CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-1997-03192-01(15774)-2006

ACCIÓN DE REAPRACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / CAUSAS DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO AL

SOLDADO VOLUNTARIO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL / LESIONES AL SOLDADO VOLUNTARIO / CLASES DE ENFERMEDAD / TIEMPO DE SERVICIO / NEXO CON EL SERVICIO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / INFORME ADMINISTRATIVO DE LESIÓN AL SOLDADO / PARTE DEMADNADA / HECHOS DE LA DEMANDA /

DECISIÓN DEL JUEZ / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS /

CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[N]o existe claridad alguna acerca de la causa del daño, ni de la participación que en él hubiere podido tener la entidad demandada. Se trata de un daño respecto del cual no se tiene certeza del hecho que lo originó, salvo la genérica circunstancia de que se trató de un soldado voluntario que fue retirado del servicio por causa de una gastritis que dejó como secuela una esofagitis crónica y que ocurrió durante el tiempo del servicio, pero no con ocasión del mismo. Como quiera que ni los testimonios, ni los informes que obran en el expediente son lo suficientemente claros ni sirven de fundamento para vincular a la demandada con los hechos que se estudian, circunstancia que no le permite al juez tener certeza acerca de la causa de los mismos, habrá de confirmarse la sentencia. Finalmente,

la Sala considera pertinente precisar que, cuando se interpone un recurso de apelación, no se puede modificar el contenido de la demanda.

RECEPCIÓN DE TESTIMONIO / RELACIÓN FAMILIAR / CLASES DE

ACTIVIDAD ECONÓMICA / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO VOLUNTARIO / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / FALTA DE PRUEBA / DAÑO AL SOLDADO VOLUNTARIO / EXCESO EN EL ENTRENAMIENTO DEL SOLDADO / ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES / INGRESO A LAS

FUERZAS MILITARES / RETIRO DEL SERVICIO MILITAR / ENFERMEDAD /

EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / CAPACIDAD PSICOFÍSICA

[L]os testimonios recepcionados en el proceso sólo acreditaron las condiciones familiares del lesionado, la actividad económica que realizaba antes de vincularse como soldado voluntario al Ejército y las molestias que éste ha sufrido después de que se retiró del mismo y con ocasión de la gastritis que dio lugar a la disminución de su capacidad laboral. Tampoco se allegó prueba alguna que permitiera establecer que los superiores no tuvieron en cuenta el estado de salud del soldado o, que conociéndolo, lo forzaran a realizar actividades que pudieran agravarlo. Respecto de la actuación de la Administración, solo se tiene claro que antes de que el soldado cumpliera un año de haber ingresado al servicio fue retirado del mismo con ocasión de su enfermedad, previa realización del examen sicofísico general realizado por especialistas.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / OBJETO DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS

MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / DEFENSA DEL

ESTADO / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO

CONSCRIPTO / DEBERES CONSTITUCIONALES / PRINCIPIO DE

SOLIDARIDAD / PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD / NORMATIVIDAD DEL

SOLDADO VOLUNTARIO / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO

NACIONAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / MIEMBROS DE LAS

FUERZAS MILITARES / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

NEXO CON EL SERVICIO

[L]a responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, debe resolverse bajo un régimen diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado […], porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). [E]n este caso, no es aplicable el régimen objetivo especial previsto para conscriptos, pues como se anotó, su situación es diferente a la de un soldado voluntario, que, como en este caso, debe resolverse bajo el régimen de falla del servicio. Dentro del régimen de falla probada, la Sala

ha reconocido, en relación con los miembros de las Fuerzas Militares, que ellos también pueden reclamar la reparación de los daños antijurídicos que se les causen por razón o con ocasión del servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio de la fuerza pública, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 1998, rad.

10921, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

INCORPORACIÓN AL SERVICIO MILITAR / SOLDADO VOLUNTARIO /

MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / RETIRO DEL EJÉRCITO

NACIONAL / DECISIÓN ADMINISTRATIVA / INCAPACIDAD LABORAL

PERMANENTE / CALIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD LABORAL / HERIDA /

DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / ENFERMEDAD / SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO / JUNTA

MÉDICO LABORAL MILITAR / NEXO CON EL SERVICIO

[S]e corrobora que, el [demandante] ingresó al servicio militar como soldado voluntario del Ejercito Nacional mediante orden 1052 del primero de abril de 1995 y fue retirado del mismo el primero de marzo de 1996 mediante orden administrativa número 1018, por incapacidad laboral relativa y permanente del 29.50%. Esta incapacidad se generó por dos razones: la primera, una herida por arma de fuego en el hombro derecho sufrida en 1992 cuando prestaba el servicio militar obligatorio y que limitó el movimiento de la extremidad superior derecha y,

la segunda, una gastritis que dejó como secuela esofagitis crónica, la cual se produjo durante el tiempo en el cual el soldado se vinculó voluntariamente al servicio, en abril de 1995. Según lo establecido por la junta médico laboral del Ejército, la segunda de las lesiones se produjo durante el servicio pero no por causa o razón del mismo.

CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONTENIDO DEL RECURSO DE

APELACIÓN / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO / IMPUTACIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ARGUMENTO EN LA DEMANDA /

MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / OBLIGACIONES DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJERCITO / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / VALIDEZ DEL

ARGUMENTO NUEVO / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

[S]e advierte que el demandante, en su escrito de apelación presentó nuevos argumentos y elementos del daño imputado a la Administración […]. [E]l demandante pretendió modificar, a través de su escrito de apelación, los argumentos de la demanda y la causa petendi de la misma, aduciendo ahora que el daño reclamado fue generado por la supuesta falta de atención médica por parte del grupo de sanidad del Ejército. Sin embargo, la Sala se abstiene de hacer pronunciamiento alguno frente a los argumentos nuevos que se expusieron en el recurso de apelación, pues, como se anotó, mediante el recurso de apelación no es posible hacer éstas modificaciones y porque, en todo caso, no existen en el

proceso elementos de juicio que permita analizar esta afirmación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 20001-23-31-000-1997-03192-01(15774)

Actor: OSCANIO ENRIQUE BALCAZAR MAESTRE Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesár el 24 de septiembre de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES - La demanda y su contestación El 6 de marzo de 1997, el señor Oscanio Enrique Balcazar Maestre y otros, mediante apoderado judicial, instauraron acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se le declarara responsable por los perjuicios causados con las lesiones sufridas por el señor Balcazar durante los meses de marzo de 1995 a febrero de 1996, tiempo durante el cual estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado voluntario. Como hechos de la demanda se expusieron, en síntesis, los siguientes: En febrero de 1995, el señor Oscanio Enrique Balcazar Maestre ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario, asignado al Batallón de Infantería No. 2 LA POPA de

Valledupar. Meses más tarde, empezó a sufrir problemas estomacales como consecuencia de los esfuerzos físicos, la mala alimentación y las jornadas de trabajo, sin recibir la debida atención por parte de los superiores, circunstancia que le ocasionó una gastritis crónica que degeneró en una disminución de su capacidad laboral del 50%. El 19 de febrero de 1996, a pesar de su grave estado de salud, recibió la baja del servicio. En relación con estos hechos, la parte actora sostuvo: “Tal proceder es constitutivo de falla presunta y probada en el servicio, en razón de la irresponsabilidad que significa el permitir que un subalterno enfermo continúe prestando normalmente el servicio militar sin recibir la adecuada atención o por lo menos la reducción de su carga laboral, y por la categoría de empleados públicos de quienes debieron velar por la salud e integridad del soldado OSCANIO ENRIQUE BALCAZAR SOTO en el Batallón La Popa de Valledupar (Cesar), falla que compromete la responsabilidad de la NACION, a cuyo nombre actuaban los militares comprometidos. Más, teniendo en cuenta que el mencionado ingresa en perfecto estado de salud al servicio militar, y la institución lo devuelve a la sociedad con una grave merma laboral y fisiológica” (Fls. 1-21). El 10 de marzo de 1997, el Tribunal Administrativo del Cesár admitió la demanda (Fl. 22). Dentro de la respectiva oportunidad procesal, la entidad demandada contestó la demanda argumentando que existen alteraciones físicas que son difíciles de detectar cuando una persona ingresa al servicio de manera que, si el aspirante las conocía debió

informarlo, porque de lo contrario estarían “engañando a la entidad”. En este caso, el señor Balcazar ya había estado vinculado al Ejército puesto que prestó servicio militar obligatorio, razón por la cual tenía conocimiento sobre cómo se desarrollaba la vida militar, en consecuencia, sabía que en ocasiones, el horario de alimentación era muy variado y que ello podría producir afectaciones a su estado de salud. Advirtió que cuando el soldado fue revisado por los médicos de la entidad, se ordenó su retiro y la correspondiente indemnización, de acuerdo con lo previsto en las normas laborales de la entidad, mediante “las prestaciones a for fair” (Fls. 27-28). Vencido el período probatorio, el Tribunal, mediante auto del 29 de mayo de 1998 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto (Fl. 122). - Alegatos de conclusión en primera instancia La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda (Fls. 124-126). La entidad demandada sostuvo que el soldado Balcazar fue indemnizado cuando prestó el servicio militar obligatorio por una lesión en un hombro en 1992; posteriormente, en 1995, cuando estaba vinculado como soldado voluntario, la junta médica le dictaminó gastritis, la cual fue causada durante el servicio pero no con ocasión del mismo. Como consecuencia de dichas lesiones, la junta determinó una disminución de su capacidad laboral del 29.50%, porcentaje inferior al requerido para acceder al derecho pensional por invalidez. En todo caso, el soldado fue indemnizado en lo correspondiente a dicho porcentaje (Fls. 127-128).

El Agente del Ministerio Público guardó silencio. - La sentencia de primera instancia El 24 de septiembre de 1998, el Tribunal Administrativo del Cesár dictó sentencia negando las pretensiones de la demanda. Sostuvo que se presume la falla del servicio cuando las personas que son sometidas a conscripción obligatoria o a instrucción militar sufren algún tipo de afectación, en los demás eventos, debe probarse la falla del servicio. Dado que el señor Balcazar no estaba prestando el servicio militar obligatorio, no le era aplicable el régimen de falla presunta establecido para conscriptos, razón por la cual debió probar los elementos que configuran la responsabilidad estatal. En este caso se demostró que por acta de la junta médica laboral del Ejército, se le dictaminó una disminución de su capacidad laboral de un 29.50%, pero no se probó la conducta irregular de la Administración, ni la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión de la entidad (Fls. 134-141). - El recurso de apelación El primero de octubre de 1998, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues a su juicio, está demostrado que el señor Balcazar Soto ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario en perfectas condiciones de salud y durante el servicio adquirió una grave enfermedad estomacal que degeneró en gastritis crónica, por la cual se le diagnosticó una disminución de su capacidad laboral del 29.50%., sin embargo, no se le prestó la atención médica requerida durante el tiempo en el cual estuvo vinculado al servicio militar.

Manifestó que la responsabilidad estatal por la falla presunta prevista para los casos de conscripto también es aplicable cuando se trata de soldados voluntarios (Fls. 151154). Mediante auto del 28 de enero de 1999, esta Corporación admitió el recurso de apelación y el 30 de abril siguiente ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fls. 155-159). - Alegatos en segunda instancia La entidad demandada sostuvo que el señor Oscanio Enrique Balcazar Soto fue indemnizado por los hechos de la demanda, conforme lo establecen las normas laborales que regían su vinculación al servicio militar, de tal manera que, en este caso no se configuró, ni por acción ni por omisión, la falla del servicio ni la consecuente responsabilidad estatal (Fls. 161-162). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesár el 24 de septiembre de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Obran en el proceso las siguientes pruebas: - Oficio 79657 CEDE1-SLV-746 del 11 de septiembre de 1997, expedido por el Jefe de Sección Soldados Voluntarios del Ejército Nacional, en el cual indicó: “(...) El señor Balcazar Soto Código Militar 1774497 integrante del tercer contingente de 1991 ingresó como Soldado Voluntario mediante orden administrativa de personal No. 1052 del 01 de abril de 1995 con novedad fiscal 18 de noviembre de 1992 destinándolo

al Batallón de artillería No. 2 “La Popa” adscrito a la segunda brigada con sede en Barranquilla, fue retirado del servicio activo mediante orden administrativa de personal No. 1018 del 28 de febrero de 1996 con novedad fiscal 01 de marzo de 1996 por la causal de incapacidad relativa y permanente.” (Fl. 111) - Acta de la junta medica laboral No. 1622, en la cual consigna la siguiente información: “II. Antecedentes (…) Al paciente le fue efectuado examen sicofísico general para la presente diligencia, la cual se verifica de acuerdo con el concepto de la intervención personal del Especialista.

B. Análisis de la hoja de vida médica

1Herida por arma de fuego, hombro derecho con lesión tejidos blando y neuropraxia del nervio mediano actualmente presenta como secuelas: (…) 2Gastritis antral que deja como secuela: a) Esofagitis crónica. (…)

III. Conceptos de los especialistas Gastroenterología / Afección por evaluar: Epigastralgia de ardor; Signos síntomas: Ego. Gastritis antral crónica no atrofia; Diagnostico: Gastritis antral crónica no atrofia; Tratamientos verificados sucrafalte; Estado actual: Bueno, esofagitis; Pronostico: Bueno. (…) Ortopedia: En junio 22/92 herida por proyectil de arma de fuego hombro derecho no ocasionó fractura neuropraxia del nervio mediano, actualmente refiere limitación para la flexión del hombro sin dolor. (…)

Conclusiones:

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones.

1Herida por arma de fuego, hombro derecho con lesión tejidos blando y neuropraxia del nervio mediano actualmente presenta como secuelas: a) Limitación movimientos hombro derecho; b) Cicatriz con queloide dolorosa. 2Gastritis antral que deja como secuela: a) Esofagitis crónica.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de la capacidad sicofísica para el servicio.

Le determina incapacidad relativa y permanente no apto.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Le produce una disminución de la capacidad laboral del veinte y nueve punto cincuenta por ciento (29.50%).

D. Imputabilidad del servicio:

1. Lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo de acuerdo con el informe administrativo relacionado anteriormente.

2. Afección diagnosticada en el servicio pero no por causa y razón del mismo ( Fl. 67-69).

En el proceso se recepcionaron los siguientes testimonios: - Ponciano Luis Sierra Campo: “(...) El era vendedor ambulante antes de ingresar al Ejército, trabaja independientemente. Yo siempre le escuche decir que ganaba $ 200.000.oo, $ 220.000.oo. El ayudaba a su abuela con su dinero, a su papá también lo ayudaba de vez en cuando. Más que todo el ayudaba a su abuela” (Fl. 40). - El señor Efraín Eduardo Morán Bernal, señaló: ““(...) Ellos han sufrido mucho con la enfermedad del señor Oscanio. Los familiares le han brindado mucho apoyo, para que el muchacho siga adelante con esa enfermedad (…). Cuando él se metió al Ejército era un muchacho sano, robusto, se veía muy alegre

y ahora últimamente después de que salió del Ejército lo veo muy acabado, muy deprimido (…). El era comerciante antes de ingresar al Ejército, (…). El trabajaba independiente. Después que llegó del Ejército no lo he visto trabajando más (…) El antes de entrar al Ejército le gustaba mucho la fiesta, el baile. Tengo entendido que él ahora no va a fiestas porque no se puede tomar un trago porque le da vómito de sangre” (Fl. 40). - Tirso Leonidas Romero Baquero, manifestó: “(...) El entró a prestar el servicio militar en las mejores condiciones, gordo robusto . El estado de ahora es pésimo, ese muchacho no tiene aliento para nada (…) El era vendedor ambulante, vendía frutas, pescado, trabajaba con carretilla. El practicaba fútbol, ciclismo, natación, baile. El ahora no puede hacer todo esto, porque el dolor le molesta” ( Fl. 47 c. principal). - La señora Daisy Morelia Rincones Barros rindió testimonio en los siguientes términos: “(...) El entró siendo una persona muy saludable, no estaba enfermo y al terminar su servicio militar, se enfermo allá. Actualmente está sufriendo por la enfermedad que se ganó prestando el servicio militar. El tiene una gastritis crónica (…). Sí me ha tocado apreciar las crisis que le dan. Le dan dolores de estómago intensos, lo he visto quejándose. Lo han tenido que llevar al hospital. A veces expulsa sangre (…). El era vendedor ambulante se ganaba $ 200.000.oo o a veces un poquito más. (…) El antes

era un muchacho alegre le gustaba mucho ir a una fiesta. Como tiene el problema de esa gastritis no puede tomarse sus tragos ni ir a fiestas. Esto lo tiene con el estado de ánimo bajo” ( Fl. 51 c. principal). De lo anterior se corrobora que, el señor Oscanio Balcazar Soto ingresó al servicio militar como soldado voluntario del Ejercito Nacional mediante orden 1052 del primero de abril de 1995 y fue retirado del mismo el primero de marzo de 1996 mediante orden administrativa número 1018, por incapacidad laboral relativa y permanente del 29.50%. Esta incapacidad se generó por dos razones: la primera, una herida por arma de fuego en el hombro derecho sufrida en 1992 cuando prestaba el servicio militar obligatorio y que limitó el movimiento de la extremidad superior derecha y, la segunda, una gastritis que dejó como secuela esofagitis crónica, la cual se produjo durante el tiempo en el cual el soldado se vinculó voluntariamente al servicio, en abril de 1995. Según lo establecido por la junta médico laboral del Ejército, la segunda de las lesiones se produjo durante el servicio pero no por causa o razón del mismo. Así, se tiene que, en efecto, durante el tiempo en el cual el soldado Balcazar prestó sus servicios al Ejército, como soldado voluntario (abril de 1995 a febrero de 1996), se le diagnosticó una gastritis crónica que dio lugar a que fuera retirado del mismo por incapacidad permanente y temporal. Se trata entonces de un daño en las condiciones de salud del señor Oscanio Balcazar, que, en principio, no debió ser soportado por el demandante por el hecho de prestar sus servicios a las fuerzas militares.

Sostiene la parte actora que en casos como éste, se presume la falla de la Administración porque se trata de una persona que ingresó al servicio en buenas condiciones de salud y, cuando se retiró, se le diagnosticó el padecimiento de una enfermedad grave. Al respecto dirá la Sala que, en efecto, en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política en 1991, esta Corporación expresó que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado "régimen de presunción de responsabilidad", el cual encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados. En sentencia del 2 de marzo de 20001, la Sala replanteó la posición en el sentido de aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada "presunción de responsabilidad", expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el cual si bien no tiene injerencia alguna la calificación subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere

probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente-, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recae sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad. Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo. Así, a partir de la expedición de la actual Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En efecto, considera la Sala que la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, debe resolverse bajo un régimen diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino 1 Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11401. M.P.: Alier Hernández Enríquez

que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). De lo anterior se tiene que, en este caso, no es aplicable el régimen objetivo especial previsto para conscriptos, pues como se anotó, su situación es diferente a la de un soldado voluntario, que, como en este caso, debe resolverse bajo el régimen de falla del servicio. Dentro del régimen de falla probada, la Sala ha reconocido, en relación con los miembros de las Fuerzas Militares, que ellos también pueden reclamar la reparación de los daños antijurídicos que se les causen por razón o con ocasión del servicio. Al respecto, en sentencia del 7 de diciembre de 1998, sostuvo: “La Sala desea aprovechar la oportunidad para indicar que al igual que a los asociados, a los miembros de la fuerza pública también les asiste el derecho de reclamar con fundamento en la Constitución Nacional que se protejan y respeten sus derechos humanos, cuando resulten vulnerados por un trato degradante o indigno bien que la acción se derive por la conducta de sus superiores, de los particulares que desempeñen funciones públicas, de la comunidad en general e incluso de quienes actúan al margen de la ley. Los principios jurídicos, morales y éticos sobre los cuales se cimienta la educación y formación tanto de los soldados como de los agentes de la Policía Nacional y de sus superiores, no solo deben tener aplicación hacia el exterior, sino... al interior de la institución, en cuya tarea ha de prodigar a sus servidores trato digno, de modo que

no exponga ni lesione injustamente su integridad física y moral. Si bien a los uniformados por naturaleza se les exige... una exposición excepcional de su seguridad personal dadas sus funciones constitucionales, tal situación no habilita a los superiores a que impongan a los miembros de la fuerza pública cargas adicionales distintas de los riesgos que normalmente deben afrontar en el control o restablecimiento del orden público, pues se iría en contravía de tales principios colocando no solo en juego el respeto de los derechos humanos sino de paso la vida e integridad física de los agentes, los cuales por esa mera condición no significa que deban asumir a toda costa los riesgos derivados de la falta o falla del servicio imputable a la administración, pues la actividad profesional de agente de la policía o de militar reviste contornos especiales que tampoco deben sobreponerse a lo imposible”2. 2 Sentencia del 7 de septiembre de 1998, expediente 10.921. De acuerdo con lo manifestado en la demanda, se tiene que las causas del daño habían sido “los esfuerzos físicos, mala alimentación y jornadas de trabajo”. Sin embargo estas afirmaciones no tienen respaldo probatorio alguno, de manera tal que no se tiene acreditado que la causa de la enfermedad diagnosticada en el acta de la junta médica laboral antes transcrita, hubiese sido una actuación u omisión de la Administración o que ésta se hubiere producido por razón o como consecuencia de la prestación del servicio. Como se observó, los testimonios recepcionados en el proceso sólo acreditaron las condiciones familiares del lesionado, la actividad económica que realizaba antes de

vincularse como soldado voluntario al Ejército y las molestias que éste ha sufrido después de que se retiró del mismo y con ocasión de la gastritis que dio lugar a la disminución de su capacidad laboral. Tampoco se allegó prueba alguna que permitiera establecer que los superiores no tuvieron en cuenta el estado de salud del soldado o, que conociéndolo, lo forzaran a realizar actividades que pudieran agravarlo. Respecto de la actuación de la Administración, solo se tiene claro que antes de que el soldado cumpliera un año de haber ingresado al servicio fue retirado del mismo con ocasión de su enfermedad, previa realización del examen sicofísico general realizado por especialistas. Así, se puede concluir que no existe claridad alguna acerca de la causa del daño, ni de la participación que en él hubiere podido tener la entidad demandada. Se trata de un daño respecto del cual no se tiene certeza del hecho que lo originó, salvo la genérica circunstancia de que se trató de un soldado voluntario que fue retirado del servicio por causa de una gastritis que dejó como secuela una esofagitis crónica y que ocurrió durante el tiempo del servicio, pero no con ocasión del mismo. Como quiera que ni los testimonios, ni los informes que obran en el expediente son lo suficientemente claros ni sirven de fundamento para vincular a la demandada con los hechos que se estudian, circunstancia que no le permite al juez tener certeza acerca de la causa de los mismos, habrá de confirmarse la sentencia. Finalmente, la Sala considera pertinente precisar que, cuando se interpone un recurso de apelación, no se puede modificar el contenido de la demanda.

En efecto, el recurso de apelación, tal y como ha destacado autorizada doctrina nacional3 es aquél que permite al ad quem, directo superior jerárquico del juez de primera instancia, decidir las manifestaciones de inconformidad presentadas por las partes contra una providencia judicial. No puede entenderse éste como un mecanismo para reformar la demanda o para cambiar la causa petendi del proceso. Para el caso concr