CE-SECCION TERCERA-20001-23-26-000-2013-00502- 01(54132)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena. Se declara probada caducidad del medio de control

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-26-000-2013-00502-01(54132)

Actor: BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DE GOBIERNO - FONDO DE VIGILANCIA Y

SEGURIDAD DE BOGOTÁ

Demandado: COMPAÑÍA NORTHBOUND TECHNOLOGIES S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Acogiendo la postura mayoritaria adoptada por la Sala de Subsección1, procede el despacho a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial celebrada el 27 de abril de 2015, en la que declaró de oficio probada parcialmente la caducidad respecto a la pretensión de nulidad y restablecimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 22 de abril de 2013 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno - Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la Compañía Northbound Technologies

1 Debido a que la postura mayoritaria de la Sala de Subsección señala que la presente decisión corresponde al magistrado ponente, se acoge la misma y se procede a emitir un pronunciamiento en el asunto de la referencia. No obstante, se aclara que, a sentir del suscrito magistrado, la decisión debió ser adoptada por la Sala en razón a que podría tener la vocación de dar por terminado el proceso de manera total o parcial, cuestión que es más que suficiente para dar aplicación a la competencia asignada en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, concordante con los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem. S.A. con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fls. 4 a 15, c.1.): PRIMERA: Que se declare la Nulidad Absoluta del contrato No. 559 – 2012, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, pues el mismo se firmó en contra de la expresa prohibición legal al no agotarse el trámite de la licitación en las condiciones señaladas en el Estatuto de Contratación Estatal, esto es por violación de la ley 1150 de 2007 (sic), artículo Segundo Numeral Primero.

SEGUNDA: Que así mismo se declare la nulidad de la Resolución 200 de 2012 “Por la cual se justifica la celebración de una contratación directa”. Toda vez que la misma se expidió con violación de las normas en las cuales se debe fundar.

TERCERA: Que por lo tanto, se ordenen las restituciones mutuas a que hubiere lugar en el momento de la producción del fallo respectivo.

CUARTA: Que entre las restituciones mutuas, se ordene a

NORTHBOUND TECHNOLOGIES S.A. devolver o reintegrar al FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C., la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1.742.800.000) entregados a título de anticipo, más los intereses comerciales y demás rendimientos que se produzcan hasta la fecha de la devolución.

QUINTA: Que se ordene a NORTHBOUND TECHNOLOGIES S.A la restitución a favor del FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE

BOGOTÁ D.C., los dineros que mi poderdante cancele por concepto del contrato 559 de 2012, con sus respectivos intereses comerciales y demás rendimientos que se produzcan a la fecha de ejecutoria del fallo y de ahí en adelante los intereses moratorios hasta cuando se haga efectiva la restitución ordenada en la sentencia.

SEXTA: Se condene en costas y gastos del proceso al demandado.

(Negrilla propioSic a todo lo anterior.)

2. Como fundamentos fácticos relevantes de la demanda, se mencionaron los

siguientes: 2.1 La Policía Metropolitana de Bogotá D.C., junto con el Fondo de Vigilancia de Bogotá D.C., realizaron estudios y análisis relacionados con la compra de insumos para el mejoramiento de la vigilancia y de las condiciones de trabajo de la Policía. En específico analizaron las motos eléctricas que se encontraban en el mercado y llegaron a la conclusión que la motocicleta de marca “Zero DS ZF9” cumplía con las características requeridas para suplir la necesidad presentada. 2.2. El 24 de agosto de 2012, la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., junto con el

Fondo de Vigilancia de Bogotá D.C., determinaron que la propuesta más conveniente para dotar de motocicletas eléctricas había sido la presentada por la compañía Northbound Technologies S.A. 2.3. En virtud de lo anterior, el 27 de agosto de 2012, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. expidió la Resolución n.° 200, mediante la cual se justificó la adquisición de las motocicletas eléctricas a través de la modalidad de contratación directa. Al respecto, se adujo en la demanda que el acto administrativo antes mencionado fue proferido con infracción de las normas sobre las cuales debió fundarse. 2.4. Posteriormente, el 28 de agosto de 2012, se celebró y firmó entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. y la Compañía Northbound Technologies S.A. el contrato n.° 559 de 2012, el cual tuvo como objeto principal la adquisición de motocicletas eléctricas para garantizar la seguridad y vigilancia de los habitantes de Bogotá D.C. 2.5. Según se redactó en la demanda, en la minuta no se señalaron los requisitos básicos, tales como, el nombre del abogado que elaboró el contrato y el proceso de revisión del mismo. 2.6. Además, se indicó que la parte demandante revisó el certificado de Cámara de Comercio Northbound Technologies S.A. y evidenció que el representante legal no estaba autorizado para celebrar contratos de carácter oneroso, sin embargo, dicha persona firmó el contrato n.° 559 de 2012. 2.7. Adujo la parte actora que el contrato n.° 559 de 2012 se celebró

desconociendo las disposiciones contenidas en la Ley 1150 de 2007, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 734 de 2012, toda vez que el mismo no fue producto de un proceso licitatorio que garantizara el cumplimiento de los principios contractuales, lo que también acarreó que se desconociera el derecho de los ciudadanos de participar de un proceso de contratación.

II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

1. El 29 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió2 la demanda de la referencia y ordenó notificar a la demandada y al Ministerio público

(fol. 31, c.1).

2. Surtidas las notificaciones correspondientes, el 27 de noviembre de 2013, la parte demandada presentó en tiempo escrito de contestación (fol. 61 a 72, c.1).

3. Posteriormente, el 19 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A, llevó a cabo la audiencia inicial 3 de qué trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En el transcurso de la misma consideró necesario vincular a la Policía Nacional de Colombia por tener interés directo en el resultado del proceso y por ser la poseedora de las motos. Como consecuencia de esta determinación el a quo suspendió el trámite del proceso hasta que se verificara la vinculación del tercero (fol. 103, c.1).

4. Luego, el 2 de marzo de 2015 el a quo reanudó la audiencia inicial y, en el desarrollo de esta, consideró la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio, por lo tanto, procedió a aplazarla hasta que la parte demandante ajustara el poder

otorgado y fuera aportada al proceso un acta de conciliación idónea para el caso concreto (fol. 129 y 130, c.1).

III. DECISIÓN IMPUGNADA El 27 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reanudó la audiencia inicial y durante el trámite de la misma dispuso, en primera medida, que como no era posible llegar a un acuerdo conciliatorio por ausencia de acta del comité de conciliación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, se continuaría con el trámite normal de la audiencia.

Por lo tanto, el a quo continuó con la celebración de la audiencia inicial y teniendo en cuenta que la parte demandada no propuso excepciones, la magistrada ponente procedió a estudiar de oficio la caducidad del medio de control, conforme 2 Folios 31 auto admitiendo la referente demanda obrante en el cuaderno 1. 3 Folios 2360 a 2364 del cuaderno principal. lo regulado en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, concluyendo lo siguiente:

1. Que en la demanda se acumulan dos pretensiones, a saber i) la declaratoria de nulidad de la Resolución n.° 200 de 27 de agosto de 2012, mediante la cual el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá justificó la adquisición de unas motocicletas eléctricas a través de la modalidad de contratación directa; y ii) la declaratoria de nulidad del contrato n.º 599 de 2012, el cual surgió con ocasión del acto administrativo antes mencionado.

2. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la segunda

pretensión –declaratoria de nulidad del contratono era subsidiaria de la primera ni tampoco era consecuencial a la misma y que, por tal motivo, la solicitud de nulidad de la Resolución n. º 200 de 2012 debía someterse a las reglas de oportunidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, y no bajo las reglas de caducidad del medio de control de controversias contractuales.

3. Así pues, como la caducidad del acto administrativo n.° 200 de 20124 debía contabilizarse a partir del día siguiente a su publicación y no desde que se suscribió el contrato estatal, entonces, el término de 4 meses comenzó el 3 de septiembre de 20125.

4. Así las cosas, señaló que la parte actora tenía hasta el 3 de enero del año 2013 para ejercer la pretensión de nulidad y restablecimiento contra la resolución n. º 200 de 2012, sin embargo, en virtud de la vacancia judicial, la demanda debió presentarse el siguiente día hábil de inicio de labores de los despachos judiciales, esto es, el 11 de enero 2013. No obstante, como el medio de control fue presentado el 22 abril de 2013, ya se encontraba caducado.

5. En consideración a lo anterior, y del examen de las condiciones para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento contra el acto administrativo n. º 200 de 2012, el a quo concluyó que ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Por lo tanto, conforme lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de

2011, declaró parcialmente probada la caducidad respecto de esa pretensión. 4 Folio 269 a 273 del cuaderno 2 de pruebas. 5 Constancia de publicación obrante en el folio 25 del cuaderno 1.

6. Por otra parte, el a quo advirtió que a pesar que la decisión de declarar la caducidad parcial fue tomada por la ponente y no por la sala, ello no significa que se esté desconociendo la providencia de unificación expedida por la Sala Plena de esta Corporación el 25 de junio de 2014 dentro del expediente bajo el radicado n.° 49.999 con ponencia del magistrado Enrique Gil, en la que se indicó que las decisiones relativas a las excepciones previas que terminan el proceso debían ser proferidas por la sala, debido a que en el sub judice se declaró la caducidad parcial6.

IV. El RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación. En síntesis expuso los siguientes argumentos -minuto 20:05 del CD obrante en el expediente-: Manifestó que la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de la Resolución n. º 200 de 2012 era errada porque la esencia de este acto administrativo fue determinar que el proceso de contratación se realizaría mediante la modalidad de contratación directa, situación que a su sentir eliminó el proceso de licitación y creó una exclusividad respecto de las motocicletas eléctricas a adquirir.

De igual forma, agregó que estaría de acuerdo con la postura del a quo de declarar la caducidad de la Resolución n. º 200 de 2012 si todo el proceso contractual se hubiera desarrollado con base a una licitación, pero como en este

caso lo que existió fue una contratación directa no había lugar a declarar la caducidad de dicha pretensión.

V. TRASLADO DEL RECURSO Durante el traslado del recurso de apelación consagrado en el numeral 1º del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, la apoderada de la parte demandada en el minuto 22 del CD de la audiencia manifestó que estaba de acuerdo con la decisión

del despacho por los siguientes motivos: 6El despacho deja constancia que pese a la aclaración respecto a las decisiones de sala, el acta fue firmada por todos los integrantes de la sala, ver folio 202 a 203, c.ppal). Relató que luego de distintos estudios técnicos y de mercadeo, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá determinó que las motocicletas eléctricas marca “Zero DS ZF9” cumplían con las características solicitadas. En virtud de lo anterior, adujo que la Resolución n. º 200 de 2012, por medio de la que se determinó la contratación directa, fue la base para la elaboración del contrato n.º 500 de 2012 y que este fue elaborado con el pleno de requisitos establecidos por la ley. Por último, añadió que el contrato no tuvo ninguna irregularidad frente a la modalidad de contratación directa.

VI. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde al despacho resolver los siguientes asuntos: i) si contra el acto administrativo n.º 200 de 2012, por medio del cual se justificó la contratación directa, era procedente el medio de control de controversias contractuales; ii) si en el presente asunto era posible la acumulación de las pretensiones formuladas y,

finalmente, iii) si se cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 1437 de 2011 para la acumulación, en especial el referente a la oportunidad para su presentación.

VII. COMPETENCIA Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en los términos del artículo 150 del CPACA7, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al presente asunto8, toda vez que al superar el presente proceso la cuantía de 500 salarios mínimos 7 Dicha norma, en su parte pertinente, dispone: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 8 ? Presentada la demanda el 22 de abril de 2013 es claro que el procedimiento aplicable es el contenido en el CPACA, tal como lo dispone su artículo 308. legales mensuales vigentes correspondía al a quo conocerlo en primera instancia y la providencia cuestionada es susceptible de apelación9.

Además, a la Sección le asignaron este tipo de asuntos de forma interna10. Por último, acogiendo la postura mayoritaria de la Sala de Subsección11, corresponde al despacho proferir la decisión en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437.

VIII. CONSIDERACIONES El despacho considera que en el presente caso se debe confirmar la decisión de primera instancia de declarar probada la caducidad respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento formulada contra la Resolución n.° 200 de 2012, por los

motivos que se exponen a continuación:

1. Respecto al tratamiento judicial de los actos administrativos separables en materia contractual 1.1. Para efectos de contextualizar el trato que el legislador ha dado respecto de la forma de controvertir los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato pero con ocasión de la actividad contractual, se procederá a estudiar la evolución normativa y jurisprudencial que ha tenido la teoría de los actos separables del contrato. 9 Efectivamente, el numeral 5 del artículo 152 del CPACA así lo dispuso. En ese orden, como el valor de la pretensión tercera es por la suma de $4.357.000.000, es claro que supera los 500 salarios exigidos. 10 ? Efectivamente, el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, modificatorio del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, impone el conocimiento a esta Sección de los asuntos contractuales. 11 Debido a que la postura mayoritaria de la Sala de Subsección señala que la presente decisión corresponde al magistrado ponente, se acoge la misma y se procede a emitir un pronunciamiento en el asunto de la referencia. No obstante, se aclara que, a sentir del suscrito magistrado, la decisión debió ser adoptada por la Sala en razón a que podría tener la vocación de dar por terminado el proceso de manera total o parcial, cuestión que es más que suficiente para dar aplicación a la competencia asignada en el artículo 125 de

la Ley 1437 de 2011, concordante con los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem. 1.2. La teoría de los actos separables indica que es posible individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera que existen diferentes medios de impugnación –controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derechopara controlar la actividad contractual del Estado12. A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante13. 1.3. Así, las decisiones de la administración proferidas antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual podían ser demandadas mediante acciones distintas a la de controversias contractuales, pues el objetivo del legislador había sido de dotar a estos actos de independencia por considerarlos separables del contrato. 1.4. Esta teoría se consagró de manera expresa en el artículo 87 y el inciso 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, según los cuales era posible demandar los actos separables del contrato de conformidad con las acciones previstas en dicha codificación. Con base en estas previsiones legales se entendió que el control o judicialización de los actos administrativos separables procedía a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso14. Además, la referida normatividad

también previó que los actos distintos de la adjudicación de una licitación solamente serían impugnables cuando se terminara o liquidara el contrato, reforzando esta teoría. 12 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1048 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 13 Ibídem. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1988, exp. 4925. M.P. Antonio J. de Irisarri Restrepo. 1.5. Posteriormente, estas normas fueron subrogadas por los artículos 1715 y 2316 del Decreto 2304 de 1989, en el sentido de eliminar las referencias normativas de los actos separables, al no hacer referencia a aquellos. Sin embargo, las modificaciones que se introdujeron consagraron la posibilidad de solicitar otras declaraciones y condenas, que fueron entendidas por la jurisprudencia de esta Corporación bajo la teoría de los actos separables. 1.6. En efecto, con esta normativa se interpretó que la impugnación de los actos proferidos luego de la celebración del contrato se ejercía mediante la acción de controversias contractuales, mientras que los conflictos originados en los actos precontractuales y post contractuales correspondían a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho17, lo cual coincidía con la perspectiva de separabilidad de actos antes asumida. 1.7. Hasta aquí, puede concluirse que las reformas introducidas por el Decreto 2304 de 1989 mantuvieron la teoría de la separabilidad de los actos precontractuales, los cuales también debían ser atacados por medio de las

15 El artículo 87 quedó subrogado así: “DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones. // Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales. // El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. 16 La redacción del artículo 136 subrogado quedó así: "Artículo 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. // La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo. // Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en

cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. // La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. // La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, caducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.// Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento". 17Vease, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16.540, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; mientras que los actos contractuales propiamente dichos solamente eran susceptibles de control judicial a través de la acción de controversias contractuales. 1.8. Luego, se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993el cual dispuso en su artículo 87 que los actos administrativos producto de la actividad contractual solo podían ser impugnados mediante la acción de controversias contractuales, de acuerdo con las reglas del

Código Contencioso Administrativo. 1.9. Esta norma fue interpretada en un primer momento18 en el sentido de indicar que la actividad contractual comprendía todas las actuaciones administrativas que tenían que ver con el contrato, es decir, la etapa precontractual, contractual y post contractual, de ahí que debieran ser impugnadas mediante la acción de controversias contractuales, pues no existía una razón que justificara su control judicial por medio de otra acción, salvo 3 excepciones legales que la propia normatividad había consagrado para que fueran tramitadas por las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. 1.10. Respecto de las 3 excepciones legales a esta regla se entendió que la Ley 80 de 1993 únicamente contemplaba acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos: i) la calificación y clasificación de proponentes inscritos en las Cámaras de Comercio -artículo 225-; ii) el acto de adjudicación -parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 – y iii) el acto por el cual se declara desierta la licitación o el concurso -por su propia naturaleza, y por la aplicación remisoria que establece el mismo artículo 77, del C.C.A.-. 1.11. Después, en un segundo momento hermenéutico19 se modificó el criterio que había sido adoptado previamente y se entendió que existían otros actos administrativos, diferentes de los contemplados en las tres excepciones mencionadas, que podían ser demandados por medio de la acción de simple nulidad como lo era el acto de apertura de la licitación, dado que existían casos en

los que este podía desconocer principios de transparencia y se convertía en un obstáculo para la selección objetiva de contratistas. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 19 Ibídem 1.12. La procedencia de la acción de nulidad se justificó en este caso al entender que algunos actos previos a la celebración del contrato podían ser demandados por cualquier persona, ya que la acción de nulidad absoluta de los contratos era pública -artículo 45 Ley 80 de 1993y que la ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenta. 1.13. Ahora, en una tercera etapa interpretativa20 de esta normatividad, se precisó que el concepto de “actividad contractual” debía entenderse de forma restrictiva y solamente comprendía los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, por lo que los actos precontractuales debían ser impugnados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que los actos contractuales y post contractuales eran enjuiciables mediante la acción relativa a las controversias contractuales. A continuación se citará el fundamento de esta interpretación:

1. La Constitución Política desde el preámbulo -cuyo carácter normativo ha sido reconocido en forma expresa por la Corte Constitucional-21 y el artículo 1º establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro Estado de derecho el de la participación.

El numeral 6 del artículo 40 y el artículo 85 de la Carta Política lo consagran en forma especial como derecho constitucional de aplicación inmediata, esto

es, no supeditado a “desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contempla condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que es exigible en forma directa o inmediata”22, el derecho de todo ciudadano a participar en el control del poder político a través de la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y la ley.

2. Pero también el derecho de participación en la contratación estatal tiene expresión legal en los artículo 45 y 66 del estatuto contractual cuando señala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada “…por cualquier persona…” y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.

3. De otro lado, la redacción del ordinal 7º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 parece inclinarse por la interpretación restrictiva de la expresión “actividad contractual” porque en su texto separa conceptualmente los actos expedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o 20 Ibídem. 21 “Corte Constitucional, Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992.” 22 “Corte Constitucional, Sentencia T-469 del 17 de julio de 1992.” separables del contrato, redacción que no hubiera sido necesaria si la categoría fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos.

4. La misma separación conceptual de las distintas categorías de actos que

avala la interpretación restrictiva se encuentra en el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 cuando expresa que ‘…la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal…’, de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de selección.

5. Finalmente, en sentido puramente gramatical y lógico sólo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y éste, en la ley 80 de 1983, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (artículo 41 ibídem).”23(Subrayado fuera de texto). 1.14. Así las cosas, puede advertirse que esta Corporación mantuvo la teoría de los actos separables luego de la expedición de la Ley 80 de 1993, a pesar de las diferentes interpretaciones que hubo sobre la misma, pues en todo momento se indicó que algunos actos serían demandables mediante la acción de controversias contractuales y otros a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, distinción que obedecía casi siempre al carácter separable del acto que se pretendía enjuiciar. 1.15. De igual forma, se advierte que la jurisprudencia amplió el espectro de las 3 excepciones contempladas en la Ley 80 de 1993 al señalar que la actividad contractual debía ser entendida en un sentido restrictivo, en tanto debía

comprender únicamente lo ocurrido después de la celebración del contrato, lo cual significó que la acción contractual solo fuera posible frente a los actos administrativos producidos después de celebrado el contrato. 1.16. Ahora, luego de la expedición de la Ley 80 de 1993 se profirió la Ley 446