CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2003-03192-01(28296)-2005

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Nulidad de acto general. Efectos de carácter particular / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Efectos de nulidad frente al acto particular La Sala observa, al igual que el Tribunal, que la acción utilizada, de reparación directa, es indebida por el contenido de la pretensiones y de la conductas indicadas como fuente del daño. En varias oportunidades la Sala ha explicado, con base en la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Corporación, que la nulidad de un acto general “no restablece automáticamente derechos de particulares, por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la Administración, mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amén de lo cual debe afirmarse la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo” y que, por lo tanto, la decisión de ilegalidad de un acto general no afecta la legalidad de los efectos de carácter particular que hubiere podido haber causado, los cuales a su vez deben ser demandados por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo idóneo para desvirtuar su presunta legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogota, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 20001-23-31-000-2003-03192-01(28296)

Actor: MANUEL ALBERTO VILLERO

Demandado: NACION -MINISTERIO DE DESARROLLO; INSTITUTO

NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIALReferencia: APELACION AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el día 3 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cesar por el que rechazó la demanda, por indebida escogencia de la acción.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA La presentó el apoderado judicial del señor Manuel Alberto Villero, ante el Tribunal Administrativo del Cesar, en ejercicio de acción de reparación directa, el día 4 de noviembre de 2004 y se dirigió frente de la Nación (Ministerio de DesarrolloInstituto Nacional de Vivienda de Interés Social).

1. PRETENSIONES:

“1. Que la NACIÓN - MINISTERIO DE DESARROLLO - INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA ‘INURBE’ son administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales, causados por la separación ilegal del cargo que venía desempeñando en el ente demandado, acto ilegal este, de fecha 4 de julio del año en curso emanada del Honorable Consejo de Estado - Sala de lo contencioso Administrativos - Sección Segunda.

2. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE DESARROLLO - INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA ‘INURBE’ a pagar al señor MANUEL ALBERTO VILLERO CALDERÓN, los perjuicios

materiales y morales así: a. Los perjuicios materiales incluyendo el daño emergente y lucro cesante y los intereses que sumen desde que se causen hasta los límites máximo a que tiene derecho el actor, teniendo en cuenta que a la fecha del despedido (sic) colectivo por parte del actor ilegal, contaba con treinta y seis (36) años, 11 meses y 11 días de nacido, y tenía una remuneración mensuales de CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($125.287.oo) los cuales devengaba como empleado del ente demandado. b. Los perjuicios morales en el equivalente en salario mínimo legales mensuales vigente a la fecha de ejecutoria del fallo del señor MANUEL ALBERTO VILLERO CALDERÓN, en calidad de perjudicado por el acto ilegal la cantidad de (100) salarios mínimos es decir TREINTA Y TRES

MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS.

C.-Que se condene a la Nación Ministerio de Desarrollo - Instituto Nacional de Vivienda de Interese Social y Reforma Urbana ‘INURBE’, a pagar los interese moratorios a partir de la ejecutoria del fallo, según lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el cual reformado (sic). 4.- Igualmente se declare que al pagar la suma liquidada por concepto de indemnización de perjuicio del orden material, éstos deben reajustarse con base en la variación del índice de precio al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria de la sentencia conforme al artículo 178 del código contencioso administrativo y la certificación que expide el DANE.

5.- Que la NACIÓN - MINISTERIO DE DESARROLLO - INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA ‘INURBE’ está obligada a dar cumplimiento del fallo dentro término señalado en el art. 176 del Código Contencioso Administrativo. 6.- PAUTAS: para la liquidación de los perjuicios de carácter material, se tendrán en cuenta las siguientes pautas: a.- Los ingresos del señor MANUEL ALBERTO VILLERO CALDERÓN, deberán actualizarse a la época en que se vayan a liquidar, tomando en cuenta los incrementos del salario mínimo legal, desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta cuando los perjuicios se liquiden. b.- Se establecerán dos periodos de indemnización, los que se deban hasta la fecha de sentencia y los futuros; es decir desde los límites máximo a que tiene derecho el demandante” (fols. 12 y 14 c. 2).

2. HECHOS:

1. El señor MANUEL ALBERTO VILLERO CALDERÓN es titular de la cédula de ciudadanía No. 12.724.674 expedida en Valledupar (Cesar) y nació el 23 de febrero de 1956 en la ciudad de Valledupar (Cesar), y contaba a la fecha de su separación del cargo con 36 años, 11 meses y 11 días de nacido.

2. El señor MANUEL ALBERTO VILLERO CALDERÓN se desempeñaba como empleado del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA ‘INURBE’ Regional Cesar, con una asignación mensual de CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS

OCHENTA Y SIETE PESOS M/L ($125. 287. 30), es decir laboró hasta la fecha del acto ilegal producido por el ente demandado.

3. Después de la expedición del acto ilegal por parte del ente demandado en el cual desvincula a un gran número de empleados de todo el territorio nacional los cuales venían gozando del beneficio de la

carrera administrativa, el gerente general del citado ente, sin previo estudio del acto ilegal proferido, con un plumazo desvinculó a una serie de funcionarios, con acto ilegal conllevando lo anterior a causarle perjuicio del orden material y moral del actor del proceso en referencia.

4. Los empleados del citado ente, quienes se encontraban totalmente perjudicados con dicha medida, procedieron a demandar la nulidad de dicho acto general por ilegal, conllevando lo anterior a que se decretará el acto por ilegal e inexistente con providencia de fecha de marzo 29 de 2001, la cual se notificó personalmente el 4 de julio del año en curso, el cual no nació a la vida jurídica, porque las normas donde fueron sustentados, había sido declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. 5.- En las consideraciones la alta Corporación al desatar la litis con gran precisión resalta la reforma cómo el ente demandado violó flagrantemente la Constitución Nacional, y plasmando con claridad la violación de normas legales, sostiene que el citado acto ilegal tuvo como fundamento jurídico para su expedición el decreto No. 1660 de 1991 y su reglamento 2100, normas éstas que resultaron contrarias a todo precepto constitucional, por haber sido declarado inexequibles.

6.- El presente proceso se inicia teniendo en cuenta la acción de reparación directa, por que el objetivo de la misma, por los consiguiente no se persigue en este libelo, el restablecimiento del derecho, si no la reparación de los perjuicios ocasionados por la expedición de un acto administrativo que nació a la vida jurídica viciado; quedándole al demandante la opción de demandar a través de la presente acción de reparación directa. 7.- El actor en mención me ha otorgado poder para iniciar demanda de acción de reparación directa” (fols. 12 a 14 c. 1).

B. El Tribunal rechazó la demanda porque consideró que el daño proviene de la expedición de un acto administrativo y, por tanto, la vía idónea para demandar la ilegalidad de un acto administrativo y su posterior resarcimiento es la de nulidad y restablecimiento de derecho, que parte de la base de una relación jurídica particular preexistente con el Estado y no para demandar la reparación de los daños causados por éste sin el mencionado vínculo como lo fuera, de manera general, para el ejercicio de la acción de reparación directa y cuando la acción impetrada es equivocada lo procedente es su rechazo, según la jurisprudencia del Consejo de Estado (fols. 39 a 41 c. ppal).

C. La parte actora apeló la anterior providencia; reiteró que no todos los actos administrativos son susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que la desvinculación de los empleados se hizo mediante un acto ilegal resolución No.0400 de 1992 que se basó en el decreto inexequible 1660 de 1991;

que no le es posible iniciar acción de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto persigue la reparación de los perjuicios ocasionados por el mencionado acto que nació viciado a la vida jurídica, el cual fue posteriormente declarado nulo y es inexistente en la actualidad (fols. 47 a 51 c. ppal).

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el día 3 de junio de 2004, por medio del cual rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley para conocer sobre el auto de rechazo de la demanda dictado en asunto de dos instancias (arts. 181 y 213 C. C. A).

La Sala entrará a analizar el contenido normativo de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho toda vez está en discusión cual es la vía adecuada para obtener al indemnización de daños cuando la causa jurídica de ellos es la ilegalidad de un acto.

A. El C. C. A. enseña: que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa juzga los actos administrativos los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos “de conformidad con este estatuto”

(art. 83); que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño y que también tendrá esta

acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85); que por la acción de reparación directa la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86). Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que una y otra acción se originan en causas o conductas administrativas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto:  La causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares o de la Administración que le

causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado.

B. El problema jurídico aducido en el recurso de apelación estriba en la posibilidad de ejercitar la acción de reparación directa por los daños ocasionados con un acto administrativo carácter general, cuando este ha sido declarado nulo por esta Jurisdicción. El actor afirmó (fol. 47 c. ppal), en la demanda y en la correspondiente sustentación del recurso de apelación, que sólo le quedó “la opción de demandar a través de acción de reparación directa” para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la entidad demandada al desvincularlo mediante acto de carácter general, que fuera posteriormente demandado y declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado

(sentencia proferida el 29 de marzo de 2001, por medio de la cual se declaró la NULIDAD del acto general por el cual el INURBE decidió “plan colectivo de retiro compensado”).

C. Pero el Consejo de Estado observa que desde la propia demanda, dirigida contra la Nación y el INURBE, el actor señala que la Nación dictó un acto general, para retirar a un “gran número de empleados de todo el territorio

Nacional los cuales venían gozando del beneficio de carrera administrativa, y el gerente general del citado ente - INURBE - sin previo estudio del acto ilegal proferido, con plumazo desvinculó a una serie de funcionarios, con acto ilegal conllevando lo anterior a causarle perjuicio del orden material y moral ( )” (hecho 3).

Por consiguiente la Sala observa, al igual que el Tribunal, que la acción utilizada, de reparación directa, es indebida por el contenido de la pretensiones y de la conductas indicadas como fuente del daño. En varias oportunidades la Sala ha explicado, con base en la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Corporación1, que la nulidad de un acto general “no restablece automáticamente derechos de particulares, por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la Administración, mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amén de lo cual debe afirmarse la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo” y que, por lo tanto, la decisión de ilegalidad de un acto general no afecta la legalidad de los efectos de carácter particular que hubiere podido haber causado, los cuales a su vez deben ser demandados por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo idóneo para desvirtuar su presunta legalidad. Todo lo dicho conduce a confirmar la providencia apelada, de rechazo de la demanda por ejercicio indebido de la acción (de reparación directa, cuando debió ser de nulidad y de restablecimiento del derecho). Y el rechazo de la demanda por tal situación tiene su fuente jurídica en el artículo 143 del C. C. A., sobre ‘inadmisión y corrección de la demanda’, que faculta al juez para que pueda motivar la decisión de rechazo de la demanda por el ejercicio

indebido de la acción. En efecto: El inciso 1 ibídem alude al rechazo cuando la demanda carezca de los requisitos y de las formalidades sustantivos; y los artículos 82 y 83 ibídem exigen que cuando se acuda a esta jurisdicción no sólo se requiere demandar una actividad administrativa, sino que se debe escoger la acción adecuada, de conformidad con las pretensiones y la fuente jurídica de las mismas. Además la primacía del derecho sustancial ordenada en la Constitución (art.228) y en el C. P. C. (art. 4º), conduce también a concluir que una demanda como la presentada no debe admitirse porque la acción que se promovió no tiene 1 Sentencia de 5 de diciembre de 2002. Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. correspondencia con la causa jurídica invocada como fuente de los perjuicios cuya indemnización se reclama. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el día 3 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Germán Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra