CE-SECCION TERCERA-19001-23-33-000-2017-00068-01(65350)

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR

INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIRMACIÓN DEL FALLO /

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA / PRINCIPIO DE JUSTICIA / PRINCIPIO DE

EQUIDAD / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE

LAS CARGAS PÚBLICAS / PARTE DEMANDADA / APELANTE ÚNICO

/SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS

[L]a Sala confirmará la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo […], que declaró la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, porque, para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas […]. [E]n atención a que la entidad demandada funge como apelante único y cuestionó su responsabilidad, en virtud de lo decidido por la Sección Tercera en sentencia de unificación, se estudiarán también las indemnizaciones concedidas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites de la competencia del juez de segunda instancia, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 6 de abril de 2018, rad. 46005, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

ANÁLISIS DE PRUEBA / HECHO PROBADO / GRAVEDAD DE LAS LESIONES

FÍSICAS / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA /

VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / EXISTENCIA DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA /

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL /

CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONCURRENCIA DE CAUSAS / PRODUCCIÓN DEL DAÑO De lo probado en el proceso […] resulta que la lesión sufrida por el [demandante] se encuentra debidamente acreditada, puesto que la integridad física de la persona en mención resultó afectada, de acuerdo con el material probatorio […]. [N]o siendo suficiente constatar la existencia del daño, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación que permita determinar si puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

JURISPRUDENCIA EN VIGOR / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS /

QUANTUM INDEMNIZATORIO / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / VÍCTIMA DIRECTA / DICTAMEN DE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ / CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL /

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL / LIQUIDACIÓN DE

PERJUICIOS CONFORME AL PARENTESCO / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO

A LA SALUD / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO

INMATERIAL / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA / IMPROCEDENCIA DEL PERJUICIO FISIOLÓGICO / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / CLASES DE PERJUICIOS / CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD [S]egún la jurisprudencia de la Sala, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión se convierte en el referente concreto para ubicar, dentro de los parámetros establecidos en la sentencia de unificación, el quantum indemnizatorio que le corresponde a quien alegue el perjuicio moral, como víctima directa o indirecta del daño. [L]a Sala advierte que se allegó la valoración del [demandante] por parte de una junta de calificación de invalidez, en la cual se determinó la pérdida de capacidad […], por tanto, la indemnización que procedía para la víctima directa del daño, cada una de sus hijas y su compañera, equivale a 60 SMLMV […]. [E]n relación con el daño a la salud, el cual fue concedido únicamente en favor de la víctima directa del daño, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera […], cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad sicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es […] una

nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de la indemnización por daño a la salud, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 31170, C. P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 28832, C. P. Danilo

Rojas Betancourth.

UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / DERECHO DE DAÑOS / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DISCRECIONALIDAD DEL

JUEZ / MOTIVACIÓN DE PROVIDENCIA JUDICIAL / ASPECTOS FÁCTICOS /

ANÁLISIS JURÍDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos

sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad del Estado con ocasión de daños causados, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de abril de 2012, rad.

21515, C. P. Hernán Andrade Rincón.

AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / CONCURRENCIA DE CAUSAS / RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / DAÑO ESPECIAL DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / PRINCIPIOS

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CLAUSULAS DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / CONDUCTA

ANTIJURÍDICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

[A]nte la ausencia de pruebas que acrediten la existencia de una falla del servicio por parte de los miembros del Esmad, que tuvo lugar alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o que se produjo un evento de concurrencia de

acciones u omisiones, la Sala estima que la responsabilidad de la Administración debe declararse desde la óptica del régimen objetivo y concretamente del daño especial […]. La jurisprudencia de la Sección ha señalado que, como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio del daño especial bajo el régimen objetivo de responsabilidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 45831, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DEMANDA DE

REPARACIÓN DIRECTA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CADUCIDAD DE LOS MEDIOS DE CONTROL / DAÑO OCASIONADO POR

OMISIÓN / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO Al tenor de lo previsto en el literal i), del numeral 2, del artículo 164 del C.P.A.C.A., la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento

del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL I

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00068-01(65350)

Actor: YHON EDUAR MOSTACILLA BALDOMERO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (Ley 1437 de 2011)

Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DURANTE PROCEDIMIENTO ANTIDISTURBIOS – RÉGIMEN OBJETIVO – No se probó la falla del servicio; sin embargo, se acreditó la lesión del civil en medio de un enfrentamiento en el que participó el Esmad, se demostró que la víctima directa del daño no participó en su producción, no operó alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o la concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño / PRUEBA INDICIARIA - Se trata de un medio de prueba permitido que demanda la demostración del hecho indicador, para así tener como probado el inferido. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido: Declarar responsable administrativamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las lesiones del señor Yhon Eduar Mostacilla Baldomero, padecidas en hechos ocurridos el 21 de diciembre de 2014, en el municipio de Puerto Tejada, Cauca, según lo expuesto. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar, las siguientes cantidades de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales: la suma de SESENTA (60) SMLMV, a favor de cada una de las siguientes personas: Yhon Eduar Mostacilla Baldomero, Emily Saray Mostacilla Restrepo, Sair Jardany Mostacilla Restrepo e Ingi Yurisay Restrepo Mina. b) Por concepto de daño a la salud: la suma de SESENTA (60) SMLMV, a favor de cada una de las siguientes personas: Yhon Eduar Mostacilla Baldomero. La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011. Negar las demás pretensiones de la demanda. Condenar en costas de esta instancia a la parte demandada, según lo expuesto. Se liquidarán por Secretaría.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de diciembre de 2014, el señor Yhon Eduar Mostacilla Baldomero fue impactado por un proyectil de goma cuando se encontraba en su casa, el cual fue supuestamente disparado por miembros de la Policía Nacional adscritos al Esmad,

en hechos ocurridos en Puerto Tejada, Cauca, lo cual le causó la pérdida total de su ojo izquierdo.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 31 de enero de 20171, los señores Yhon Eduar Mostacilla Baldomero, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Emily Saray Mostacilla Restrepo y Sair Jordany Mostacilla Restrepo; además, la señora Ingi Yurisay Restrepo Mina, mediante apoderado judicial2, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional– Policía Nacional3, con el fin de que se le declare responsable por los hechos ocurridos el 21 de diciembre de 2014, en los cuales el señor Yhon Eduar Mostacilla Baldomero, quien se encontraba en su casa de habitación, perdió el ojo izquierdo luego de recibir un proyectil de goma disparado por miembros de la Policía

Nacional (grupo ESMAD)4. Como indemnización solicitaron el reconocimiento, por concepto de perjuicio moral, en favor de cada uno de los actores, del equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes e igual cantidad por concepto de lo que denominaron daño a la vida de relación, para cada uno de los demandantes.

2. Fundamentos fácticos de la demanda La parte actora expuso que, el 21 de diciembre de 2014, el señor Yhon Eduar Mostacilla Baldomero, mientras se encontraba en su lugar de residencia, fue impactado por un proyectil de goma disparado por miembros de la Policía Nacional adscritos al grupo Esmad de Puerto Tejada, Cauca, quienes se encontraban

disolviendo una revuelta. En la demanda se indicó que en su lugar de residencia fueron encontradas otras nueve balas de goma, cuyo impacto le produjo la pérdida de su ojo izquierdo.

3. Trámite procesal 1 De acuerdo con la constancia de recibido obrante a folio 64 del cuaderno principal. 2 De conformidad con el poder obrante a folio 1 del cuaderno principal. 3 Fls. 56 a 59 del cuaderno principal. 4 Fl. 56 del cuaderno principal.

Mediante auto de 17 de abril de 20175, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y se notificó a la demandada y al Ministerio Público en debida forma6.

4. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional7, a través de su apoderado judicial, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte actora no cumplió con su obligación probatoria de demostrar los hechos alegados.

5. La audiencia inicial Agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA.

La diligencia en mención se realizó el 8 de febrero de 20198, oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento, es decir, saneamiento, decisión de excepciones, conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas. En el proceso no fueron propuestas excepciones. El Tribunal Administrativo de primera instancia fijó el litigio en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

Que se declare la responsabilidad administrativa, por los perjuicios morales, la lesión sicológica y el daño a la vida de relación, como consecuencia de la “pérdida del ojo izquierdo” del señor Yhon Eduar Mostacilla, en hechos ocurridos el 21 de diciembre de 2014, en el perímetro urbano del municipio de Puerto Tejada. Que se condene al pago de la suma de 800 SMLMV para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales y la suma también de 800 SMLMV para cada uno de los demandantes, por concepto de daño a la vida de relación. Que las condenas sean actualizadas, se reconozcan intereses, se dé cumplimiento a la sentencia según el CPACA y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. 5 Fls. 68 y 69 del cuaderno principal. 6 Fls. 70 a 72 del cuaderno principal. 7 Fls. 79 a 81 del cuaderno principal. 8 Fls. 105 a 112 del cuaderno principal. La diligencia concluyó con la fijación de fecha para la celebración de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA.

6. La audiencia de pruebas y los alegatos de conclusión El 11 de junio de 20199 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, una vez agotado el objeto de la audiencia, el Tribunal dio aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 del CPACA, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y

juzgamiento, para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público. En esta oportunidad se registró la intervención de la parte actora10, la demandada11 y el representante del Ministerio Público12.

7. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 29 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda13.

El tribunal argumentó que estaba probado que para el día y lugar de los hechos el Esmad portaba y empleó armas de letalidad reducida, entre las cuales se encontraba la lanzadora de esferas plásticas, para controlar el orden público alterado por personas pertenecientes a pandillas y que una de esas esferas fue la que le causó la herida al señor Mostacilla Baldomero. Así lo indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): (…) la Sala considera que el daño antijurídico, consistente en la lesión del señor Yhon Eduar Mostacilla, es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por haber sido causado en medio de un enfrentamiento entre agentes del Esmad con otras personas, en aras de retomar el orden público, lo que se enmarca en un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas que el señor Mostacilla no estaba en el deber de soportar, por lo que el daño es imputable bajo el título objetivo de responsabilidad de daño especial. Como consecuencia, condenó a la entidad demandada al reconocimiento de perjuicios morales y el daño a la salud, de conformidad con los parámetros

establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, proferida por esta Corporación. 9 Fls. 119 a 123 del cuaderno principal. 10 Fls. 129 a 131 del cuaderno principal. 11 Fls 139 a 151 del cuaderno principal. 12 Fls. 132 a 138 del cuaderno principal. 13 Fls.170 a 182 del cuaderno del Consejo de Estado.

8. El recurso de apelación La parte demandada, Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia14, por considerar que los daños reclamados no fueron causados por el actuar de miembros de la entidad.

Trascribió las declaraciones rendidas en la investigación adelantada por el juzgado de instrucción penal militar, por todos los agentes que participaron en el operativo del 21 de diciembre de 2014, con el fin de concluir que los miembros del Esmad no tenían municiones de goma, como se afirmó en la demanda; además, que el personal se encontraba capacitado y especializado, dotado de equipos y elementos para ejercer una actividad preventiva y disuasiva. Expuso que no quedó probada la falla en el servicio, por cuanto de los testimonios obrantes en el proceso no era posible determinar cuál funcionario hizo el disparo. Finalmente, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda en relación con la inactividad probatoria de la parte actora, dado que, a su juicio, no era suficiente enunciar la ocurrencia de unos hechos, sino que debió probar, sin lugar a duda, sus afirmaciones, lo cual no ocurrió en este caso.

9. Trámite en segunda instancia

El recurso interpuesto fue concedido en la audiencia de conciliación judicial que se llevó a cabo el 30 de octubre de 201915, admitido por esta Corporación el 15 de enero de 202016. Posteriormente, a través de auto del 11 de marzo de ese mismo año17, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad únicamente el Ministerio Público se pronunció18.

III. CONSIDERACIONES 14 Fls. 185 a 196 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Fls. 206 y 207 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Fl. 215 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 Fl. 218 del cuaderno del Consejo de Estado. 18 Ver SAMAI, índices 12 y 13 del expediente electrónico.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Competencia El artículo 150 de la Ley 1437 de 201119, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del C.P.A.C.A20 dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios

mínimos legales mensuales vigentes. En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa21, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca. 1.2. El ejercicio oportuno de la acción Esta Corporación en forma reiterada ha sostenido que la caducidad se encuentra instituida para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, frente a aquellos eventos en los que determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico. Así entonces, a los interesados les corresponde asumir la carga procesal de promover el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y, por ello, si esto no se hace en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho22. 19 Norma modificada por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, este proceso ya se encontraba para fallo antes de la reforma. 20 Si bien esta norma fue modificada por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, sólo entra en vigencia un año después de su publicación. 21 La pretensión mayor, por concepto de daño a la vida de relación ascendió a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que excedió los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -31 de enero de 2017-. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de

agosto de 2009, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp: 36.834. Reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, exp: 39.435. La referida figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Al tenor de lo previsto en el literal i), del numeral 2, del artículo 164 del C.P.A.C.A., la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes con la lesión padecida por el señor Yhon Eduar Mostacilla Baldomero, el 21 de diciembre de 2014, por lo que, en principio, la parte actora contaba hasta el 22 de diciembre de 2016 para presentar la demanda. La solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 1 de diciembre de 201623, cuando faltaban 21 días para el vencimiento del término, la audiencia se llevó a cabo el 23 de enero de 201724 y la demanda se presentó el 31 de enero de ese

mismo año25, es decir, 9 días después de la celebración de la audiencia, dentro del término previsto, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de la caducidad.

2. Objeto del recurso de apelación La parte demandada solicitó la revocatoria de la sentencia debido a que, a su juicio, no incurrió en una falla del servicio, además de alegar la inactividad probatoria de la parte actora, dado que no era suficiente enunciar la ocurrencia de unos hechos, sino que debió probar, sin lugar a duda, sus afirmaciones, lo cual no ocurrió en este caso.

La entidad solo cuestionó su responsabilidad; sin embargo, en virtud de lo decidido por la Sección Tercera en sentencia de unificación26, se estudiarán también los perjuicios concedidos. 23 Fl. 55 del cuaderno principal. 24 Ídem. 25 Fl. 64 del cuaderno principal. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 46005.

3. Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: A través de la copia simple de la historia clínica del señor Yhon Eduar Mostacilla Baldomero27, quedó acreditado que el 21 de diciembre de 2014 ingresó al servicio de urgencias, porque sufrió un trauma contuso en ojo izquierdo con un proyectil de plástico. Al momento de referirse a los hechos, así quedaron consignados en el

documento emitido por la IPS Fundación Propal de Puerto Tejada (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): Enfermedad actual: Refiere el día 21 de dic. de 2014 trauma en ojo izquierdo con proyectil de caucho disparado por el ESMAC (sic), atendido en clínica COFACAUCA, donde fue remitido a Cali clínica de oftalmología donde se encuentra trauma contuso severo del ojo izquierdo con edema en la macula lo cual le genera una marcada disminución de la agudeza visual que hace que el pronóstico sea reservado. Inicia tratamiento con prednisolona susp. Oft. 1% una gota cada 3 horas + tomografía óptica coherente de macula del ojo izq. Prioritaria que se le autorizó (…). Con el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 26 de octubre de 201628, quedó probado que el señor Mostacilla Baldomero tiene una pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 39,20% de origen común, con fecha de estructuración el 21 de diciembre de 2014 y una incapacidad permanente parcial, como consecuencia del trauma contuso severo de su ojo izquierdo. Al proceso fue remitida, como prueba de oficio decretada por el tribunal, copia de la investigación adelantada por la justicia penal militar. En relación con la prueba trasladada se ha dicho que aquella debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 211 del Código General del Proceso, es decir, que haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o haya

sido practicada con su audiencia, de lo contrario, no puede ser valorada en el proceso al que se traslada. 27 Fls. 2 a 38 del cuaderno principal. 28 Fls. 46 a 48 del cuaderno principal. En este caso, la prueba fue solicitada de oficio por el tribunal en la audiencia de pruebas; además, fue practicada con audiencia de la Policía Nacional y las partes se valieron de ella en sus alegatos de conclusión. En relación con los hechos del 21 de diciembre de 2014, la señora Johanna Marcela Ocoro Oyala, vecina del señor Mostacilla Baldomero, rindió testimonio en el cual indicó que ese día llegó a su casa alrededor de las tres de la mañana del día de los hechos y, una vez adentro, escuchó el enfrentamiento entre miembros de la policía y muchachos del barrio; sostuvo además que vivía diagonal a la casa del señor Mostacilla Baldomero y observó que él abrió la puerta de su casa y en ese momento fue impactado por parte de un agente del Esmad. Indicó que desconocía concretamente cuál miembro disparó, porque tenía uniforme y casco de protección. Finalmente, manifestó que no conocía las causas por las cuales los miembros del Esmad le habían disparado, pues él se encontraba en su lugar de residencia29. De la misma forma fueron narrados los hechos por parte de la señora Elfa Nur Mina Viáfara, quien sostuvo que se encontraba en la calle porque habían asesinado al excompañero sentimental de su hija, hecho por el cual se formó un enfrentamiento entre las personas que vivían en el barrio, en el que tuvo que intervenir el Esmad.

Afirmó que el señor Mostacilla Baldomero se encontraba en su vivienda y que abrió la puerta de su casa para observar lo que sucedía, momento en el cual fue impactado por una pelota o caucho, (…) uno del ESMAT dispara una goma de esas pegándole en el ojo, lo que ocasionó que cayera herido dentro de su hogar, situación de la que afirmó haber sido testigo, dado que ella estaba en la calle, muy cerca del lugar de residencia del señor Mostacilla Baldomero averiguando por la muerte del excompañero sentimental de su hija. Finalmente, manifestó que ayudó a llevarlo a la clínica y desconocía cuál había sido el uniformado que disparó, por cuanto todos iban de negro30. En la denuncia presentada por el señor Mostacilla Baldomero se narraron así los hechos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): 29 Fls. 26 y 27 del cuaderno 2. 30 Fls. 29 y 30 del cuaderno 2. (…) 21 de diciembre de 2014 yo estaba en mi casa cuando en el barrio hubo un asesinato de un joven en ese momento hubo una riña entre los pandilleros y la Policía el cual intervino el grupo ESMAT (sic) los cuales fueron imprudentes al no solo atacar a los pandilleros sino también a las viviendas que no tenían nadad que ver con el problema, yo me encontraba dentro de la sala de mi casa cuando escuché dicha revuelta, como por mi cuadra viven más familiares traté de mirar abriendo un poco la puerta a ver que ocurría, cuando yo vi a un agente del ESMAT me tranquilicé, porque vi que era la

autoridad, y cuando traté de cerrar contra mi él disparó unos proyectiles de goma, intentó entrar a mi casa, ocasionándome así un daño en el ojo izquierdo, el cual a la fecha me tiene incapacitado (…) yo me caí al piso, cuando reaccioné me llevaron al hospital (…)31. La denuncia fue ampliada en la declaración que rindió ante la misma autoridad, en la cual reiteró que el impacto se lo propinó un miembr