CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-1997-03355-01(15249)-2005

INDEBIDA REPRESENTACION - Nulidad procesal / CAPACIDAD PROCESALCausal saneable de nulidad / JUSTICIA PENAL MILITAR - Representación judicial / REPRESENTACION JUDICIAL DE LA NACION - Justicia penal militar La Sala comparte lo sostenido por el A Quo con excepción del calificativo que le da a la indebida representación del demandado como hecho exceptivo, dado que la situación procesal enunciada tiene que ver con la denominada capacidad procesal para comparecer al proceso, cuyo defecto está tipificado como causal de nulidad de carácter saneable en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable en los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, Contencioso Administrativa, por expresa remisión que a él hace el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo; tal norma señala que el proceso será nulo en todo o en parte, entre otros casos, “7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales está causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. Este Estatuto enseña asimismo que tratándose de la causal de nulidad por falta de representación, ésta se considerará saneada “( ) cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente ( )” (num. 3 art. 144). Pese a que tanto la Rama Judicial, como la Rama Ejecutiva (Ministerio de Defensa) son partes del poder público de la misma persona jurídica Nación, es claro que cuando ésta es vinculada a un proceso como parte demandada, deber venir representada por el

funcionario de mayor jerarquía de la Entidad que expidió el acto o produjo el hecho, que en este caso es el Ministro de Defensa, teniendo en cuenta que la Justicia Penal Militar, de donde provino el presunto actuar irregular del Estado, está orgánicamente dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, no de la Rama Judicial. Y es que la REPRESENTACIÓN de la Nación en los procesos en los que es citada como parte está determinada por el FACTOR ORGÁNICO y no por el MATERIAL o de naturaleza de la conducta demandada, siendo por tanto irrelevante que el hecho u omisión antijurídicos causantes del daño provengan del ejercicio de función judicial y no ejecutiva, como en este caso, pues de todas formas la Nación deberá estar representada por mandato legal, por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad de la cual provino la actuación. ACTO JURISDICCIONAL - Fuente de responsabilidad del Estado / FALLA DEL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Evolución jurisprudencial / ERROR JUDICIAL - Principio de cosa juzgada y sometimiento al principio de igualdad ante las cargas públicas / FALLA DEL SERVICIO JUDICIAL - Cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado El reproche del actor tiene que ver con un acto jurisdiccional, actuación que puede ser fuente de responsabilidad del Estado. En un primer momento la Jurisprudencia de esta Corporación, en vigencia de la Constitución de 1886, distinguió entre la falla o el error judicial de las falencias ocasionadas en desarrollo de la actividad o trámite jurisdiccional, definiendo la primera como el error que se presenta en

desarrollo de la función judicial propiamente dicha, entendida como la que se manifiesta a través de una decisión a la que se llega a través de fundamentos fácticos - jurídicos, desechando la responsabilidad patrimonial por esta clase de fallas con base en los principios de la cosa juzgada y el sometimiento de los ciudadanos en igualdad de condiciones a las cargas públicas, recayendo la responsabilidad en esos casos, en el administrador de justicia quien debía responder frente a la presencia de un error inexcusable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil y el decreto ley 1.888 de 1989, posición que incluso llegó a aceptarse aún después de la expedición de la Carta Política de 1991. Posteriormente y con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se empezó a aceptar en forma gradual la responsabilidad por falla judicial, al advertir la presencia en la Constitución de una cláusula general de responsabilidad patrimonial frente a todas sus acciones y omisiones (legislativa, de ejecución, judicial, de control y supervisión etc) causantes de daño a un particular cuando éste devenía en antijurídico. El legislador al dictar el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia, Ley 270 de 7 de marzo de 1996, que entró a regir con posterioridad a los hechos demandados, reiteró los mandatos constitucionales en relación con la Rama Judicial y previó la responsabilidad patrimonial del Estado causada por la acción u omisión de los Agentes judiciales, indicando que debería responder en tres situaciones; la primera: por el defectuoso

funcionamiento de la administración de justicia; la segunda: por el error jurisdiccional y la tercera situación: por la privación injusta de la libertad. Definió el error jurisdiccional como el “( ) cometido por una autoridad investida, de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado contrario a una providencia contraria a la ley” (arts. 65 y 66 ibídem). Nota de Relatoría: Ver Exps. 5451 del 24 de mayo de 1990 y 6023 del 15 de mayo de 1992 DETENCION PREVENTIVA - Requisitos de procedencia / DETENCION PREVENTIVA - Finalidad / DETENCION PREVENTIVA - Regulación legal En sentencia proferida el 27 de noviembre de 2003 la Sala se refirió a la detención preventiva, su finalidad y regulación legal; manifestó que constituye, entre otras, una medida de aseguramiento mediante la cual la ley permite la limitación del derecho a la libertad de la persona sindicada “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad”, que garantiza “el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso” e impide “al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción” . La detención preventiva tiene respaldo en las siguientes fuentes jurídicas: -En la Constitución de 1991, en el artículo 28, atrás citado textualmente,

que prevé la detención preventiva en determinadas y estrictas condiciones. -En la ley 74 de 1968, aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. -En la ley 16 de 1972 (aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José), se indica, en el artículo 7°, que “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes y por las leyes dictadas conforme a ellas”. -En el decreto ley 2.550 de 1988 (Código Penal Militar vigente para los hechos),En dicho decreto se contemplaron también los requisitos formales que debe reunir la medida de aseguramiento y se señaló que: se deberá dictar en acto interlocutorio en el que se expresaran: los hechos que se investigan; la calificación y pena correspondiente; y los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y la probable responsabilidad como autor o partícipe (art. 622). Y por último el artículo 636 ibídem enseña que “no procede medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el procesado pudo haber actuado en cualquiera de las circunstancias excluyentes de antijuridicidad o de culpabilidad”. Nota de Relatoría: Ver Exp. 14698 del 27 de noviembre de 2003 DETENCION PREVENTIVA - Requisitos de fondo y de forma / ERROR JUDICIAL - Indicio para la adopción de la medida cautelar Se hará alusión al material probatorio, con el fin de verificar si el demandado incurrió en error judicial al dictar medida de aseguramiento consistente en

detención preventiva en contra el ex Agente Gonzalo Araque o si por el contrario esa medida fue dictada con sujeción al marco normativo que exigía, de una parte, como requisitos de fondo la existencia en contra del procesado por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y, de otra parte, como requisitos de forma la expresión de los hechos investigados, su calificación y pena correspondiente y los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y la probable responsabilidad como autor o partícipe. Se probó que no existió error judicial en la adopción de la medida de detención preventiva, pues existía para la época de los hechos el indicio grave en contra del ex agente Araque, como quiera que las pruebas presentes eran coincidentes en vincular a todo el grupo que participó en el operativo, como sujeto activo del delito de concusión. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Justicia penal militar / JUSTICIA PENAL MILITAR - Privación injusta de la libertad / DERECHO A LA LIBERTAD - Limitación. Detención preventiva / DETENCION PREVENTIVARestricción a la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Detención preventiva. Aprehensión física del sindicado El Código Penal Militar contenido en el decreto ley 2.550 de 1988 señala que para llenar sus vacíos debe acudirse al mecanismo de integración normativa según el cual “En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código, son aplicables las disposiciones del Código Penal común” (art. 13). Y señala además que “Son aplicables al procedimiento penal militar, en cuanto no se

opongan a lo establecido en este Código o en leyes especiales, las disposiciones contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil” (art. 302). Es por esa situación que éste caso está regido por las previsiones del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2700 de 1991, ya que pese a tratarse de proceso penal adelantado ante la Justicia Penal Militar, no existe en el Código Penal Militar una norma especial en materia de responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad, siendo procedente, por tanto, la aplicación de dicha norma por vía de remisión legal. El Consejo de Estado con fundamento en ese precepto normativo ha aceptado la existencia de una clase de “responsabilidad objetiva y amplia” para los casos en los que la persona que ha sido privada de la libertad, posteriormente es liberada por decisión de autoridad competente con fundamento en que el hecho no ocurrió, no le es imputable o que la conducta no era constitutiva de delito y sufre un daño antijurídico, caso en el cual debe ser indemnizada, independientemente de que la conducta del Juez que ordenó la medida se ajuste o no a la ley. Separando el contenido de la norma se advierten en ellas dos situaciones para la indemnización de los daños: PRIMERO: O cuando una persona ha sido privada injustamente de la libertad. SEGUNDO: O cuando ha sido exonerada por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, en este último caso cuando se dé alguno de los siguientes eventos: -porque el hecho no existió, -porque el sindicado no lo cometió, o -porque la conducta no constituía hecho punible. La RATIO

NORMATIVA de esa disposición descansa, como puede verse, en la protección y salvaguarda del derecho fundamental a la libertad, el cual por disposición del propio legislador, puede en algunas ocasiones verse restringido en aras de la vigencia de otros derechos materia también de salvaguardia constitucional, como el de una cumplida y efectiva justicia, a través de la comparencia del acusado al proceso, su sujeción a un fallo etc.; pero si tal situación desemboca en las hipótesis anunciadas en la norma, los daños deberán ser indemnizados, dada la entidad del bien jurídico afectado. Una de las limitaciones del derecho a la libertad la constituye la detención preventiva, la cual como se señalaba al inicio de los considerandos, es una medida de aseguramiento que restringe la libertad de la persona sindicada “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad, que garantiza ‘el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso” e impide ‘al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción”. Entonces para que pueda hablarse en términos reales de la limitación al derecho de libertad en el caso de la detención preventiva ésta debe venir acompañada de la ejecución real de la medida a través de la captura del sindicado, de lo contrario ésta se quedaría en el plano meramente formal sin afectación o privación del derecho protegido jurídicamente, desapareciendo el sustento fáctico del deber de indemnizar cuando

esa restricción resulta injusta. Por consiguiente, la Sección Tercera del Consejo de Estado advierte que sólo puede hablarse de PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD cuando la medida de detención preventiva ha sido efectivamente ejecutada a través de la aprehensión física del sindicado, ya que solo a partir de este momento el postulado constitucional del derecho a la libertad se ve realmente afectado y que sólo en ese instante la medida cumple con su objetivo. Es claro entonces que cuando el sindicado elude la acción de la justicia contrariando el artículo 95 constitucional que impone el deber a la persona y al ciudadano de colaborar para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia (num.7), y, en consecuencia, impide que la Justicia se dirija a la obtención de sus cometidos, no puede hablarse de responsabilidad por privación injusta de la libertad, a términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. En este caso, además de que no existió privación de la libertad física de la persona, tal situación obedeció a que quien debió acatar los mandatos u órdenes judiciales de sometimiento a la justicia a través de la sujeción a la orden de captura sin beneficio de libertad provisional dictada en su contra, eludió esos mandatos jurídicos imperativos, colocándose en la imposibilidad de invocar a su favor la aplicación de los beneficios legales previstos para quienes asumen las cargas públicas que le impone el Estado con el fin de que ésta pueda cumplir con sus cometidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C, veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 20001-23-31-000-1997-03355-01(15249)

Actor: GONZALO ARAQUE Y OTROS

Demandado: NACION - RAMA JUDICIAL - JUSTICIA PENAL MILITAR

Referencia: APELACION SENTENCIA INDEMNIZATORIA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el día 19 de mayo de 1998 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron todas las súplicas de la demanda y no se condenó en costas a los demandantes (fols. 76 a

92).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: La presentó, el día 31 de julio de 1997, el apoderado de los señores Gonzalo Araque, Norys Esther López Martínez y Marlene Vila Cáceres y de los menores de edad Gonzalo Araque López, Mildreth Araque López, Maryuri Johana Araque Vila y Carlos Daniel Araque Vila (fols. 7 a 12 c. 1.

1. PRETENSIONES: “PRIMERA. La Nación Colombiana (Rama Judicial - Justicia Penal Militar) es administrativamente responsable por los daños causados a los demandantes por la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que dictó o expidió contra Gonzalo Araque a través de la entonces Juez 63 de Instrucción Penal Militar, con sede en Valledupar,

mediante auto de diciembre primero (1º) de mil novecientos noventa y cinco (1995). En consecuencia, se le condena a pagarle a los demandantes los perjuicios morales y materiales ajustados éstos últimos con base en los índices de precios del DANE ( )” (fol 7 c.1).

2. HECHOS:

1. La Nación por conducto del Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar, adelantó investigación por el delito de concusión contra Gelvez Gómez David y otros policiales, entre ellos el entonces agente Gonzalo Araque, por supuestos hechos ocurridos el 20 de mayo de 1991. El Juez 63 de Instrucción Penal Militar dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra varios Agentes (o ex agentes) mediante auto de diciembre primero (1º) de mil novecientos noventa y cinco (1995) incluyendo al ahora demandante Gonzalo Araque (fols 595 a 613 del expediente del proceso penal).

De conformidad con el artículo 621 del Código Penal Militar para que proceda la detención preventiva es necesario que resulte contra el procesado ‘por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Esta es la prueba mínima. Aplicado esto al caso de Gonzalo Araque se tiene: Que aunque, previamente a la medida de aseguramiento, se tomaron varias declaraciones de distintos testigos, es lo cierto que ninguna apunta o incrimina al señor Araque. Y ciertamente, el juez, en el auto que se cuestiona, no hace afirmación en tal sentido. Que por otra parte, el

funcionario judicial (fol 611 párrafo 3 del expediente penal), de manera abstracta (haciéndole eco a la norma penal) indica que ‘para proferir medida de aseguramiento contra los sindicados al existir al menos un indicio grave (Cuál? No lo dice) de responsabilidad con base en las pruebas allegadas hasta el momento ( )’, cayó en el facilismo de una manifestación gaseosa, que no permite (en el auto) saber cuál es el indicio que obra contra los procesados contra los cuales profirió la medida: ‘un total de doce’. Ahora bien, es obvio que el Juez debió indicar con relación a cada procesado cuál era el indicio que, en su caso, podría conducir a la expedición de la medida. No lo hizo o no lo expresó. Como consecuencia de la medida, se expidieron las órdenes de captura contra los procesados (fols 614 a 619). La relacionada con Gonzalo Araque obra a folio 625. Este nunca fue capturado.

2. Mediante auto de marzo 13 de 1996 (resolución No. 002) que obra a folios 802 a 835, expedido por el Juzgado de Primera Instancia en cabeza del entonces Coronel José Griselio Castañeda Blanco, Comandante del Departamento de Policía Cesar, se dispuso la convocación a un Consejo Verbal de Guerra sin intervención de vocales. Así mismo en esta decisión se ordenó (para la sentencia de primera instancia) la cesación de procedimiento (su ordinal ‘tercero’) a favor de varios ex policiales, entre ellos, Gonzalo Araque e igualmente en su punto ‘cuarto’ (fol 835) se dispuso

la revocación parcial del ‘auto interlocutorio fechado el 1 de diciembre del año inmediatamente anterior’ (1995), a favor de varios sindicados, entre ellos, Gonzalo Araque. En tal virtud se cancelaron las órdenes de captura. El razonamiento esencial o cardinal para la decisión anterior se encuentra en el folio 833 (página 32 de la providencia) en la cual el Juez expresó: ‘Es evidente que a través de las declaraciones de los testigos se puede vislumbrar sin temor a equívocos que aquellos sindican directamente de haber sido los sujetos activos de la acción penal a los uniformados Cs. Cesar Baudillo Villa Durango y Agente Luis Roberto Parra Riaño, por lo que este juzgado de primera instancia encuentra igualmente mérito para proferir resolución de convocatoria a Concejo Verbal de Guerra sin intervención de vocales, al Cs Cesar Baudillo Villa Durango y al Agente Luis Roberto Parra Riaño para que respondan en juicio por la conducta descrita y sancionado en el Código Penal Militar, en su libro Primero, Sección Segunda, de los delitos en particular, Título X, delitos contra la administración pública, Capítulo II de la concusión. En relación a los sindicados Agente Ramos Hoyos Pio José, Agt. Arango Pabón Misael, Agente Araque Gonzalo, Agente Barrios Sánchez Rafael Segundo, Santos Olarte Segundo Nocidemus, Agente Quintero Barrios Henry, Agente Murillo Para Jorge Eliécer, Agente Garzón Longo Eder Sivaro, Agente Escobar Montoya John Jairo, Agente Lara Hoyos Hernando de Jesús, Agente Ibáñez Camargo Efraín, Agente Comendador Maldonado

Wilmer José y Agente Alba Trujillo John Jairo, no existe dentro del expediente la prueba necesaria exigida por nuestro ordenamiento jurídico para proferir resolución de convocatoria a Consejo de Guerra sin intervención de vocales, pues a pesar de que algunos testigos afirman que los policiales adscritos a la SIJÍN subieron al tren a requisarlo y confirman el dicho de éstos al acotar que efectivamente subieron al tren a bajar la mercancía por orden del suboficial, los testigos no los sindican directamente de que éstos hayan sido los autores de la exigencia del dinero, y es que a la postre los policiales solo se limitaron a cumplir la orden de su superior de requisar el tren sin tener conocimiento qué clase de negociaciones realizaba éste en compañía del Agente Parra Riaño. Así mismo el resto de policiales acotan que se encontraban de seguridad fuera del tren también por orden del superior y que no saben ni les consta que pudo hablar el suboficial y el agente con los pasajeros del tren, por lo que éste despacho judicial les CESARÁ TODO PROCEDIMIENTO a favor de los sindicados en la sentencia definitiva producto del Consejo de Guerra. Como quiera que contra los uniformados Agente Arango Pabón Misael, Agente Araque Gonzalo, Agente Murillo Parra Jorge Eliécer y Agente Ibáñez Camargo Efraín, se encuentra auto de detención vigente, se revocará dicho auto, al igual que se cancelarán las ordenes de captura. El artículo 654 del Código Penal Militar establece los requisitos necesarios para la convocatoria a Consejo de Guerra. Y así fue, efectivamente en la sentencia de primera instancia de fecha 29 de

agosto de 1996 (fols 1.088 a 2.013) en su punto ‘quinto’ se cesó todo procedimiento, de manera definitiva. Este fallo fue confirmado mediante sentencia de segunda instancia del 6 de noviembre de 1996 (fols 2.067 al 2.086) expedida por el Tribunal Superior Militar. En el folio 2.053 se hace una aclaración sobre el error en la foliatura del expediente. 2.3. Gonzalo Araque tuvo como defensor en el proceso penal al doctor Javier Torrado Quiñónez (fol 707), a quien el pagó la suma de $1.000.000.oo por concepto de honorarios, en febrero de 1996. Asimismo, Gonzalo Araque, según él, recibió en préstamo del señor Alcibíades Hernández Peña la suma de veinte millones de pesos m/cte ($20’000.000,oo) con la cual el demandante se proponía desarrollar diversas actividades mercantiles o de negocios para afrontar su retiro de la Policía Nacional . Sin embargo con ocasión de la medida de aseguramiento se vio obligado a huir y por lo mismo a cambiar la destinación del dinero recibido por cuanto lo dedicó a sufragar gastos suyos y de su familia. Por otra parte, hizo vida marital con la señora Marlene Vila Cáceres con la cual procreo dos hijos, menores aún, cuyos nombres son: Maryuri Johana Araque Vila y Carlos Daniel Araque Vila. Así mismo hace vida marital con la señora Norys Esther López Martínez y de cuya unión son los menores: Gonzalo Araque López y Mildreth Araque López” (fols 7 a 11 c.1).

B. TRÁMITE PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el 4 de agosto de 1997, auto en el cual ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y al representante legal de la entidad demandada (fols. 13 y 14 a 16 c.1).

2. Al contestar la demanda la Nación (Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) señaló no constarle ninguno de los hechos de la demanda y oponerse a todas las pretensiones porque los hechos le eran ajenos. Como razones de defensa esgrimió que la actuación presuntamente causante del daño fue desarrollada por la Justicia Penal Militar encargada de juzgar a los miembros de la Fuerza Pública, Rama del poder público independiente de la Rama Judicial, de acuerdo con lo preistos en los artículos 213, 216 y 221 de la Constitución Nacional. Señaló al efecto que las entidades que forman parte de la Rama judicial están enunciadas en el Título VIII de la Constitución Nacional de 1991, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 270 de 1996, cuyo representante legal es el Director Ejecutivo de Administración Judicial (art. 99 num. 8)), en tanto que la Justicia Penal Militar no hace parte de la Rama Judicial sino de la Rama Ejecutiva, de acuerdo con el Título VI de la misma Ley Estatutaria de Administración de Justicia, configurándose así la falta de legitimación en la causa por pasiva (fols 17 a 23 c.1).

3. Luego, se decretó la práctica de pruebas el día 22 de septiembre de 1997 y vencido el término probatorio se citó a las partes a audiencia de conciliación para

el 1 de abril de 1998, la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada; en consecuencia se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión; no presentaron escritos ni la Nación ni el Agente del Ministerio Público (fols. 31, 55, 64 y 65, 67 y 69 a 74 c.1). El demandante, por su parte, analizó el hecho esgrimido por el demandado como excepción y señaló que éste apunta a determinar la indebida representación pero no la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el centro de imputación que hay que demandar es la Nación y la demanda se dirigió contra esta persona pública; que tratándose de la falta de representación ésta ha debido alegarse como nulidad en la primera oportunidad de intervención al no hacerlo saneó el vicio (fols 69 a 71 c.1).

C. SENTENCIA APELADA: Se refirió en primer lugar a la falta de legitimación en la causa por pasiva, alegada por la Nación, y señaló que en realidad lo que tipifica es la falta de representación constitutiva de nulidad saneable, la cual sólo puede invocar la persona directamente afectada; que como en este caso la parte indebidamente representada Nación al ser demandada por una actuación de la Justicia Penal Militar, no ha debido estar representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial al no formar parte de la Rama Judicial sino de la Rama Ejecutiva, pero que actuó en el proceso sin alegarla, lo cual hubiera podido hacer en el escrito de contestación de la demanda, en la audiencia de conciliación, en la

etapa de alegar de conclusión, convalidó o saneó el vicio, debiendo declararse por tanto la no prosperidad de la alegación. Luego recreó las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos demandados, cuando el 20 de mayo de 1991 personal adscrito al Quinto Distrito del Departamento de Policía del Cesar, Estaciones la Gloria y Aguachica de la SIJÍN, detuvieron un tren de lujo procedente de Santa Marta con el objeto de realizar una requisa, en cuyo procedimiento los exigieron a los pasajeros $120.000,oo y $600.000,oo a cambio de no decomisarles elementos y mercancías de prohibida importación. Enseguida se refirió a la investigación disciplinaria adelantada a raíz de los hechos en la que fueron separados en forma absoluta de la Policía varios Agentes mediante decisión de 12 de abril de 1993 proferida por el Director General de la Policía Nacional y al proceso penal adelantado por esos hechos en el que se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra varios policiales entre ellos Gonzalo Araque López y posteriormente se cesó todo procedimiento respecto de dicho señor y se revocó la medida de aseguramiento, decisión confirmaba por el Tribunal Superior Militar en providencia de 6 de noviembre de 1996, a la que se llegó basado en que no existe la prueba para proferir resolución de convocatoria a Consejo de Guerra sin intervención de vocales pues a pesar de que algunos testigos afirmaban que los policiales subieron al tren a requisarlo y a bajar la mercancía por orden del policial, los testigos no los sindican directamente de que éstos hayan sido autores de la exigencia del dinero.

Acudió a la previsión normativa de indemnización por privación injusta de la libertad reglada en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal e indicó que esta disposición prevé tres casos en los cuales la detención debe tenerse como injusta y por ende da lugar a indemnización de quien la padeció y la exclusión de ésta cuando la propia víctima la haya causado por su culpa o dolo grave; que el error judicial a términos de la norma anterior y de la Carta Política se debe reparar en todos aquellos eventos en que se demuestre la existencia de manifiesta equivocación, evidente ilegalidad en la retención, la injustificación en la detención preventiva, es decir siempre que haya un verdadero error judicial, toda vez que la simple equivocación en que puede incurrir el juzgado no es fuente de responsabilidad, al constituirse en una carga que deben asumir los administrados en igualdad de condiciones. Advirtió que a juicio del Tribunal la medida de aseguramiento en su oportunidad tuvo arraigo procesal “( ) porque nadie discute la presencia de Gonzalo Arango en el lugar donde se cometió el delito, acompañando a quienes hoy se encuentran condenados por el delito de concusión que se les imputó ( )”, que tuvo razón la Policía Nacional cuando a través del proceso disciplinario separó definitivamente al demandante y a otros Agentes del seno de esa institución y que no se cometió ningún error judicial porque éste existe cuando se cometen errores manifiestamente contrarios a la ley en las providencias que profiere, errores inexcusables, el cual dice no detectar en este caso en la providencia que decretó la medida de aseguramiento; y que resulta peregrino afirmar que el Juez 63 de

Instrucción Penal Militar se haya equivocado en la interpretación de las normas jurídicas y en la valoración de las pruebas, quien ante la reprochable conducta de los Agentes de la Policía tuvo razonables motivaciones fácticas y jurídicas para decretar medida de aseguramiento, refiriéndose a sentencia T - 079/93 de la Corte Constitucional sobre el error jurídico inexcusab