CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2003-03319-01(28297)-2005

ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Prueba del daño / PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Acto administrativo particular / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Acto administrativo particular El daño proviene de un acto administrativo cuya ilegalidad se acusa, la declaratoria de nulidad de dicho acto es indispensable para que pueda abordarse el tema de la reparación del daño. Además, cabe señalar que aunque el acto sea declarado nulo no implica necesariamente el restablecimiento del derecho, porque en cada caso el actor tienen la carga de probar el daño sufrido. En el caso concreto, la demandante solicita en ejercicio de la acción de reparación directa que se le indemnicen los perjuicios que afirma le fueron causados con la expedición de la Resolución No. 0400 de 1992, por medio de la cual el Inurbe adoptó a nivel nacional un Plan de Retiro Compensado. Pero de los documentos que obran en el expediente observa la Sala que dicha Resolución que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 29 de marzo de 2001, no se refiere a ningún caso en particular y concreto, sino que apenas contempla un plan de retiro compensado, cuya aplicación a cada caso concreto supone la existencia de un acto administrativo particular, éste sí capaz de causar afectación a un derecho amparado en una norma. Es decir, debió existir un acto administrativo particular, por medio del cual se desvinculo del cargo a la actora, por lo que la acción pertinente era la nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual se debió solicitar la declaratoria de nulidad de dicho acto y el correspondiente restablecimiento por el perjuicio causado, de lo contrario aquel

continua vigente en el ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 20001-23-31-000-2003-03319-01(28297)

Actor: CARMEN ROLINA GUTIERREZ

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DESARROLLO - INURBE Asunto: ACCION DE REPARACION DIRECTA - APELACION AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora Carmen Rolina Gutiérrez, en su calidad de parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 3 de junio de 2004, el cual será confirmado.

Mediante el auto recurrido, se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del César, el 11 de noviembre de 2003, la señora Carmen Rolina Gutierrez en ejercicio de la acción de reparación directa, formuló demanda contra La Nación - Ministerio de Desarrollo - Inurbe, para que se declarara su responsabilidad patrimonial.

Consideró la actora que se la habían causado perjuicios materiales y morales con la expedición de la resolución No. 0400 de 1992, por medio de la cual se adoptó un plan colectivo de retiro compensado a nivel nacional para algunos funcionarios de la entidad demandada, dentro de los cuales se encontraba la señora Carmen Rolina Gutiérrez que trabajaba para el Instituto Nacional de Vivienda de Interés

Social y Reforma Urbana “INURBE” regional Cesar.

2. Señaló que el Consejo de Estado, mediante providencia de 29 de marzo de 2001, declaró la nulidad de la Resolución 0400 de 1992 por haberse fundamentado en el Decreto Ley 1660 de 1991 que había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-479 de 1992, dentro del proceso adelantado por el señor Luis Alfredo Pineda Pineda,.

4. El Tribunal Administrativo del Cesar rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción, consideró que la acción adecuada en este caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa porque es aquella la que procede cuando entre el Estado y la víctima existe un vínculo previo en razón de un acto administrativo.

Además sostuvo que: “Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que a cada acción le corresponde una pretensión, según los hechos que originaron el conflicto. No se trata de un aspecto discrecional de la voluntad de la parte actora o de quienes van a accionar, si de los hechos se desprende la existencia de una actuación administrativa que culmina con la expedición de un acto administrativo, el conflicto deberá ser tramitado por la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., o sea, de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero si el conflicto de intereses, no surge de ninguna relación jurídica en particular, la acción a adelantar será la del artículo 86 del C.C.A.”

5. La parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda y manifestó que era procedente la acción de reparación directa puesto

que lo que se buscaba no era el restablecimiento del derecho, sino la indemnización de los perjuicios sufridos con la expedición por parte del Inurbe del acto administrativo No. 0400 de 1992, posteriormente fue declarado nulo por el Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para dotar de eficacia al derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones que podrán ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los hechos que conlleven a su ejercicio.

El Código Contencioso Administrativo consagra la acción de reparación directa y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, esto es cada una de ellas sólo permite formular unas pretensiones que se derivan del contenido de las normas que las consagran. Con la acción de reparación directa se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa se ocasione un daño antijurídico que pueda imputarse al Estado y por lo que surge el deber jurídico de indemnizarlo. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho por su parte es procedente cuando lo que se busca es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo con el cual se ha lesionado un derecho amparado en la norma, y el consecuente restablecimiento del derecho. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, ésta será la acción

correcta. Así cuando el daño proviene de un acto administrativo cuya ilegalidad se acusa, la declaratoria de nulidad de dicho acto es indispensable para que pueda abordarse el tema de la reparación del daño. Además, cabe señalar que aunque el acto sea declarado nulo no implica necesariamente el restablecimiento del derecho, porque en cada caso el actor tienen la carga de probar el daño sufrido. En el caso concreto, la demandante solicita en ejercicio de la acción de reparación directa que se le indemnicen los perjuicios que afirma le fueron causados con la expedición de la Resolución No. 0400 de 1992, por medio de la cual el Inurbe adoptó a nivel nacional un Plan de Retiro Compensado. Pero de los documentos que obran en el expediente observa la Sala que dicha Resolución que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 29 de marzo de 2001, no se refiere a ningún caso en particular y concreto, sino que apenas contempla un plan de retiro compensado, cuya aplicación a cada caso concreto supone la existencia de un acto administrativo particular, éste sí capaz de causar afectación a un derecho amparado en una norma. Es decir, debió existir un acto administrativo particular, por medio del cual se desvinculo del cargo a la actora, por lo que la acción pertinente era la nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual se debió solicitar la declaratoria de nulidad de dicho acto y el correspondiente restablecimiento por el perjuicio causado, de lo contrario aquel continua vigente en el ordenamiento jurídico. Esta corporación, en auto de 30 de septiembre de 2004, ya se había pronunciado

sobre la improcedencia de la acción de reparación directa en un caso dónde también se demandó en ejercicio de la acción de reparación directa por los perjuicios causados con ocasión de la Resolución 0400 de 1992 proferida por el Inurbe, se dijo en lo pertinente en aquella oportunidad: “De otra parte, a pesar de que en la demanda se indicó que la desvinculación del cargo se había producido en virtud del acto administrativo anulado, la sala encuentra que en las consideraciones de la sentencia que declaró la nulidad de la resolución No. 0400 de 1992, acto anulado, la sección segunda de esta Corporación indicó que por medio de ese acto administrativo el Gerente General del “INURBE” estableció un plan colectivo de retiro compensado para que los funcionarios de carrera y libre nombramiento y remoción de esa entidad, motivo por el cual, se considera que en el caso de la demandante debió existir un acto de carácter particular que ordenó su retiro del cargo. “En ese evento, la demandante debió entonces demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto particular por el cual fue desvinculada de la entidad, ya que al declararse la nulidad del acto general, fundamento de la decisión que la separó del cargo, se produjo el decaimiento del acto particular.” Finalmente cabe precisar que si bien es cierto que al percatarse de la existencia de este vicio en la demanda, el juez puede inadmitirla y conceder un término para su corrección, en este caso fue correcta la decisión de rechazar la demanda adoptada por el a quo, dado que frente a la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho ya operó el fenómeno procesal de la caducidad, por no haber sido impetrada dentro del término que para el efecto señala la ley. Lo anterior, puede determinarse de acuerdo a la fecha en que la demandante se desvinculó del cargo, 31 de marzo de 1992 (f. 5, C.1), y la fecha de presentación de la demanda, 21 de noviembre de 2003. Por las consideraciones anteriores el auto recurrido por la parte demandante se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE Confírmase el auto apelado, esto es, aquel proferido por Tribunal Administrativo del Cesar el 3 de junio de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidenta de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR