CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-1998-04127-01(17629)-2009

PRUEBA TESTIMONIAL - Testimonio de oídas. Testimonio ex auditu / TESTIMONIO DE OIDAS - Valor probatorio. Valor judicial. Evolución jurisprudencial / TESTIMONIO EX AUDITU - Valor probatorio. Valor judicial / TESTIMONIO DE OIDAS O EX AUDITU - Evolución jurisprudencial Consejo de Estado Acerca del valor probatorio que ameritan los testigos de oídas dentro de los procesos judiciales, la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado no ha mantenido una postura firme y unívoca sino que, por el contrario, en los últimos años ha registrado algunos cambios significativos según lo reflejan los pronunciamientos que pasan a registrarse. En el fallo de febrero 16 de 2003 se admitió de manera restringida el mérito probatorio que corresponde a los testimonios de oídas en cuanto resultare imposible recaudar un medio de acreditación original o directo en relación con el hecho objeto de la prueba, al tiempo que se distinguió con claridad entre el testimonio –tanto el de oídas como el presencial–, de la prueba de la fama y de los simples rumores. En la misma línea anterior, mediante sentencia de septiembre de 2003, al reiterar el pronunciamiento realizado en el fallo de abril 19 de 2001, la Sala reafirmó la admisibilidad de los testimonios de oídas con la prevención de que su valoración conjunta con los demás elementos probatorios acopiados en el proceso puede determinar, perfectamente, la desestimación de tales testimonios en cuanto no encuentren elemento alguno adicional que sirva para corroborar su contenido, al tiempo que se insistió en que a esa clase de testimonios sólo cabe acudir cuando

no es posible el acopio de la prueba original. Esa misma postura fue reiterada, una vez más, mediante la sentencia de marzo 11 de 2004. Sin embargo, en relación con la tesis que venía sosteniendo la Sala en el sentido de reconocerle mérito probatorio a los testimonios de oídas, aunque con naturales restricciones en cuanto al especial y riguroso examen que el juez debería realizar respecto de los mismos en cada caso concreto, para derivar elementos de convicción de la declaración correspondiente al valorarla en conjunto con los demás elementos de prueba, se dio un primer giro para efectos de retomar la tesis expuesta en algunos fallos anteriores con el propósito de restarle credibilidad, de manera genérica, a los testimonios de oídas por el sólo hecho de corresponder a versiones que relatan quienes no hubieren tenido una percepción directa o inmediata de los hechos, sino que los hubieren conocido de manera mediata o indirecta y, por lo tanto, no corresponden a la prueba original. Así se consignó en la sentencia de marzo 7 de 2007. Más adelante, en sentencia de septiembre 19 de 2007, la misma Sala radicalizó su posición al restarle total credibilidad a las versiones recaudadas en ese caso específico por el sólo hecho de que correspondan a la categoría de los testimonios de oídas, figura acerca de la cual concluyó que no amerita credibilidad y con apoyo en desarrollos doctrinales asimiló esa clase de testimonios a los rumores.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución del tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 16 de 2001, rad. 12703, MP. María Elena Giraldo

Gómez; de 19 de abril de 2001, rad. 11989; de septiembre 4 de 2003, rad. 11615, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de marzo 11 de 2004, rad. 14135, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de marzo 7 de 2007, rad. 16893, MP. Enrique Gil Botero y de septiembre 19 de 2007, rad. 15990, MP. Enrique Gil Botero. TESTIMONIO DE OIDAS - Evolución jurisprudencial Corte Suprema de Justicia / TESTIMONIO DE OIDAS - Testimonio indirecto Si bien es cierto que la Sala de Casación Civil se muestra muy prevenida acerca del mérito probatorio que puede derivarse de los testimonios de oídas, razón por la cual aplica o señala serias restricciones para la admisión de ese medio de prueba, no es menos cierto que no descarta de manera categórica la validez y la importancia que esa clase de pruebas puede llegar a tener como elemento que transmita al juez la convicción necesaria para adoptar las decisiones que de él se reclaman dentro de un determinado proceso. Así lo reflejan las sentencias fechadas en febrero 12 de 1980 y junio 23 de 2005. Por su parte, la Sala de Casación Penal, sin perjuicio de advertir en forma clara acerca de la importancia y la necesidad de que en cada caso particular se examinen de manera rigurosa las declaraciones obtenidas a través de los denominados testimonios de oídas, con el propósito de que la valoración de los mismos se realice en conjunto con los demás medios de prueba acopiados en cada proceso, ha asumido una postura más

consistente en la línea de considerar que esa clase de testimonios se encuentra admitida dentro del sistema normativo que rige en el país y que, por tanto, no hay lugar a desechar la valoración de tales declaraciones por el solo hecho de provenir de testigos que no hubieren presenciado directamente los hechos sino que hubieren tenido conocimiento de los mismos de manera indirecta. Así, en la sentencia fechada en diciembre 2 de 1993, la mencionada Sala de Casación Penal sostuvo acerca de los que esa Corporación también denomina ‘testimonios indirectos’. Esa línea de pensamiento se encuentra reiterada en las sentencias de octubre 18 de 1995 y de octubre 2 de 2001. En reciente pronunciamiento, esa alta Corporación de Justicia reafirmó la procedencia de valorar los testimonios de oídas en los procesos judiciales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución del tema en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de febrero 12 de 1980, MP. José María Esguerra Samper y de junio 23 de 2005, rad. 0143, MP. Edgardo Villamil Portilla. Sala de Casación Penal, sentencias de diciembre 2 de 1993, rad. 8166, MP. Jorge Carreño Luengas; de 29 de julio de 1999, rad. 10615, MP. Jorge Aníbal Gómez Gallego; de octubre 2 de 2001, rad. 15286, MP. Alvaro Orlando Pérez Pinzón y Fernando E. Arboleda Ripio; de octubre 18 de 1995, rad. 9226. MP.

Nilson Pinilla Pinilla; de marzo 30 de 2006, rad. 24468, MP. Édgar Lombana

Trujillo; de febrero 21 de 2007, rad. 25920, MP. Javier Zapata Ortiz y de noviembre 8 de 2007, rad. 26411, MP. Alfredo Gómez Quintero. PRUEBA TESTIMONIAL - Testimonio de oídas. Testimonio ex auditur / TESTIMONIO DE OIDAS - Valor probatorio. Valor judicial / TESTIMONIO EX AUDITU - Valor probatorio. Valor judicial / TESTIMONIO DE OIDAS O EX AUDITU - Precisión jurisprudencial. Admisibilidad La Sala estima propicia la ocasión para precisar –en línea con la postura jurisprudencial que se mantuvo en los ya referidos fallos que expidió en los años de 2001 (12703), 2003 (11615) y 2004 (14135), así como en la dirección que refleja la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia–, que el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos. Ahora bien, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de

comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona. Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales

dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente. El numeral 3 del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, le ordena al juez que le solicite al declarante “que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”, cuando “la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído”. De esa manera, pues, queda claro, de una parte, que la recepción de los testimonios de oídas se encuentra contemplada explícitamente en el régimen legal colombiano y, de otra parte, que la valoración o apreciación de tales versiones exige, por mandato de la propia ley, mayor rigor de parte del juez en cuanto se requiere una información más detallada acerca de las circunstancias en que el propio testigo hubiere tenido acceso a los relatos correspondientes, cuestión que se revela obvia y explicable dado que –como ya se ha puesto de presente–, en esta modalidad existen mayores riesgos o peligros de que los hechos respectivos puedan llegar distorsionados al conocimiento del juez. CARGA DE LA PRUEBA - Oportunidad / CAUSA PETENDI - Variación. Oportunidad / RECURSO DE APELACION - Modificación de la causa petendi. Improcedencia / CAUSA PETENDI - Modificación. Improcedencia / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Alcances No es ésta la oportunidad procesal pertinente para alegar, como excusa al incumplimiento del deber de probar los fundamentos de hecho de la demanda, que habría sido la conducta de su contraparte la que habría determinado la escasez probatoria en el litigio, toda vez que si existió una conducta dilatoria y

negligente de las entidades o personas requeridas para allegar determinada información al proceso debió la parte interesada advertirlo en las oportunidades procesales respectivas ante el juez de primera instancia y no tratar ahora, por vía del recurso de apelación y ante la negativa de sus pretensiones, de corregir una falencia que le es atribuible, pues según lo normado en el artículo 177 del C. de P. C., al cual acude la Sala por disposición expresa del artículo 168 del C.C.A., a través de la carga de la prueba le corresponde a la parte interesada probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que aquellas persiguen. Finalmente, la Sala no puede pasar por inadvertida la modificación palmaria que pretende hacer la parte impugnante a la causa petendi de la demanda por medio de su recurso de apelación, mediante una imputación muy distinta a aquella por la cual demandó al Estado desde un principio. Para la Sala resulta claro que la causa petendi de la demanda, esto es los hechos que sirven de fundamento a la pretensión, consiste en relacionar que la muerte del señor Zediel León Páez habría sido causada por unos agentes del Estado a través de sus armas de dotación oficial mientras se enfrentaban a un grupo guerrillero; no obstante la parte actora pretende ahora, por vía del recurso de apelación y al aceptar el vacío probatorio del juicio, introducir modificaciones a esa causa petendi, puesto que trata de endilgarle responsabilidad al ente demandado por el hecho de que la víctima habría sido retenida por la Fuerza Pública antes del momento de su muerte y, por esta vía, busca estructurar la alegada

responsabilidad ya no en razón de actuaciones positivas, tal como se formuló en la demanda, sino como consecuencia de una omisión en cuanto al deber de protección. Así pues, resulta improcedente el análisis de la segunda imputación que ahora se plantea como fundamento de las pretensiones, toda vez que si bien en aplicación del principio iura novit curia corresponde al juez, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, definir la norma o el régimen jurídico aplicable al caso, ello no puede ni debe confundirse con la modificación de la causa petendi, es decir variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión, tal como lo persigue la parte demandante en su recurso de alzada, habida consideración del escaso acervo probatorio que le acarreó la negativas a sus pretensiones.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 20 de febrero 1989, rad. 4655; de 14 de febrero de 1995, rad. S123; de agosto 29 de 2007, rad. 15494. MP. Ruth Stella Correa Palacio y de diciembre 4 de 2006, rad. 16062.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., octubre siete (07) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 20001-23-31-000-1998-04127-01(17629)

Actor: EUDORO LEON RENOGA Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, el día 19 de octubre de 1999, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 3 de agosto de 1998 (fls. 13 a 24 c ppal), los ciudadanos Eudoro León Renoga, Sofía Páez de León, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo Eudoro León Pérez; Carmen Cecilia, Zoraida y Daniel León Páez, a través de apoderado judicial, formularon acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados, como consecuencia de la muerte del señor Zediel León Páez, en hechos ocurridos el día 25 de septiembre de 1996 a causa de heridas propinadas por integrantes de la institución demandada mediante sus armas de dotación oficial, cuando se enfrentaron con un grupo guerrillero. 2.- Los hechos. La parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: El día 25 de septiembre de 1996, el señor Zediel León Páez salió de su vivienda hacia su trabajo a las 5:30 A.M.; aproximadamente a las 6:00 A.M., se inició en la

vereda Los Cedros de Cimitarra un operativo militar en contra de un grupo guerrillero y al percatarse de la presencia del señor León Páez, los miembros de la Fuerza Pública accionaron sus armas en su contra, pues lo confundieron con un guerrillero y, por tanto, le causaron la muerte. 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio, la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda para oponerse a la totalidad de sus pretensiones, pues sostuvo que no existió falla alguna en el servicio comoquiera que, fue la propia víctima quien causó el daño, al enfrentarse al Ejército Nacional (fls. 30 y 31 c 1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 4.1. La parte actora y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en esta oportunidad procesal. 4.2. Por su parte, el ente demandado reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, esto es que dentro del sub lite se configuró una causa extraña como eximente de responsabilidad, dado que la víctima se enfrentó al Ejército Nacional (fls. 103 a 103 c 1). 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 1999, denegó las pretensiones de la demanda, básicamente, porque el acervo probatorio recaudado era “de extrema pobreza”. (fls. 136 a 143 c ppal). A juicio del a quo, ninguno de los testimonios rendidos en el proceso arrojan una

información precisa acerca de la manera en la cual ocurrieron los hechos, pues los consideró contradictorios e incoherentes y, además, sostuvo que algunas de las versiones fueron emitidas por testigos de oídas, de modo que les denegó eficacia probatoria. Luego concluyó que “…no existe en el informativo una sola prueba que demuestre la falla en el servicio en que incurrió la entidad demandada y mucho menos que pueda estructurarse en este caso la presunción de falla en el servicio, pues, para que esta se configure se requiere que los hechos en que se funde deben estar debidamente probados, situación que no se dio en el caso de autos”. Otro aspecto que llevó al Tribunal de primera instancia a denegar las súplicas de la demanda, consistió en la falta de prueba de la muerte del señor Zediel León Páez, porque no se allegó al proceso el respectivo certificado de defunción de dicha persona. 6.- La apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 154 a 159 c ppal), para sostener que aunque el proceso es “huérfano” de pruebas, ello no obedece a su negligencia sino al desinterés de la parte demandada en allegar al encuadernamiento las pruebas que le habían sido requeridas. Agregó que en el expediente obran varias pruebas testimoniales, las cuales permiten determinar la responsabilidad del ente demandado por el hecho que se le imputó en la demanda, dado que si bien ninguno de los testigos presenció el hecho, lo cierto es que las últimas personas que vieron con vida a la víctima manifestaron que fue interceptada por integrantes del Ejército Nacional, quienes

no cumplieron con la obligación de proteger su integridad al omitir dejarlo a disposición de las autoridades competentes. 7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. 7.1.- Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 7.2.- La parte demandante intervino y, en oposición a lo dicho en el recurso de apelación, sostuvo que el presente proceso no está “huérfano” de pruebas, por cuanto el juez de la causa no puede exigirle a la parte demandante “que traiga un haz probatorio perfecto y total”, puesto que la gran mayoría de las fallas en el servicio ocurren en sitios apartados, en horas de la noche y, por lo mismo, no son fáciles de recaudar, por lo cual debe acudirse a la prueba indiciaria.

II. C O N S I D E R A C I O N E S : La Sala confirmará la sentencia dictada en primera instancia, toda vez que no está acreditado que la muerte del señor Zediel León Páez le fuese imputable al ente demandado, determinación a la cual se arriba en virtud de la incertidumbre y la falta de solidez probatoria que refleja el acervo probatorio que a continuación se relaciona: - Licencia de inhumación de la víctima a favor de la señora Sofía Páez de fecha 21 de julio de 1998 (fl. 9 c ppal). - Declaración del señor Guillermo Ariza Cubides (fls. 89 a 90 c ppal), quien sostuvo: “Bueno el señor ZEDIEL tenía una finca aparte de los papás, la finca se

llamaba el Ascensor, eso era una parte alta, de allá mismo de San Alberto de esa vereda en donde vivían los papás más arriba, ese día que ocurrieron los hechos, él ZEDIEL se vino de la finca dizque a las cinco de la mañana, él tuvo una charla con mi hermano y antes de entrar a la finca en donde ocurrió la vaina le comentó a mi hermano MIGUEL ARCANGEL ARIZA, le comentó que se había venido a esa hora de la finca, él entró a la casa ese día y mi hermano dizque le dijo a él entre Zediel y toma tinto, entonces él le dijo que no que se le hacía tarde que iba a hacer un mercadito porque tenía trabajo, y se vino de la casa de donde mi hermano y como hay dos caminos al llegar a la finca de los papás, entonces el uno entra a la casa de los papás el otro no, entonces Zediel venía junto con un señor que se llamaba Abraham Contreras, el señor este no entró a la casa se fue por el desecho (sic) y él Zediel sí entró a la casa de los papás, ahí ya se le llegaron las seis de la mañana, en ese momento dizque llegó el Ejército y rodeó la casa, en donde mi hermano también rodearon la casa más arriba, cuando dispararon al lado de arriba, al instante también dispararon al lado de abajo, y ahí se formó un combate dizque con la guerrilla, y ahí fue en donde lo mataron al finado Zediel, y a mi hermano también lo sacaron de adentro de la casa, y lo hicieron tender ahí en el patio y le preguntaron que si él era el

propietario de la finca esa en donde vivía y él dijo que si, y de ahí de esa casa de donde mi hermano se llevaron otro muchacho, a ese si no le supe el nombre como se llamaría y se estuvieron el Ejército como hasta la una de la tarde, buscaron bestias y montaron a los muertos y se los llevaron cuando se iban a ir le dijeron a mi hermano que ellos eran del Batallón 27 y se fueron; yo me enteré de esto, porque yo vivo cerquita de donde mi hermano Miguel Arcángel, entonces él a lo que ya se fueron, entonces él se fue para allá para donde mi persona y me contó todo lo que había pasado, hasta él me dijo yo también me vi de que me hubieran matado pero por obra de Dios no me pasó nada”. (Se destaca). Al preguntársele al testigo acerca de las personas que le ocasionaron la muerte al señor Zediel León Páez, manifestó: “El Ejército porque no había más gente armada ahí en ese momento, sólo ellos digo esto porque ellos, el Ejército allanaron la casa de mi hermano ellos también allanaron la otra, el Ejército mismo contó que era del Batallón 27, ellos certificaron”. - Testimonio del señor Joel Ramírez Palma (fl. 91 c ppal), quien señaló: “Bueno pues el día que le ocurrió ese caso, el Zediel pasó por mi casa, él llegó como a las cuatro de la mañana por la finca, por donde yo vivía, él me dijo que se iba a encargar el mercado, él salió a eso él pasó por ahí y se vino para la Y, eso se llama así, a donde él iba a hacer el

mercado se llama la Y, y de ahí se fue, entonces por ahí abajo se formó una balacera con la guerrilla y el Ejército, y entonces a él lo agarraron ahí y perdió la vida, a él como que lo agarraron como guerrillero sería porque lo mataron, según los comentarios de la gente como que el Ejército lo capturó, un señor lo miró que lo habían agarrado a él detenido Arcángel, vio cuando lo cogieron a él el Ejército, él mismo me contó lo que yo estoy diciendo … yo digo esto porque me lo contó don Arcángel”. (Negrillas adicionales). - Declaración del señor Miguel Arcángel Ariza (fls. 95 y 96 c ppal), quien, en relación con la forma en la cual ocurrió el hecho materia de la prueba testimonial, manifestó: “(…) vea … yo pasaba por donde mi hermano y los distinguía a él pequeño, volantosito (sic), más después me compré una finquita a otro señor allá, o sea en la misma vereda, y ese día que ocurrieron esos hechos, por ejemplo ellos o sea donde vivía el papá el muchacho al cual distinguí desde pequeño, y cuando ya se creció Zediel que se hizo hombre se buscó una mujer y entonces a los poquitos días compró una finquita y se fue a vivir allá con la mujer, estaba viviendo allá y en ese año que ocurrió el año (sic) que lo mataron a él, él estaba viviendo arriba en la finca de él, es que por ejemplo los papás como decir aquí, y de ahí pa’ arriba es lejísimos, él estaba en la finca que había comprado, ese día que ocurrieron los hechos él pasó por la finca mía, ahí por el camino,

porque por ahí es camino rial, él pasó en la pura mañanitica, yo ya me había levantado y ahí nos hablamos y en la charla que tuvimos ahí, él dijo que iba a traer un mercadito y a mirar los animales que dizque tenía abajo en la finca del papá, y al llegar a la finca esa tuvo que ser, ahí se identificaron que eran del batallón veintisiete de San Alberto y yo no vi eso, pero se escuchó el plomeo, hubo bastantísimos disparos, en ese trayecto de la finca mía a la de ellos, fue cuando se formó el enfrentamiento y fue cuando lo mataron a él, él se despidió y al ratico que se fue se formó la plomasera (sic), como eso queda al frente, quedará a unos mil metros de lejos, yo no vi los hechos, pero oí los disparos y al rato se corrió la bola que lo habían matado a él (…)”. (Negrillas y subrayas adicionales). - Testimonio de la señora Sara González (fls. 91 a 93 c ppal), quien expresó: “Pues yo de eso sí se de cierto que como yo vivo en la vereda Los Cedros, y eso sucedió en la Vereda la Isla, yo vivo detrás de un filo grande, y en la mañana yo bajé por ahí a la tienda algo que necesita (sic) y escuché unos tiros y por allá disparaban y dijeron que era el Ejército y yo me fui para la casa entonces cuando supe que tenían un poco de detenidos a Abraham y a Toño Duarte y a la señora y al

muchacho Zediel y cuando yo miré fue que los otros bajaban en el bus, en la buseta que sale de allá de los Cedros, tal vez el Ejército salía, y ellos bajaban y como por ahí está la guerrilla el Ejército tal vez los detuvo a ellos, y yo a Zediel no lo vi bajar yo lo vi a él luego de muerto, cuando yo supe fue que a Zediel lo habían matado, yo vi al Ejército que venía con las bestias sobre las bestias (sic), traían a los muertos, y entre ellos la gente comentaba que entre esos estaba Zediel (…)”.(Negrillas y subrayas de la Sala). - Testimonio del señor Ceferino Gélvez (fls. 93 y 94 c ppal), quien respondió: “Bueno yo se que el Ejército a la vereda los Cedros subió de noche y entonces por ahí como a las seis de la mañana tuvieron un encuentro con la guerrilla, entonces el señor Zediel venía bajando de una finca que tenía en la parte alta iba bajando para otra finca que tenía en la parte baja y entonces lo agarró el Ejército allá y se lo llevaron y entonces se encontraron con la guerrilla y se encendieron a plomo con el Ejército, de esa balacera resultó muerto el señor Zediel aunque hubo también otros dos muertos, yo sabía de él que era un buen hombre un hombre trabajador que sólo vivía trabajando”. Al preguntársele al testigo acerca de si tuvo conocimiento, o no, de las personas que realizaron los disparos que dieron por muerte al señor Zediel León Páez, indicó: “No. no tengo conocimiento porque no supe que sería la balacera”.

Dado que en el presente caso, tal como lo reflejan las declaraciones antes mencionadas, los testigos no presenciaron realmente el hecho, pues sus declaraciones se basan en versiones de terceras personas o en simples especulaciones o conjeturas a las cuales arribaron porque momentos antes a la muerte del señor Zediel León Páez lo habrían visto por el lugar de los hechos y porque posteriormente se habría producido un enfrentamiento armado entre el Ejército y un grupo guerrillero, la Sala estima necesario efectuar un análisis acerca del valor judicial que puede serle reconocido al testimonio que corresponde a la primera clase de declaraciones, conocidas comúnmente como ‘testimonio de oídas’ o ex auditu. Acerca del valor probatorio que ameritan los testigos de oídas dentro de los procesos judiciales, la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado no ha mantenido una postura firme y unívoca sino que, por el contrario, en los últimos años ha registrado algunos cambios significativos según lo reflejan los pronunciamientos que pasan a registrarse. En el fallo de febrero 16 de 2003 se admitió de manera restringida el mérito probatorio que corresponde a los testimonios de oídas en cuanto resultare imposible recaudar un medio de acreditación original o directo en relación con el hecho objeto de la prueba, al tiempo que se distinguió con claridad entre el testimonio –tanto el de oídas como el presencial–, de la prueba de la fama y de los simples rumores, así: “El Código de Procedimiento Civil, contenido en los decretos leyes 1400 y 2.019 de 1970 y algunas reformas, no define el testimonio pero de los

elementos que vincula a este medio de pruebas se puede concluir que es la declaración o relato que hace un tercero, previo juramento de no faltar a la verdad, ante un juez por el llamado de éste o a solicitud de las partes de un juicio, para responder las preguntas que se le hagan sobre hechos pertinentes por ser de interés para el proceso y respecto de los cuales no se exige un modo especial de prueba - conducencia - (arts. 213, 226 a 228 y 232 C.P.C). Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o “directo o presencial”. El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. Al respecto el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C enseña: ‘... si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, ... el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance’. La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar(1) y el juez, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 228 pretranscrito, es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios proba