CE-SECCION TERCERA-19001-33-31-005-2011-00004-01(55447)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Captura contra persona De persona sindicada de infringir el Estatuto Nacional de Estupefacientes. Ley 30 de 1986 / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - La persona captura no correspondía a la persona que se ordenó investigar / FALLA DEL SERVICIO - Se configuró. Omisión en el deber de individualización del sindicado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró El Departamento Administrativo de Seguridad capturó a Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez por infringir la Ley 30 de 1986 y un juez ordenó su libertad porque verificó que no coincidía con el condenado en el proceso penal. (…) El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas ordenó la libertad inmediata de Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez porque se demostró que la persona capturada no correspondía a la que se había ordenado capturar (…) En efecto, quien se presentó a la indagatoria y fue condenado por infracción a la Ley 30 de 1986 manifestó llamarse Gerardo Antonio Bonilla Fernández y ser una persona indocumentada. El primer nombre y el primer apellido del condenado y del privado de la libertad coincidían, pero no el número de la cédula y al existir dudas con su identidad se procedió a comparar las características biográficas y morfológicas de la persona que compareció a indagatoria con la capturada. (…) El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas ordenó la libertad del demandante porque no era la persona condenada por la infracción a la Ley 30 de 1986. (…) Así las cosas, como la privación de libertad de

Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez se fundamentó en la falta de individualización, esto es, que no era el autor responsable del delito, el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1986

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término de dos años en casos de privación injusta de la libertad / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD - A partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia absolutoria, que denota el conocimiento de la antijuridicidad del daño / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Suspende el término de caducidad / CADUCIDAD - No operó por presentarse la demanda dentro del término señalado en la norma En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. La demanda se interpuso en tiempo -29 de noviembre de 2011porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 22 de septiembre de 2009, fecha en la que quedó en libertad Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez. En efecto, como el 21 de septiembre de 2011 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 29 de noviembre de 2011, conforme a lo

dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se expidió el acta de conciliación fallida, según da cuenta la constancia del Ministerio Público. Al día siguiente se reanudó el conteo por los cinco días faltantes, que vencían el 5 de diciembre de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - No se acreditó la relación marital de la demandante con la víctima directa Como la relación marital entre Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez y Margarita Eliana Sánchez Campo no fue debidamente acreditada dentro del proceso, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa de ésta. ACUERDO CONCILIATORIO - Presta mérito ejecutivo y tiene efectos de cosa juzgada respecto de las partes que lo suscribieron / CONCILIACIÓN JUDICIAL - Cuando se llega a un acuerdo con una de las partes el proceso sigue frente a la parte demandada que no concilió / APELANTE ÚNICOLímites de la apelación Como la Nación-Rama Judicial concilió con la parte demandante el 70% del 50% de la codena impuesta en primera instancia y el acuerdo fue aprobado por el Tribunal Administrativo del Cauca, el proceso frente a esta entidad terminó y constituye cosa juzgada. La segunda instancia continuará frente a la NaciónFiscalía General de la Nación. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 446 de 1998, el acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestan mérito ejecutivo y tienen efectos de cosa

juzgada. De igual forma, el artículo 105 de la Ley 446 de 1998 señala que en los casos en los que sólo concilia una de las partes, el proceso debe continuar respecto de quienes no llegaron a un acuerdo y será el juez quien determine la responsabilidad que le corresponde. (…) Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 72 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 105

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Fundamento legal / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración por circunstancias objetivas definidas por el Legislador / IMPUTACIÓN OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configura cuando se comprueba que el hecho no existió, sindicado no lo cometió, la conducta es atípica o por aplicación del in dubio pro reo La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho

punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de privación injusta de la libertad, consultar providencias de 2 de junio de 2007, Exp. 15463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 17 de octubre de 2013, Exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Imputación por falla del servicio / FALLA DEL SERVICIOCuando no se cumplen los requisitos legales para la restricción de la libertad Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Causales eximentes de responsabilidad patrimonial del Estado En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta última en los términos del artículo 70, en consonancia con el artículo 67, de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 70

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Existente por evidenciarse privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daños derivados de la administración de justicia / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Falla del servicio por falta de individualización del sindicado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Constituyó un daño que el demandante no se encontraba en el deber jurídico de soportar [C]omo la privación de libertad de Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez se fundamentó en la falta de individualización, esto es, que no era el autor responsable del delito, el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADBaremos indemnizatorios que orientan la decisión del juez. Reiteración

jurisprudencial / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD - Conforme al tiempo de detención y el nivel de cercanía afectiva con la víctima directa / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber del juez de valorar las circunstancias particulares en cada proceso / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterios de sentencias de unificación / PERJUICIO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. (…)Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. (…) Demostrada la relación de parentesco y como la sentencia de primera instancia no se ajustó a los criterios arriba expuestos, la Sala modificará la condena en el sentido de ordenar el pago de 15 SMLMV para la víctima directa y cada una de sus hijas. Ahora, como el proceso terminó frente a la Nación-Rama Judicial, entidad que concilió sobre el 70% del 50% de la codena impuesta en primera instancia, la Nación-Fiscalía General de la Nación asumirá el 50% de lo reconocido por perjuicios morales. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta

de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). REPARACIÓN INTEGRAL - Medidas de justicia restaurativa / MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Reconocidas de oficio por el a quo para resarcir la situación personal, familiar y social de la víctima / MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Se revoca la medida al no evidenciarse la relevancia o gravedad que la amerite En la demanda no se pidieron medidas de justicia restaurativa, pero el Tribunal ordenó a la Fiscalía emitir comunicación en un medio escrito y radial de Popayán en donde pida disculpas por el error en que incurrió, para resarcir la situación personal, familiar y social de la víctima. Si bien es cierto el Consejo de Estado ha ordenado medidas de justicia restaurativa con el fin de que la víctima obtenga una reparación integral, especialmente para casos de graves violaciones de derechos humanos, los hechos analizados en el sub lite no revisten una relevancia o gravedad que amerite imponer una medida como la decretada por el Tribunal y, por ello, se revocará la medida de justicia restaurativa ordenada. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los perjuicios inmateriales, su naturaleza y criterios de tasación, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando

Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 19001-33-31-005-2011-00004-01(55447)

Actor: GERARDO ANTONIO BONILLA ORDOÑEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Suspende el término de caducidad. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Falta de legitimación porque no se acreditó el parentesco. CONCILIACIÓN JUDICIAL-El proceso sigue frente a la parte demandada que no concilió. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DECLARACIONES EXTRAJUICIO-Valor probatorio. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Falla del servicio por falta de individualización del sindicado. PERJUICIOS MORALES-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 31 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El Departamento Administrativo de Seguridad capturó a Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez por infringir la Ley 30 de 1986 y un juez ordenó su libertad porque

verificó que no coincidía con el condenado en el proceso penal. Califica la detención como injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 29 de noviembre de 2011, Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez y Margarita Eliana Sánchez Campo quienes actúan en su nombre y en representación de sus hijas Laura Sofía Bonilla Sánchez y Caren Valentina Bonilla Muñoz, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación, Rama Judicial, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez, entre el19 de septiembre de 2009 y el 22 de septiembre del mismo año.

Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes por perjuicios morales; $400.000 para la víctima directa por lo dejado de percibir durante el tiempo de privación, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el DAS capturó a Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez en cumplimiento de una orden de captura proferida por un Juez. Resaltó que existió una falla del servicio porque la orden se libró contra una persona que no fue plenamente individualizada. Agregó que la privación de la libertad fue injusta, pues no era la persona que se había ordenado capturar.

II. Trámite procesal El 30 de abril de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el

escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque el DAS fue quien lo capturó sin hacer la respectiva individualización. La Nación-Fiscalía General de la Nación señaló que actuó conforme a la ley y que no intervino en la situación. El 4 de julio de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó favorablemente a las pretensiones. El 31 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones porque Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez fue dejado en libertad por corroborarse que no era la persona que se había ordenado capturar. El 10 de marzo de 2015, en audiencia de conciliación la demandante y la NaciónRama Judicial llegaron a un acuerdo respecto de la condena. Se concilió el 70% del 50% de la codena ordenada en primera instancia. El 12 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca aprobó el acuerdo conciliatorio y declaró terminado el proceso frente a la Nación-Rama Judicial. La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación que fue concedido el 10 de marzo de 2015 y admitido el 30 de junio de 2016. La recurrente esgrimió que en el proceso no se encuentra acreditada la falla en el servicio. El 12 de agosto de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en

segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación señaló que el Juez Quinto Penal del Circuito de Popayán fue la autoridad que identificó e individualizó al procesado. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985

[fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -29 de noviembre de 2011porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 22 de septiembre de 2009, fecha en la que quedó en libertad Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez [hecho probado 9.5]. En efecto, como el 21 de septiembre de 2011 se presentó solicitud de conciliación

prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 29 de noviembre de 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se expidió el acta de conciliación fallida, según da cuenta la constancia del Ministerio Público (f. 28 y 29 c.1). Al día siguiente se reanudó el conteo por los cinco días faltantes, que vencían el 5 de diciembre de 2011. Legitimación en la causa

4. Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez, Caren Valentina Bonilla Muñoz y Laura Sofía Bonilla Sánchez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 9.6].

Como la relación marital entre Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez y Margarita Eliana Sánchez Campo no fue debidamente acreditada dentro del proceso, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa de ésta. La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, individualización y captura.

I. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la orden de libertad con fundamento en la falta de individualización del sindicado, torna en injusta la privación de la libertad.

II. Análisis de la Sala

5. Como la Nación-Rama Judicial concilió con la parte demandante el 70% del

50% de la codena impuesta en primera instancia y el acuerdo fue aprobado por el Tribunal Administrativo del Cauca, el proceso frente a esta entidad terminó y constituye cosa juzgada. La segunda instancia continuará frente a la NaciónFiscalía General de la Nación. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 446 de 1998, el acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestan mérito ejecutivo y tienen efectos de cosa juzgada. De igual forma, el artículo 105 de la Ley 446 de 1998 señala que en los casos en los que sólo concilia una de las partes, el proceso debe continuar respecto de quienes no llegaron a un acuerdo y será el juez quien determine la responsabilidad que le corresponde.

6. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró tenían mérito probatorio.

8. La demanda aportó unas declaraciones extra juicio (f. 7, 8 y 9 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC. Como no fueron ratificadas no serán valoradas.

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1 El 22 de noviembre de 2002 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán profirió sentencia condenatoria en contra de Gerardo Antonio Bonilla Fernández o

Hernández por violación a la Ley 30 de 1986, según da cuenta copia simple de la sentencia (f. 17 a 26 c. 1). 9.2 El 29 de mayo de 2007 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas profirió orden de captura en contra de Gerardo Antonio Bonilla Fernández o Hernández, según da cuenta copia simple del oficio nº. 903531 209 del 22 de septiembre de 2009 (f. 10 a 12 c. 1). 9.3 El 19 de septiembre de 2009, el DAS capturó a Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez por infracción a la Ley 30 de 1986, según da cuenta copia simple de la certificación expedida por el DAS el 8 de octubre de 2009 (f. 31 c. 1). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 9.4 El 22 de septiembre de 2009, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas ordenó la libertad inmediata de Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez porque la persona capturada no correspondía a la que se había ordenado capturar, según da cuenta copia simple del oficio nº. 903531 209 (f. 10 a 12 c. 1). 9.5 El 22 de septiembre de 2009, Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez recuperó su

libertad, según da cuenta certificación expedida por el DAS (f. 31 c. 1). 9.6 Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez es padre de Caren Valentina Bonilla Muñoz y Laura Sofía Bonilla Sánchez según dan cuenta los certificados de registros civiles de nacimiento (f. 5 a 6 c. 1). La privación de la libertad fue injusta por una falla del servicio

10. El daño antijurídico está demostrado porque Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal desde el 19 al 22 de septiembre de 2009 [hechos probados 9.3 y 9.5]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

11. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico

2.2.2]. aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta última en los términos del artículo 70, en consonancia con el artículo 67, de la Ley 270 de 1996.

12. El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas ordenó la libertad inmediata de Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez porque se demostró que la persona capturada no correspondía a la que se había ordenado capturar [hecho probado 9.4].

En efecto, quien se presentó a la indagatoria y fue condenado por infracción a la Ley 30 de 1986 manifestó llamarse Gerardo Antonio Bonilla Fernández y ser una persona indocumentada. El primer nombre y el primer apellido del condenado y del privado de la libertad coincidían, pero no el número de la cédula y al existir

dudas con su identidad se procedió a comparar las características biográficas y morfológicas de la persona que compareció a indagatoria con la capturada. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas ordenó la libertad del demandante porque no era la persona condenada por la infracción a la Ley 30 de 1986. Así lo puso de relieve en el oficio nº. 903531 209 del 22 de septiembre de 2009 dirigido al DAS al indicar: Por tal motivo considera este juzgado que la persona capturada no corresponde a la persona que se ha ordenado capturar, por tal motivo el señor Gerardo Antonio Bonilla Ordoñez CC no. 76.319.262 de Popayán debe ser dejado en libertad inmediatamente por este proceso a menos de que éste sea requerido en otro asunto o por otro proceso o autoridad competente […] (f. 12 c. 1).

Así las cosas, como la privación de libertad de Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez se fundamentó en la falta de individualización, esto es, que no era el autor responsable del delito, el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. Indemnización de perjuicios

13. La demanda solicitó 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales. El Tribunal reconoció 30 SMLMV para cada uno de ellos.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad10. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho11. Gerardo Antonio Bonilla Ordóñez fue privado de la libertad durante un periodo de 4 días y está acreditado que es padre de Laura Sofía Bonilla Sánchez y Caren Valentina Bonilla Muñoz [hechos probados 9.3, 9.5 y 9.6]. Demostrada la relación de parentesco y como la sentencia de primera instancia no

se ajustó a los criterios arriba expuestos, la Sala modificará la condena en el sentido de ordenar el pago de 15 SMLMV para la víctima di