CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2011-00159 01 (52997)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIO

MILITAR / SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO OCASIONADO A MIEMBROS DE

LA FUERZA PÚBLICA / NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN De conformidad con la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, vigente para el momento de los hechos, los hombres colombianos estaban obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplieran la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes debían definirla cuando obtuvieran el respectivo título. Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado

y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por daño al soldado conscripto, ver sentencia del 17 de abril de 2013, Exp. 25183, M.P. Hernán

Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 13

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIO

MILITAR / SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO OCASIONADO A MIEMBROS DE

LA FUERZA PÚBLICA / NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / SUJETO

DE ESPECIAL PROTECCIÓN / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE

/ PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como

es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía, bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 21 de febrero de 2002, Exp. 12799, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Corte Constitucional, sentencia T 250 del 30 de junio de 1993, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO /

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIO

MILITAR / SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO OCASIONADO A MIEMBROS DE

LA FUERZA PÚBLICA / NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / DEBER DE

PROTECCIÓN DEL ESTADO / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / PRINCIPIO DE

SOLIDARIDAD / DERECHO DE LOCOMOCIÓN / RESTRICCIÓN DEL

DERECHO A LA LOCOMOCIÓN / RIESGO EXCEPCIONAL / CONFIGURACIÓN

DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL

[Q]uienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales. Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar. Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp. 15583, M.P. Alier Hernández Enríquez y sentencias del 3 de marzo de 1989, Exp. 5290 y del 25 de octubre de 1991, Exp. 6465, ambas con ponencia del

Consejero Carlos Betancurth Jaramillo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE /

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / DERECHO DE LOCOMOCIÓN / RESTRICCIÓN

DEL DERECHO A LA LOCOMOCIÓN / RIESGO EXCEPCIONAL /

CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

RIESGO EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN APLICABLE / DAÑO ESPECIAL /

RIESGO EXCEPCIONAL / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD

OBJETIVA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcionaly ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada. Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los títulos de imputación aplicables por daño al soldado conscripto, ver sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 17992, M.P.

Enrique Gil Botero.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL /

RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / ACTIVIDAD

PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS / CAUSALES

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONCAUSA Pues bien, el daño especial opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Por su parte, el riesgo excepcional se da como consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que, en su estructura, son peligrosos. A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad. En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éste se produjo, pues es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación; por lo tanto, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta

acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver, sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, sentencias del 14 de mayo de 2014, exp. 33.679, M.P. Hernán Andrade Rincón y de 10 de septiembre de 2020, exp. 49.071, entre otras.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE /

DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / POLÍGONO / PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA / HIPOACUSIA PROGRESIVA – No se acreditó la fuente del daño / FALTA DE

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO

ANTIJURÍDICO

[E]l hecho dañoso en el cual se sustentó la presente demanda de reparación directa se ocasionó, básicamente, por la lesión acústica del soldado conscripto (…) derivada de una falla del servicio del Ejército Nacional por no haberle suministrado los correspondientes instrumentos de protección para la realización de ejercicios de polígono.(…) del material probatorio aportado al proceso, no es posible establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se

habría producido dicha lesión acústica del señor (…), ni mucho menos si dicha afección tuvo consecuencias de carácter permanente en la salud del demandante. (…) no se tiene certeza de cómo acaeció dicha lesión, toda vez que dicho informe administrativo por lesiones se limitó a manifestar que “después de haber realizado un polígono sintió un fuerte dolor de oídos por lo cual fue remitido al dispensario médico”. Sin embargo, no se especificaron las circunstancias en las que se produjo dicha afección, ni mucho menos si se debió a la supuesta falta de suministro de instrumentos de protección como se mencionó en la demanda. (…) el daño es el primer elemento que se debe analizar, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. Dicho de otra manera, la movilización de la jurisdicción a partir del ejercicio del derecho de acción encaminado a activar la responsabilidad del Estado, con miras a la adopción de una sentencia declarativa de un derecho reparatorio, solo es posible, en tanto se acredite un daño.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE /

DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / POLÍGONO / PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA / HIPOACUSIA PROGRESIVA – No se acreditó la fuente del daño / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL DAÑO / PRUEBA DE LA CUANTÍA DEL DAÑO / EXAMEN MÉDICO DE EGRESO – Dio cuenta de la lesión no del origen / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE

PRUEBA DOCUMENTAL

[P]ara evitar el fracaso del proceso por insuficiencia de la prueba, a las partes se les exige que aporten certeramente los medios de prueba porque el juez no conoce más verdad que la comunicada y acreditada por las partes. Es por ello que el demandante agraviado debe probar tanto los daños efectivamente materializados como que esos pueden cuantificarse o estimarse dinerariamente, es decir que debe haber suficiencia probatoria tanto para acreditar el daño como para probar su cuantía. De acuerdo con lo anterior, no podrá confundirse la ausencia de prueba del daño con la de sus consecuencias o cuantía, pues aquel se soporta en la lesión de un derecho o interés jurídicamente protegido, al paso que la prueba de la cuantía corresponde al de la valoración del mismo. (…) en el examen médico de egreso (…) se indicó que no era apto para el servicio por padecer “hipoacusia”; sin embargo, no se probó que para la fecha de ese examen,

dicha afección acústica tuviera el carácter de permanente o definitiva, pues lo cierto es que, de acuerdo con las notas de la historia clínica, estaba siendo tratado por los médicos de la institución demandada, pero no se allegó la historia clínica completa donde hubiera figurado el diagnóstico definitivo respecto del grado de la supuesta afectación permanente del soldado, ni cualquier otro equivalente que diera cuenta de la lesión por la que reclama una indemnización (vgr. la correspondiente acta de la Junta de Calificación de Invalidez), lo cual a todas luces impide demostrar la proyección de la lesión sufrida en la vida del soldado regular y como tal pensar en un perjuicio susceptible de reparar. (…) no obra prueba alguna dentro del expediente que acredite que en efecto dicha afección haya derivado en una pérdida de capacidad laboral o una lesión permanente o transitoria susceptible de reparación o que se proyectara sobre un derecho o interés susceptible de tutela jurídica, por lo demás, se acreditó que recibió atención médica especializada por parte del Ejército Nacional. (…) No puede dejar de recordar la Sala, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone la norma legal en cita, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas que demostraran el daño y perjuicio que reclama.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONDENA EN ABSTRACTO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN

ABSTRACTO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL PERJUICIO / NEGACIÓN DE

LOS PERJUICIOS / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO

CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

APLICABLE / DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

POLÍGONO / PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA /

HIPOACUSIA PROGRESIVA

[N]o procedía la condena en abstracto, pues como supuesto de la sentencia no se acreditó siquiera el daño actual o pretérito susceptible de ser reparado, y en la hipótesis de aceptarse lo contrario, la inactividad de la parte actora frente a la responsabilidad de acreditar tal perjuicio se proyecta con efectos definitivos sobre una decisión que impide reconocer algún tipo de perjuicios. Lo anterior no riñe con la demostración de los elementos base para la determinación del quantum del perjuicio, opción para la que está reservada la facultad que la ley le confiere a los jueces para que al proferir sus condenas lo hagan en abstracto, dependiendo de si la cuantía no hubiere sido establecida en el proceso. En esta hipótesis procede la imposición de condenas en forma genérica, cuando esté probada la causación del perjuicio y no existan elementos probatorios en el plenario que permitan deducir su quantum, evento en el cual se señalarán las bases con arreglo a las cuales se

hará la liquidación incidental, promovida oportunamente por el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, so pena de caducidad del derecho por presentación extemporánea de la solicitud. En el sub-lite, no reposa prueba alguna en el expediente que acredite la causación de un perjuicio, pues más allá de la lesión que fue objeto de la necesaria atención médica -la que efectivamente le fue prestada-, no se cuenta con prueba alguna que permita inferir de algún modo que la lesión le significó realmente una afectación, disminución o merma de un derecho del soldado bajo cada uno de los conceptos solicitados en la demanda. En este punto cabe recordar que cuando se trata de daños derivados de lesiones, se ha fijado como parámetro o referente para la liquidación de perjuicios, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, de ahí la importancia de elementos que se echan de menos en el acervo probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de la Corte Constitucional C 407 de 2004 y del Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

AUSENCIA DE PRUEBA DEL PERJUICIO / NEGACIÓN DE LOS PERJUICIOS /

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE /

DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / POLÍGONO /

PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA / HIPOACUSIA PROGRESIVA De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que efectivamente el señor (…) se encontraba prestando servicio militar obligatorio cuando presentó la afección en su sistema auditivo y que la institución militar le suministró los servicios médicos y asistenciales pertinentes; pero al lado de esto, nada se probó respecto de las causas y consecuencias de dicha lesión, como proyección directa y concreta sobre la integridad física, social, psicomotora, intelectual, familiar, o en general que comprometa derechos e intereses del actor y sus parientes, luego de que le fueran prestados tales servicios, a efectos de considerar un posible perjuicio susceptible de indemnización. De conformidad con lo visto, y reiterando que, aunque no se desconocen las lesiones sufridas por el señor (…), no se demostraron los daños a reconocer.(…) no solo es que no se conozca el quantum del perjuicio para proceder a librar una condena en abstracto, sino que como supuesto de tal condena se debe acreditar siquiera que tal lesión se hubiere proyectado sobre bienes y derechos del actor. Así, en tanto que ni el informe administrativo ni lo dicho por el soldado ante la junta de retiro, tienen la suficiencia probatoria para lograr el convencimiento de que en efecto el citado soldado sufrió una afectación susceptible de establecerse en la base de una sentencia reparatoria de ella, esta judicatura debe revocar la sentencia de primera instancia.

(…) Así las cosas, como resulta imposible condenar en abstracto, debido a que se está en presencia de una falta absoluta de la prueba de las consecuencias perjudiciales alegadas, la Sala, con fundamento en las razones expuestas, revocará la sentencia impugnada y, en consecuencia, denegará la totalidad de las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 5 de febrero de 2021, Exp. 50947.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la honorable Consejera Marta Nubia Velásquez Rico y salvamento de voto de la honorable

Consejera María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:19001-23-31-000-2011-00159-01 (52997)

Actor: YORFI ADELMO ALEGRÍA IDROBO Y OTROS

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: Reparación directa - Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS – Ausencia de prueba del daño antijurídico – improcedencia de la condena en abstracto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 22 de noviembre de 2013, mediante la cual se efectuaron las siguientes

declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal): 1.- DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el señor YORFI ADELMO ALEGRÍA IDROBO, en hechos ocurridos el día 1 de febrero de 2009, en el sitio denominado Puente La Barca, municipio de Patía, departamento del Cauca, en momentos en que prestaba el servicio militar obligatorio. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional a pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: Demandante Parentesco Prueba Indemnización Yorfi Adelmo Alegría Víctima $23’580.000 Idrobo directa (40 SMLMV) Nidia Arcenid Idrobo Madre Fl. 3 C. $11’790.000 Ppal. (20 SMLMV) Adelmo Alegría Padre Fl. 3 C. $11’790.000 Ppal. (20 SMLMV) César Emerson Hermano Fl. 6 C. $5’895.999 (10 Gutiérrez Idrobo Ppal. SMLMV) Yojan Esneider Alegría Hermano Fl. 7 C. $5’895.999 (10 Idrobo Ppal. SMLMV) Yulber Kennedy Alegría Hermano Fl. 8 C. $5’895.999 (10 Idrobo Ppal. SMLMV) Yefer Landerson Alegría Hermano Fl. 9 C. $5’895.999 (10 Idrobo Ppal. SMLMV) 3.- CONDENAR en abstracto a la Nación –Ministerio de DefensaEjército

Nacional a pagar al señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo a título de indemnización por concepto de lucro cesante –consolidado y futuroy por daño a la salud, las sumas que se determinen mediante trámite incidental. El interesado deberá promover el respectivo incidente dentro de la oportunidad temporal prevista por el artículo 172 del C.C.A. Para establecer la cuantía de la condena, se observarán estrictamente las reglas fijadas en la parte motiva de esta sentencia, para cada uno de dichos perjuicios. 4.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5.- Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A”. Según la demanda se configuró una falla del servicio, toda vez que mientras realizaba ejercicios de polígono, el soldado conscripto Yorfi Adelmo Alegría Idrobo sufrió una lesión en su sistema auditivo de carácter permanente, la cual se produjo por no contar con los correspondientes protectores que debían ser suministrados por sus superiores.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia ya identificada, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las súplicas de la demanda1, cuyas pretensiones, hechos y consideraciones de derecho, fueron las siguientes. 1.2. El referido proveído decidió la demanda presentada el 9 de marzo de 20112 por los señores Yorfi Adelmo Alegría (principal afectado), Nidia Arcenid Idrobo y

Adelmo Alegría Muñoz (padres), César Emerson Gutiérrez Idrobo, Yojan Esneider,

Yulber Kennedy y Yefer Landerson Alegría Hidrobo (hermanos), a través de 1 Folios 133 a 166 del cuaderno principal. 2 Folio 46 del cuaderno 1. apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación –Ministerio de Defensa– Ejército Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por la falla en el servicio que ocasionó una lesión permanente en los oídos del primero de los nombrados mientras prestaba servicio militar obligatorio. En cuanto a la indemnización de perjuicios, solicitaron el pago de 100 SMLMV por perjuicios morales para cada uno de los demandantes; por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se deprecó la cantidad de $224’950.000 para el principal afectado y, por “daño a la vida de relación”, la suma de 100 SMLMV para ese mismo demandante. 1.3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que el 4 de enero de 2008, el joven Yorfi Adelmo Alegría Idrobo fue incorporado en el Ejército Nacional como soldado campesino para prestar servicio militar obligatorio en el Batallón José Hilario López de Popayán. Manifestó que, el 1 de febrero de 2009, en momentos en que el soldado Yorfi Adelmo Alegría Idrobo junto con otros compañeros y superiores realizaba ejercicios en polígono, en un sector rural del municipio de El Patía, empezó a sentir un fuerte dolor en su oído izquierdo, por lo que fue llevado al consultorio médico del referido Batallón, quien, a su vez, ordenó remitirlo a valoración por un

médico especialista. Indicó que, sólo hasta el 31 de marzo de 2009, fue atendido por un otorrinolaringólogo, quien le diagnóstico “perforación timpánica e hipoacusia mixta de oído” y le formuló medicamentos, pero a pesar de ello, perdió el sentido de la audición en su totalidad, hecho que le ha generado graves perjuicios tanto a él como a sus familiares. Sostuvo que, el 10 de junio de 2009 el Comandante del Batallón realizó el correspondiente informe administrativo por las lesiones causadas al joven Yorfi Adelmo Alegría Idrobo, en el cual se concluyó que dicha lesión ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo. En relación con los hechos descritos, sostuvo que se configuró una falla del servicio por parte del Ejército Nacional, toda vez que se ordenó al soldado conscripto Yorfi Adelmo Alegría Idrobo realizar ejercicios de entrenamiento en 3 Según los poderes obrantes a folios 1 a 2 del cuaderno 1. polígono, sin haberlo dotado de los instrumentos de protección necesarios para evitar daños como el que le causó la pérdida total de su audición4. 1.4. En la contestación de demanda, el Ejército Nacional se opuso a las pretensiones formuladas; para tal efecto, se limitó a manifestar que, contrario a lo señalado por los demandantes, el daño consistente en la pérdida de la audición del señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo fue producto de una enfermedad común padecida con anterioridad al ingreso al servicio militar obligatorio, razón por la cual

ese daño no le resultaba imputable. Adicionalmente, manifestó que como dicha enfermedad no fue contraída en el servicio, no se le reconoció ningún tipo de indemnización al momento de su retiro de la institución, ni tampoco se le dictaminó ningún tipo de incapacidad por parte de la Junta Médica de Calificación de Invalidez5. 1.5. En los alegatos de conclusión, la parte actora insistió en que se configuró una falla del servicio del Ejército Nacional, por cuanto las pruebas allegadas al plenario daban cuenta de que el 1 de febrero de 2009, mientras realizaba ejercicios de polígono, el soldado Yorfi Adelmo Alegría Idrobo sufrió una lesión en su sistema auditivo de carácter permanente, consistente en “perforación timpánica e hipoacusia mixta”, la cual se produjo por no contar con los correspondientes protectores que debían ser suministrados por sus superiores, motivo por el cual la misma institución calificó dicha lesión como causada durante el servicio y por razón del mismo6. 1.5.1. El Ejército Nacional manifestó que el daño causado al soldado Yorfi Adelmo Alegría Idrobo mientras realizaba un ejercicio de polígono no comprometía la responsabilidad patrimonial de esa institución, toda vez que se trataba de un riesgo inherente a sus labores, pues “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad”7. 4 Folios 31 a 45 del cuaderno 1. 5 Folios 30 a 34 del cuaderno 1.

6 Folios 100 a 117 del cuaderno 1. 1.5.2. En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto el soldado bachiller Yorfi Alegría Idrobo resultó lesionado mientras prestaba servicio militar obligatorio, razón por la cual, como el Estado debía reintegrar a los soldados conscriptos en las mismas condiciones psicofísicas en las que ingresaron y en este caso ello no sucedió, estaba obligado a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes8. 1.6. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda en la forma transcrita al inicio de esta sentencia, por considerar que, de acuerdo con lo probado en el proceso, podía concluirse que la lesión causada al joven Yorfi Adelmo Alegría Idrobo consistente en “perforación timpánica e hipoacusia mixta” se produjo mientras prestaba servicio militar obligatorio, en momentos en que realizaba un ejercicio de polígono, para el cual el Ejército Nacional no le suministró el correspondiente equipo de protección, motivo por el cual dicho daño le resultaba imputable a título de falla del servicio, amén de que en el examen de ingreso a esa institución no presentaba dicha afección acústica. En cuanto a la indemnización de perjuicios, accedió al reconocimiento de perjuicios morales en la cuantía de 40 SMLMV para el principal afectado, 20 SMLMV para cada uno de sus padres y 10 SMLMV para cada hermano, para lo cual tuvo en cuenta la pérdida total de la audición del afectado.

En relación con los perjuicios materiales por lucro cesante y “daño a la vida de relación”, manifestó que, comoquiera que no se allegó la correspondiente calificación de invalidez definitiva del principal afectado, resultaba imposible liquidar la condena por tales perjuicios, razón por la cual dispuso que la misma se liquidara mediante incidente posterior, al cual se debía allegar dicha prueba9.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación 7 Folios 97 a 99 del cuaderno 1. 8 Folio 75 del cuaderno 1. 9 Folios 133 a 166 del cuaderno 1. 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en que, la afectación acústica del soldado Yorfi Adelmo Idrobo no comprometía su responsabilidad patrimonial, toda vez que dicho daño fue producto de una enfermedad común