios ya decretados, si el Tribunal lo considera necesario decrete otros más. 11 "...Dentro de la oportunidad para solicitar pruebas en la primera instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso. En la segunda instancia el interrogatorio sólo podrá pedirse en los casos señalados en el artículo 361". 12 Folio 670 del cuaderno 4 En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: MODÍFICASE el ordinal SÉPTIMO, en lo que se refiere, únicamente, a ordenar que se oficie a la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, para que: 1) informe si Proyecciones D.R.F.E o su propietario (Carlos Alfredo Suárez) reportaron tributos al Estado, 2) identifique la actividad económica registrada y desarrollada por ese contribuyente y 3) indique si en algún momento pagaron impuestos en relación con actividades financieras.

SEGUNDO: En lo demás, CONFÍRMASE la providencia recurrida.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA