CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-2012-00157-01(56587)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso medida de aseguramiento de ciudadano sindicado por los delitos de tentativa de extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, con sentencia absolutoria por ausencia de pruebas ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAEximente de responsabilidad de la entidad estatal / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por su comportamiento gravemente culposo al estar armado, al hacerse pasar por paramilitar / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por su comportamiento en el lugar de los hechos [E]n el proceso penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues estuvo presente en el momento de los hechos, estaba armado, se hizo pasar por paramilitar y fue reconocido por el denunciante como una de las personas que intentó extorsionarlo, por lo que su comportamiento representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al juez penal no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y al ente acusador formular acusación en contra del sindicado con fundamento en su aprensión en flagrancia y en los indicios recolectados, que sugerían su participación en el delito de tentativa de extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. En tal

virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00157-01(56587)

Actor: ERNESTO HOYOS GUACA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Comportamiento en el lugar de los hechos.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un Juez impuso medida de aseguramiento a Eimer Hoyos Guaca por los

delitos de tentativa de extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y otro Juez lo absolvió por ausencia de pruebas de cargo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 12 de marzo de 2012, Eimer Hoyos Guaca y Nory Zemanate Papamija en su nombre y en representación de las menores Jheili Yarith Hoyos

Zemanate y Anyela Marcela Vergara Zemanate; Gerardo Hoyos Chilito, Josefina Guaca Muñoz, Dilia Hoyos Guaca Hoyos, Ferneida Hoyos Guaca, Elcira Hoyos Guaca y Ernesto Hoyos Guaca, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Eimer Hoyos Guaca, entre el 27 de noviembre de 2008 y el 14 de julio de 2009. Solicitaron el pago de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $11.350.000 para la víctima por lo dejado de percibir 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. durante el tiempo de detención, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Eimer Hoyos Guaca fue sindicado de los delitos de tentativa de extorsión y fabricación,

tráfico y porte de armas de fuego o municiones; que un juzgado de control de garantías impuso medida de aseguramiento en su contra y que un juzgado de conocimiento lo absolvió. Adujo que la privación de la libertad fue injusta pues fue absuelto por falta de pruebas.

II. Trámite procesal El 19 de abril 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la privación tuvo origen en las actuaciones atribuidas al ente investigador. La NaciónFiscalía General de la Nación propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; señaló que no hubo falla del servicio porque obró de conformidad a la ley y la Constitución y que es el juez de control de garantías el que tiene la facultad de imponer o no la medida de aseguramiento.

El 29 de agosto de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Rama Judicial reiteró lo expuesto y la Nación-Fiscalía General de la Nación, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 19 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia negó las pretensiones. Consideró que como la conducta del incriminado dio lugar a que se produjera su privación de la libertad, se

configuró culpa exclusiva de la víctima. La Nación-Rama Judicial y la parte demandante interpusieron recurso de apelación. El de la demandada fue declarado desierto y el de la demandante fue concedido el 29 de enero de 2016 y admitido el 16 de marzo siguiente. La demandante esgrimió que no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia. El 5 de mayo de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía de la Nación reiteró lo expuesto, la Nación-Rama Judicial, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985

[fundamento jurídico 3], proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la

sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en los procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -12 de marzo de 2012porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera,

sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. desde el 6 de diciembre de 2010, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que lo absolvió [hecho probado 6.3]. Legitimación en la causa

4. Eimer Hoyos Guaca, Nory Zemanate Papamija, Jheili Yarith Hoyos

Zemanate, Anyela Marcela Vergara Zemanate, Gerardo Hoyos Chilito, Josefina Guaca Muñoz, Dilia Hoyos Guaca Hoyos, Ferneida Hoyos Guaca, Elcira Hoyos Guaca y Ernesto Hoyos Guaca son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imputación, legalización de captura e imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al

proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 27 de noviembre de 2008, miembros de la Policía Judicial capturaron a Eimer Hoyos Guaca por la presunta comisión los delitos de tentativa de extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, según da cuenta copia auténtica de la boleta de encarcelación (f. 68 c. 3). 6.2 El 27 de noviembre de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de Balboa, Cauca con funciones de control de garantías, por solicitud de la Fiscalía, legalizó la captura de Eimer Hoyos Guaca y le impuso medida de aseguramiento por los delitos de tentativa de extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia (f. 69-70 c. 3). 6.3 El 6 de diciembre de 2010, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca con funciones de conocimiento absolvió a Eimer Hoyos Guaca, según da cuenta copia autentica del acta de la audiencia de lectura de fallo y del audio de la misma (f. 13 A-15 c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 6 de diciembre de 2010, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia de lectura de fallo (f. 14-15 c. 1). 6.4 El 14 de julio de 2009, Eimer Hoyos Guaca recuperó efectivamente su libertad, según da cuenta certificado original expedido por el Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC (F. 87 c. p.). 6.5 Eimer Hoyos Guaca es hijo de Josefina Guaca Muñoz y Gerardo Hoyos Chilito, padre de Jheili Yarith Hoyos Zemanate y hermano de Dilia Hoyos Guaca, Ferneida Hoyos Guaca, Elcira Hoyos Guaca y Ernesto Hoyos Guaca, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 24, 26, 30-33 c. 1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

7. El daño está demostrado porque Eimer Hoyos Guaca estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 27 de noviembre de 2008 hasta el 14 de julio de 2009 [hechos probados 6.1 y 6.4].

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio

pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.7. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera contenido en las sentencias de 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 y de 17 de octubre de 2013, Rad. 23,354, con arreglo al cual cuando la absolución obedece a la aplicación del in dubio pro reo, la responsabilidad es de carácter objetivo. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la

restricción de la libertad8.

9. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima9. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.

10. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67

de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio10. La Sala, con arreglo a estas disposiciones ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” 11 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16].

11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo.

11. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que la Fiscalía lo investigara y posteriormente el Juzgado dictara medida de aseguramiento en su contra.

En efecto, el Juzgado impuso medida de aseguramiento a Eimer Hoyos Guaca con fundamento en la denuncia e informe de captura en flagrancia, en los que se indicó que dos personas llegaron al almacén del denunciante, se presentaron como paramilitares y le solicitaron pagar una vacuna (f. audio audiencia de imputación f. 2 c. 2). El Juzgado Promiscuo Municipal de Balboa, Cauca con funciones de control de garantías, al dictar medida de aseguramiento por los delitos de tentativa de extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, tuvo en cuenta que el demandante fue capturado armado y en flagrancia y fue reconocido por el denunciante como una de las personas que intentó extorsionarlo. Así lo puso de presente la providencia al indicar: […] Los imputados llegaron el día de ayer, 26 de noviembre más o menos a las 18:

42 horas a su establecimiento de comercio, primero trataron de distraerlo, luego ya argumentaron que eran paramilitares que venían por la vacuna, cerraron las puertas, luego por circunstancias ajenas a ellos no se cometió el ilícito, luego fueron capturados, entonces con esta información podemos inferir razonablemente que ellos pueden ser autores o partícipes de la conducta delictiva. […] Nosotros consideramos que esta conducta que atenta contra el patrimonio económico es lo suficientemente grave, además si tenemos en cuenta la modalidad también es grave porque se está acudiendo, porque esto tampoco lo podemos asegurar hasta ahora, se está acudiendo para engañar y para pedir una vacuna en la condición de paramilitar, además se está armado, que implica esto, si nos ponemos en la situación de la persona que está tranquila en su casa y que lleguen dos personas a solicitarle armados unos dineros y fuera de eso bajo la condición de paramilitares si tenemos en cuenta todo lo que se habla de este tipo de personas […]. (Audio de audiencia fl.2 c.2) Ahora, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca con funciones de conocimiento absolvió a los demandantes por falta de pruebas, pues como los testigos citados no asistieron a la audiencia, no existía plena certeza sobre la autoría de los delitos. En consecuencia, en el proceso penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues estuvo presente en el momento de los hechos, estaba armado, se hizo pasar por paramilitar y fue reconocido por el denunciante como una de las personas que intentó extorsionarlo, por lo que su comportamiento representó evidencia sólida de no ser ajeno a los

hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al juez penal no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y al ente acusador formular acusación en contra del sindicado con fundamento en su aprensión en flagrancia y en los indicios recolectados, que sugerían su participación en el delito de tentativa de extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE