CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2012-00057-01(53449)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado del delito de extorsión / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADNiega. Sentencia absolutoria: Aplicación del principio de in dubio pro reo por falta de certeza probatoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró por ser aprehendido en flagrancia cuando recibía dinero producto de una extorsión / CAPTURA EN FLAGRANCIA Para el presente caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que la Fiscalía lo investigara y posteriormente el Juzgado dictara medida de aseguramiento en su contra. En efecto, la Fiscalía abrió investigación y presentó la solicitud de medida de aseguramiento contra (…), porque fue aprendido en flagrancia cuando recibía dinero producto de una extorsión (…).Ahora, el Juzgado (…) Promiscuo Municipal de Patía el Bordo, Cauca absolvió al demandante en aplicación del in dubio pro reo, pues aunque existían elementos de juicio que indicaban su participación en el delito de extorsión no existía plena certeza para dictar sentencia condenatoria (…). [E]n consecuencia, en el proceso penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues lo capturaron mientras le entregaban un sobre para el pago de una extorsión y prestó su colaboración para recibir un dinero de quien había sido víctima de una extorsión, con lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia

víctima, al juez penal no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y al ente acusador formular acusación en contra del sindicado con fundamento en su aprensión en flagrancia, que sugería su participación en el delito de extorsión. Bajo esta perspectiva, la Sala revocará la sentencia del Tribunal de instancia, y en su lugar declarará probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negará las pretensiones de la demanda. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 279 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00057-01(53449)

Actor: AURELIANO SILVA SUÁREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Apelante único-Límites de la apelación. Recortes de prensa-Valor probatorio. Excepciones de fondo-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. Culpa exclusiva de la víctima en privación de la libertadComportamiento en el lugar de los hechos.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de extorsión y fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 31 de enero de 2012, Edwin Ferney Díaz Silva, Evangelina Ortiz Muñoz,

Aureliano Silva Suárez, María Teresa Silva Ortiz, Franco Antonio Díaz

Martínez, María Lucero Díaz López, Camila Andrea Díaz López y Yeni 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Astrid Nieto Silva Ledesma en nombre propio y en representación de la menor Deiby Mayeli Díaz López, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Edwin Ferney Díaz Silva, entre el 14 de febrero de 2011 y el 17 de agosto de 2011. Solicitaron el pago de 150 SMLMV a la víctima directa y 100 SMLMV a cada uno de los demás demandantes, por perjuicios morales; $4.068.458 por lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; 100 SMLMV para cada uno de los demandantes por daño a la salud; 100 SMLMV para cada uno de los demandantes por daño al buen nombre y 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Edwin Ferney Díaz Silva fue sindicado del delito de extorsión y que el Juez Promiscuo Municipal de Mercaderes, Cauca le impuso medida de aseguramiento. Resaltó que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patía el Bordo, Cauca lo absolvió. Adujo que la privación de la libertad fue injusta porque fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo.

II. Trámite procesal El 9 de marzo de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la Fiscalía fue la que ordenó la captura. La Nación-Fiscalía General de la Nación propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

El 9 de diciembre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Rama Judicial reiteró lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 3 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia impugnada, accedió a las pretensiones pues no se demostró la participación del demandante en la conducta punible. La Nación-Rama Judicial interpuso recurso de apelación2, que fue concedido el 1º de diciembre de 2014 y admitido el 24 de marzo de 2015. La recurrente esgrimió que los perjuicios debían ser pagados por la Fiscalía ya que las decisiones fueron tomadas con fundamento en la investigación penal. El 27 de abril de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La Nación-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo 2 El recurso de apelación presentado por la Nación-Fiscalía General de la Nación fue rechazado por extemporáneo (f. 379 c. principal) de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19963.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de

privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. 3 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. La demanda se interpuso en tiempo -31 de enero de 2012porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 8 de septiembre de 2011, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que lo absolvió5. Legitimación en la causa

4. Edwin Ferney Díaz Silva, Evangelina Ortiz Muñoz, Aureliano Silva Suárez, María Teresa Silva Ortiz, Franco Antonio Díaz Martínez y Yeni

Astrid Nieto Silva Ledesma, Deiby Mayeli Díaz López, María Lucero Díaz López y Camila Andrea Díaz López son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial están legitimadas en la causa por pasiva pues fueron las entidades encargadas de la investigación, imputación, de presentar la solicitud de medida de aseguramiento, de la legalización de captura y de la imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC. 5 [Hecho probado 7.3].

Hechos probados

6. En el expediente obra recorte de prensa con el titular “Los Niches fueron a parar a la cárcel” (f. 20 c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medio de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia6 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 14 de febrero de 2011, miembros de la Policía Nacional capturaron a

Edwin Ferney Díaz Silva por el delito de extorsión, según da cuenta copia auténtica del informe ejecutivo rendido por la Policía Judicial y del acta de derechos del capturado (f. 60-66 c. 1 y f. 73 c. 1). 7.2 El 15 de febrero de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mercaderes, Cauca con funciones de control de garantías, por solicitud de la Fiscalía, legalizó la captura de Edwin Ferney Díaz Silva y le impuso medida de aseguramiento por el delito de extorsión, según da cuenta copia autentica del acta de la audiencia (f. 31-32 c. 1). 7.3 El 8 de septiembre de 2011, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patía el Bordó, Cauca absolvió a Edwin Ferney Díaz Silva, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia de lectura de sentencia (f. 97-116 c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 8 de septiembre de 2011, según da cuenta copia del acta de la audiencia (f. 116 c. 1). 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378. 7.4 El 17 de agosto de 2011, Edwin Ferney Díaz Silva recuperó su libertad, según da cuenta certificado original expedido por el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario El Bordo Cauca (f. 18 c. 1). 7.5 Edwin Ferney Díaz Silva es hijo de María Teresa Silva Ortiz y Franco Antonio Díaz Martínez, hermano de Yeni Astrid Nieto Silva Ledesma, Deiby

Mayeli Díaz López, María Lucero Díaz López y Camila Andrea Díaz López y nieto de Evangelina Ortiz Muñoz y Aureliano Silva Suárez, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento (f. 11-16 c. 1) Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

8. El daño está demostrado porque Edwin Ferney Díaz Silva estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 17 de agosto de 2011 [hechos probados 7.1 y 7.4].

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia7 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. pro reo,8 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad

patrimonial del Estado del artículo 90 CN9. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad10.

10. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado11. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354.

9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, Rad. 19067. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

11. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley dispone que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o

temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”12 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

12. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que la Fiscalía lo investigara y posteriormente el Juzgado dictara medida de aseguramiento en su contra.

En efecto, la Fiscalía abrió investigación y presentó la solicitud de medida de aseguramiento contra Edwin Ferney Díaz Silva, porque fue aprendido en flagrancia cuando recibía dinero producto de una extorsión. Así lo destacó la

providencia al indicar: […] Ya el 14 de febrero de los corrientes acordaron entregar el dinero exigido, ante la situación, el Doctor Marco Aurelio colocó en conocimiento de la Policía Nacional este hecho y fue así como los miembros del Gaula Cauca, asumen los actos urgentes procediendo a entrevistar a la víctima e iniciar los actos tendientes a la captura de los responsables del hecho. Una vez acordado con la víctima se procede a elaborar un paquete donde aparentemente se encontraba la totalidad del dinero y procedieron a dirigirse con todas las medidas de seguridad al lugar donde acordaron entregar el dinero, a eso de las 15:15 horas en el barrio San Fernando de esta localidad. Al llegar el señor Marco Alirio al lugar señalado, desciende de su vehículo de su propiedad e inmediatamente se le acerca un individuo el cual vestía un suéter a rayas de color azules y blancas, jeans de color azul, botas pantaneras de color negra, persona que tenía las mismas características esgrimidas que le había señalado el señor conocido como el paisa para que recibiera el dinero, al momento que le es entregado el dinero y éste le entrega un documento el cual es el señalado paz y salvo, es capturado el señor Edwin Ferney Díaz Silva persona que se le leyeron sus derechos y se colocó a disposición de esta Fiscalía para luego proceder a su judicialización […] (f. 31-32 c. 1). En su indagatoria, Edwin Ferney Díaz Silva afirmó que no cometió el delito, pues en su desempeño como mototaxista se dedicaba a efectuar carreras a personas que desconocía y que fue contactado por unas personas que le

solicitaron entregar un sobre a Marcos en Mercaderes y que le manifestaron que allí le entregarían una droga y le pagarían la carrera, por lo que procedió a realizar la carrera como de costumbre lo efectuaba (f. 12 c. 1). Ahora, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patía el Bordo, Cauca absolvió al demandante en aplicación del in dubio pro reo, pues aunque existían elementos de juicio que indicaban su participación en el delito de extorsión no existía plena certeza para dictar sentencia condenatoria. En consecuencia, en el proceso penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues lo capturaron mientras le entregaban un sobre para el pago de una extorsión y prestó su colaboración para recibir un dinero de quien había sido víctima de una extorsión, con lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al juez penal no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y al ente acusador formular acusación en contra del sindicado con fundamento en su aprensión en flagrancia, que sugería su participación en el delito de extorsión. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

13. Finalmente, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en la medida en que no se evidencia que la parte haya

actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE