CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-1997-03210-01(15055)-2009

DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULOS, NAVES O

AERONAVES / DAÑO CAUSADO POR VEHÍCULO OFICIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTIVIDAD PELIGROSA /

CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO OFICIAL /

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DE LA GUARDA

DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DEL RIESGO CREADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / IMPUTACIÓN OBJETIVA La conducción de vehículos ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa y cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta, en aplicación de la teoría del riesgo como un tipo de régimen de responsabilidad objetiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducción de vehículos como una actividad peligrosa de imputación objetiva, consultar providencias de 19 de julio de 2000, Exp. 11842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 10 de noviembre de 2005, Exp. 17920, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 31 de agosto de 2006, Exp. 14868, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 3 de diciembre de 2007, Exp.

20008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR

ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RÉGIMEN OBJETIVO DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA

TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR RIESGO EXCEPCIONAL / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DEL TERCERO / FUERZA MAYOR / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el objetivo por riesgo excepcional (siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio), de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación objetiva por riesgo excepcional del daño producido por una actividad peligrosa, como lo es la conducción de vehículos, consultar providencias de 3 de diciembre de 2007, Exp. 20008, C.P.

Ruth Stella Correa Palacio.

DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR

ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA

PRUEBA

[H]a expresado la Sala (…) que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora probar la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa y el perjuicio sufrido por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho, el daño y la relación de causalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba del demandante en casos en los que se demandan daños ocasionados por el ejercicio de actividades peligrosas, consultar providencias de 3 de mayo de 2007, Exp. 16180, C.P.

Ramiro Saavedra Becerra; y 20 de febrero de 2008, Exp. 16429, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR

ACTIVIDAD PELIGROSA / PELIGROSIDAD / ACTIVIDAD PELIGROSA / CONCEPTO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / AUTONOMÍA DEL JUEZ / CRITERIO DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / EJERCICIO DE LA

AUTONOMÍA DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / INTERVENCIÓN DEL JUEZ / VALORACIÓN DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ No debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, sólo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE

VEHÍCULOS, NAVES O AERONAVES / ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON

VEHÍCULO OFICIAL / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO / ACTIVIDAD PELIGROSA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CULPA DEL CONDUCTOR DE VEHÍCULO / NEXO DE CAUSALIDAD / DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / PROPIEDAD DE VEHÍCULO / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / NEXO CON EL SERVICIO/ IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]o que genera la responsabilidad es la actividad, no la propiedad por sí misma, pues el sólo nexo instrumental no resulta suficiente para imputar el daño al propietario o al guardador del vehículo. En otras palabras, lo que genera el peligro

no es en sí la “cosa”, sino la “actividad” generada con dicho instrumento. (…) De las pruebas (…) se demuestra que (…) [el conductor] actuó por su cuenta para obtener las llaves del vehículo en cuestión, sin que en tal actuación algún funcionario del municipio de La Jagua de Ibirico o de las Empresas Públicas tuviese alguna participación. Es decir, las entidades demandadas fueron ajenas al hecho, pues a pesar que la señorita (…) muriera cuando iba a bordo del campero (…) que estaba al servicio del Municipio de La Jagua de Ibirico, esa sola circunstancia no permite imputarles el hecho fundamento de la indemnización pedida, pues esa circunstancia no fue propiciada, autorizada, ni consentida por alguna de esas entidades, habida cuenta que fue producto de una actuación irregular de persona sin ningún vínculo con las demandadas, aunado a la actuación también unilateral del dueño del sitio donde se dejaban guardados los vehículos, quien desconociendo las instrucciones verbales dadas por el señor Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico de sólo entregar las llaves de los automotores a los conductores oficiales, ese día se las entregó a persona diferente, sin contar con autorización del alcalde o de algún funcionario sobre ello. De lo anterior se evidencia que el hecho generador del perjuicio no es imputable a las entidades demandadas, teniendo en cuenta que ni el Municipio ni las Empresas Públicas de La Jagua de Ibirico ejercían dicha actividad, ni la conducción de ese vehículo fue autorizada por ellas y en el momento del accidente no se dedicaba al cumplimiento de alguna misión oficial; aquél era

conducido por persona ajena a la Administración, violando normas propias de la actividad pues había consumido bebidas embriagantes, llevaba un número de pasajeros superior al permitido para tal automotor, y aunado a ello no demostró tener la pericia suficiente para el manejo en carretera de ese campero, como quedó evidente en la óptica de sus acompañantes.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DE TERCERO /

RESPONSABILIDAD DEL CIUDADANO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FUNCIÓN PÚBLICA / FUNCIÓN PÚBLICA MUNICIPAL / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES /

PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / INCOMPATIBILIDADES EN EL EJERCICIO DE FUNCIÓN PÚBLICA Inadmisible resulta el (…) planteamiento (…) concerniente a que por el hecho de ser el señor (…) hermano del entonces alcalde de La Jagua de Ibirico ello implica “una prolongación de la misma administración” (…), pues según la Constitución Política: - La función pública se desarrolla a través de autoridades administrativas (artículo 209); - Los particulares sólo pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley (artículos 123 y 210), y el hecho de ser hermano de un alcalde no hacer presumir ese ejercicio; - Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el

cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación (artículo 126). Esas circunstancias probadas no permiten entonces imputar el hecho al municipio de La Jagua de Ibirico y/o a las Empresas Públicas Municipales de La Jagua de Ibirico, y menos deducirles responsabilidad por los daños que la muerte (…) produjo en los demandantes, por lo que se confirmará la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 210

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 20001-23-31-000-1997-03210-01(15055)

Actor: ELSA QUINTERO DE JAIMES Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la

demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite

a. Mediante demanda presentada el 21 de marzo de 1997, Elsa Quintero de Jaimes, Eddy Jaimes Quintero, Nohora Jaimes Quintero, Víctor Manuel Jaimes Quintero, Martha Patricia Jaimes Quintero, Segundo Quintero Rangel y Pastora Calderón de Quintero, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara al Municipio de La Jagua de Ibirico y a las Empresas Públicas de La Jagua de Ibirico responsables por los perjuicios materiales y morales que se les causaron con la muerte de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero, acaecida en accidente de tránsito ocurrido el 15 de septiembre de 1996. Solicitó se les indemnicen los perjuicios morales en equivalente a 1000 gramos de oro para Elsa Quintero de Jaimes en su condición de madre de la víctima y 500 gramos de oro para los demás demandantes, y los perjuicios materiales de la madre de la víctima, por daño emergente la suma de $502.000 por los gastos de las exequias y como lucro cesante la suma de $15’000.000, correspondiente a lo que dejará de percibir por la ayuda que le proporcionaba su hija. Se señaló que el 15 de septiembre de 1996 Elsa Elizabeth Jaimes y otros amigos se encontraban en el parque de La Jagua de Ibirico y planearon ir a las ferias de La Loma (Cesar); Néstor Nicolás Hernández se comprometió a conseguir el vehículo para el desplazamiento y los citó más tarde en la salida del municipio.

Néstor Nicolás, hermano del entonces alcalde, llegó hasta el parqueadero donde se guardaban los carros de la Alcaldía durante los fines de semana y le solicitó al vigilante las llaves del campero OIR-037. Que Néstor llegó al sitio acordado con dicho vehículo y se subieron Elsa Elizabeth y los otros amigos, tomando rumbo al municipio de La Loma. En el sitio Lomolandia el vehículo se accidentó, falleciendo Néstor Nicolás Hernández Sierra (quien lo conducía) y Elsa Elizabeth Jaimes Quintero, y resultando heridos los demás ocupantes (folios 19 a 42 cuaderno 1). b. La demanda se admitió en autos del 7 y del 9 de abril de 1997 (folios 43 y 45 cuaderno 1). En la contestación, el municipio de La Jagua de Ibirico manifestó que no le constan la mayoría de los hechos. Que si bien el señor Néstor Nicolás Hernández era hermano del Alcalde, no era empleado del municipio ni de EMPUJAGUA; que no portaba orden alguna de autoridad municipal que dispusiera hacer salir el vehículo del parqueadero; que el mismo no fue conducido por el chofer oficial, señor Flower Rojas Ditta, quien tampoco iba a bordo de aquél; el vehículo no prestaba ningún servicio oficial y que su uso se debió al abuso de Néstor Nicolás Hernández, quien comprometió la responsabilidad personal, mas no la del municipio (folios 53 a 56 cuaderno 1). c. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 25 de febrero de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar y al

representante del Ministerio Público para rendir concepto (folios 198, 207 y 210 cuaderno 1). Sólo alegó la parte demandante; consideró que la demandada es responsable en forma objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas, pues el accidente ocurrió en un vehículo de propiedad de la demandada. Que además se configuró la falla del servicio, por cuanto la administración no tenía un sitio donde guardar los vehículos, y los tenía en un parqueadero privado, sin contrato escrito con el dueño del mismo (folios 212 a 222 y 249 a 269 cuaderno 1).

2. Sentencia de primera instancia Señaló que dentro del proceso se probó que Elsa Elizabeth Jaimes Quintero murió el 15 de septiembre de 1996 en un accidente de tránsito y que el vehículo Chevrolet Trooper placas OIR-037 es propiedad de EMPUJAGUA.

Que resulta impertinente endilgar responsabilidad al Municipio de La Jagua de Ibirico, porque el vehículo en el que se transportaba la víctima era propiedad de las Empresas Públicas de La Jagua de Ibirico -EMPUJAGUA-, persona jurídica ésta distinta al Municipio, que debe responder por sus actos, hechos y omisiones. Que el control que puede ejercer el Municipio sobre EMPUJAGUA es respecto del personal de dirección y de los actos de la sociedad, tutela que no puede extenderse al control sobre los bienes de esa sociedad “hasta el extremo de vigilar el horario de entrada y salida de los automotores de propiedad de una persona jurídica distinta del Municipio”. Que mucho menos tenía el alcalde que llegar al insólito extremo de vigilar la conducta de sus hermanos y demás

familiares, para que no utilizaran los bienes de la administración municipal en general. Que en el hecho no tuvo participación EMPUJAGUA, pues se demostró que Néstor Nicolás Hernández Sierra no era empleado de la Administración Municipal de La Jagua de Ibirico ni de las Empresas Públicas de ese municipio; que el vehículo descrito permanecía guardado durante los fines de semana en un parqueadero privado, cuyo dueño tampoco era funcionario público; que existía una orden verbal del Alcalde Municipal en el sentido de que ninguna persona distinta de los conductores oficiales podían sacar los vehículos propiedad del municipio y que no era habitual utilizar los automotores para fines distintos a las actividades oficiales y que esa fue la primera vez que ocurrió, pues el señor Néstor Hernández, abusando de su condición de hermano del Alcalde convenció al propietario del parqueadero para que le entregara las llaves, aspecto que sólo compromete la responsabilidad de estas dos personas. Que igual situación hubiese ocurrido “si por vía de hipótesis, ese vehículo hubiese sido hurtado o sacado clandestinamente del parqueadero y hubiese causado un daño”. En consecuencia, como no se probó la participación de las autoridades ni la omisión de las mismas en la ocurrencia del hecho, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda (folios 274 a 288 cuaderno 1).

3. Recurso de apelación y trámite en la segunda instancia El apoderado de la parte demandante reiteró que la conducción de vehículos, per se, constituye el ejercicio de actividades peligrosas y que la administración central de La Jagua de Ibirico debió prever todo lo relacionado con

el uso del automotor, presupuestos que permiten declarar la responsabilidad de las demandadas. Que la responsabilidad contra el Municipio de La Jagua de Ibirico se fundamentó en la falta de vigilancia de éste sobre el automotor que se accidentó, el que si bien era propiedad de EMPUJAGUA, estaba al servicio de la Alcaldía Municipal. De otra parte adujo que el no haber contestado la demanda constituye indicio grave en contra de EMPUJAGUA (folios 297 a 320 cuaderno 1). El 6 de agosto de 1998 el Consejo de Estado admitió el recurso, el 29 de septiembre siguiente se decretaron pruebas y el 6 de julio de 1999 se corrió traslado para alegar, término dentro del cual el apoderado de la parte demandante insiste en los planteamientos formulados a lo largo del proceso (folios 321, 330, 373 y 375 a 381 cuaderno 1).

II. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la sentencia apelada, teniendo en cuenta que de la prueba sobre las circunstancias como ocurrieron los hechos, se determina que las entidades demandadas fueron ajenas a los mismos, pues a pesar que la señorita Elsa Elizabeth Jaimes Quintero muriera cuando iba a bordo de un vehículo propiedad de EMPUJAGUA que estaba al servicio del Municipio de La Jagua de Ibirico, esa sola circunstancia no permite imputarles el hecho fundamento de la indemnización pedida, porque además de la propiedad o de la afectación del servicio respecto del automotor, se requiere que la Administración estuviese ejerciendo la actividad peligrosa y, como se verá, en el caso la Administración era

completamente ajena a esa labor, pues la misma fue ejercida por una persona extraña al servicio, lo que constituiría a su vez un eximente de responsabilidad de aceptarse que la sola propiedad o tenencia permitiera imputar el hecho a las demandadas.

1. Prueba del daño por el que se demanda En la demanda se alegó que el daño sufrido por los demandantes tuvo su origen en la muerte de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero.

La muerte de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero quedó determinada con el registro civil de defunción expedido por el Registrador Municipal del Estado Civil de La Jagua de Ibirico, según el cual dicha persona falleció el 15 de septiembre de 1996 (folio 131 cuaderno 1). Según el certificado individual de defunción expedido por el DANE, la muerte de dicha persona tuvo como causa un “choque neurogénico”, debido a laceración cerebral externa por trauma cranoencefálico (folio 17 cuaderno 1). También da cuenta de ese hecho el acta de levantamiento del cadáver, practicado el 15 de septiembre de 1996 por la Inspección Central de Policía de la Jagua de Ibirico, en el que se registró que la muerte acaeció en un accidente de tránsito en carretera nacional, a las 5:45 p.m. (folio 194 cuaderno 1). De otra parte, en el proceso quedó demostrada la legitimación entre los demandantes y la víctima, como dan cuenta los registros civiles de nacimiento de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero (víctima, folio 15 cuaderno 1), y los de Eddy, Nohora Cecilia, Marta Patricia, Víctor Manuel y Eddy Jaimes Quintero (hermanos

de la víctima, folios 7, 8, 11 y 12 cuaderno 1), según los cuales todos ellos son hijos de la señora Elsa Quintero de Jaimes (también demandante). En relación con la legitimación de Segundo Quintero Rangel y de Pastora Calderón de Quintero, quienes demandaron como abuelos de la víctima, dicha condición se demostró con la partida de matrimonio de ellos, celebrado el 16 de junio de 1929, y con la partida de bautismo de Elsa Quintero, nacida de dicho matrimonio el 1 de abril de 1934 (folios 5 y 6 cuaderno 1). A su vez, en el proceso se recibieron los testimonios de Consuelo Congote de Colorado, Mariela Chiquinquirá Torres Acosta, Amira Elena González y Blanca Magola Nieves de López, quienes al unísono informan sobre los vínculos de afecto que existían entre la víctima y los demandantes, y de la ayuda económica que Elsa Elizabeth le proporcionaba a su señora madre (folios 102 a 109 cuaderno 1). El pensamiento de los testigos sobre dichos temas se refleja en la siguiente aseveración de la señora Consuelo Congote de Colorado: “El impacto emocional por la falta de Elsa y también la falta del ingreso que aportaba a la familia fue traumático para ellos, han sufrido mucho y hasta la fecha se encuentran muy afligidos por la muerte de Elsa Elizabeth…” (folio 103 cuaderno 1). De otra parte, según certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos del Departamento Administrativo de Salud del Cesar, Elsa Elizabeth Jaimes Quintero fue nombrada como bacteriólogca rural del Hospital de ‘La Jagua de Ibirico’ mediante resolución 1275 del 22 de mayo de 1996 y para la fecha de su

muerte devengaba una asignación mensual de $433.265,oo (folios 132 y 133 cuaderno 1).

2. Imputación del daño Probada la existencia de los daños, es necesario establecer cómo sucedieron los hechos, para determinar si efectivamente aquellos resultan imputables al Estado en virtud de alguno de los regímenes de responsabilidad reconocidos por la jurisprudencia de la Corporación. ► El informe de tránsito, rendido por el agente Álvaro Bolaños López, reseña las siguientes circunstancias sobre el accidente: - Ocurrió a las 04:35 p. m. - El vehículo chocó contra un objeto fijo (árbol). - Ocurrió en el área rural, en una carretera recta, plana, con bermas, asfaltada, con huecos, seca, con buena iluminación. - El estado del tiempo era normal.

Según el croquis elaborado por el agente, el vehículo se salió de su carril, atravesó la carretera y se estrelló contra un árbol existente fuera de la calzada (folios 127 a 129 cuaderno 1 y 30 a 33 cuaderno 2). ► Marelvis Vega Ríos, quien también se transportaba en el trooper, señaló que Elsa fue a buscarla a la casa para almorzar, que luego Nicolás dijo que se iba por un carro, al rato llegó con el carro y salieron para La Loma, que de ahí no recuerda más, sólo recobró la memoria en el hospital de Valledupar, luego del accidente. Sobre el estado del conductor del campero, señor Nicolás Hernández,

expresó: “El había bebido como dos cervezas, no íbamos tomando en el camino, eso fue cuando almorzamos” (folios 175 y 176 cuaderno 1). ► Calixto Rodríguez Arias, otro de los acompañantes, manifestó que estando a la salida del pueblo pasó el trooper y él les pidió el favor que lo llevaran hasta el corregimiento de Agua Fría. Señaló que el vehículo llevaba sobrecupo, que él se subió en la parte de atrás “casi en el baúl, yo llevaba los pies casi en alto, llevaba tres personas adelante y tres atrás”. Al preguntársele sobre las posibles causas del accidente, expresó: “Al salir de una curva entramos a una pequeña recta, el carro empezó a hacer zig zag y el conductor tal vez por falta de experiencia en el timón no maniobró bien perdiendo estabilidad el carro, yendonos (sic) a la cuneta y hay unos huecos en la carretera, él no era diestro en el timón” (folios 176 a 178 cuaderno 1). ► Omar Daza Vega, otra de las personas que estaba a bordo del vehículo, igualmente adujo que estaban almorzando Nicolás, Elsa, Guillermo, Marelvis, Calixto y María Elena, y decidieron ir hasta La Loma; que Nicolás les dijo que iba por un carro “y apareció fue con el carro de la Alcaldía, y arrancamos cuando ocurrieron los hechos”. Aceptó que habían tomado “unas cervezas pero no era para estar borrachos”. Al preguntársele por las posibles causas del accidente, manifestó: “El mal estado de la vía y la inexperiencia del conductor” (folios 179 y 180

cuaderno 1). Esas pruebas, relacionadas con la forma como ocurrieron los hechos, si bien no aportan claridad sobre lo acontecido en el preciso instante del accidente, permiten tener por probado:  Que ninguna de las personas que decidieron viajar a La Loma supieron cómo obtuvo el señor Nicolás Hernández el vehículo Trooper asignado a la Alcaldía de La Jagua de Ibirico.  Que el señor Néstor Nicolás Hernández había consumido bebidas embriagantes y aún así decidió conducir el vehículo por carretera.  Que el señor Néstor Nicolás Hernández no tenía experiencia en el manejo de vehículos, pues se le veía inexperto, por lo que no supo maniobrar.  Que el vehículo iba con sobrecupo, sobre todo en la parte delantera, en la que se acomodaron el conductor y dos personas más.  Que las causas del accidente pudieron obedecer al mal estado de la vía, aunado a la inexperiencia de quien conducía el campero.  Que el accidente ocurrió en horas de la tarde, sobre las 5:00 p.m. ► También se estableció que el vehículo accidentado, campero marca Chevrolet modelo 1990, de placa OIR 037, de servicio oficial, era propiedad de las Empresas Publicas de La Jagua de Ibirico. Así quedó demostrado con la licencia de tránsito número 94-224123 expedida por la oficina de tránsito departamental del Cesar, en la que se describe el vehículo de la siguiente manera: Placa única : OIR 037

Marca : Chevrolet

Clase : Campero

Servicio : Oficial

Carrocería : Cabina dura N° puertas : 2

Capacidad : 5 pasajeros Propietario : EMPUJAGUA (folio 365 cuaderno 1).

Esa condición se corroboró con la certificación expedida el 15 de noviembre de 1996 por el Inspector Departamental de Tránsito del Cesar (folio 364 cuaderno 1) y con la certificación de 22 de diciembre de 1996 emanada de la Secretaría de Gobierno Municipal de La Jagua de Ibirico (folio 46 cuaderno 2). ► De otra parte, también se comprobó y se aceptó por el Municipio de La Jagua de Ibirico, que para el 15 de septiembre de 1996, dicho automotor estaba al servicio de la Alcaldía de ese municipio. Así se desprende del oficio de 3 de enero de 1995 suscrito por el gerente de EMPUJAGUA y dirigido al Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico, en el que se lee: “Atendiendo la solicitud suya respecto al vehículo Trooper de placas OIR 037, de propiedad de EMPUJAGUA, puede ser utilizado por la Alcaldía Municipal y sus dependencias; requiriendo dos cosas: 1) Que los gastos por mantenimiento y conductor sean con cargo al municipio. 2) Que EMPUJAGUA utilizará el vehículo cuando la necesidad del servicio lo imponga. En estos términos pongo a disposición el mencionado vehículo” (folio 352 cuaderno 1). Entonces, contrario a lo afirmado por el Tribunal, aquí no se trata de falta de legitimación por pasiva de alguno de los demandados, pues uno de ellos (EMPUJAGUA) era el propietario del vehículo y el otro (municipio de La Jagua de

Ibirico) lo tenía a su servicio. Lo que interesa saber, de acuerdo con las imputaciones hechas en la demanda, es determinar si las demandadas tuvieron alguna participación en la ocurrencia de los hechos, de la cual pueda deducírseles responsabilidad en la muerte de la joven Elsa Elizabeth Jaimes Quintero. En ese aspecto, de las pruebas se deduce que ni La Jagua de Ibirico ni las Empresas Públicas de ese municipio tuvieron participación en el hecho por el que se solicitó indemnización. En la demanda se imputó el hecho a las demandadas, por el ejercicio de una actividad peligrosa. En efecto, como fundamento de la responsabilidad, se expresó: “Puede predicarse con claridad meridiana que en los hechos narrados se ha configurado una ‘falla presunta en el servicio’, en virtud de que la muerte de la dra. Elsa Elizabeth Jaimes Quintero, le sobrevino como consecuencia del volcamiento de un vehículo automotor perteneciente y al servicio de entes públicos. Lo anterior, toda vez, que por la peligrosidad que reviste al vehículo automotor y al ser este el nexo instrumental en la causación del perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, o esté a su cargo, o servicio. Todo esto constituye soporte suficiente para estructurar los elementos sine qua non que predican la existencia en la falla presunta del servicio; pues a todas luces se observa un hecho dañoso causante de un perjuicio y ocasionado a los demandantes, con un instrumento de propiedad y al servicio de entes del Estado” (negrillas y subrayas del

texto original, folio 25 cuaderno 1). La conducción de vehículos ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa y cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta, en aplicación de la teoría del riesgo como un tipo de régimen de responsabilidad objetiva1. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 19 de julio de 2000, exp. 11842, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 10 de noviembre de 2005, exp. 17920, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; de 31 de agosto de 2006, exp. 14868, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez y de 3 de diciembre de 2007, exp. Pero lo que genera la responsabilidad es la actividad, no la propiedad por sí misma, pues el sólo nexo instrumental no resulta suficiente para imputar el daño al propietario o al guardador del vehículo. En otras palabras, lo que genera el peligro no es en sí la “cosa”, sino la “actividad” generada con dicho instrumento. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el objetivo por riesgo excepcional (siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio), de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña,

como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor2. También ha expresado la Sala que en estos casos “el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño y el nexo con el servicio, es decir que dicho daño fue producto del ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada”3. Y en otra oportunidad aseveró que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora probar la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa y el perjuicio sufrido por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho, el daño y la relación de causalidad4. La doctrina nacional coincide