CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2004-00979-01(28844)-2005

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION PUBLICA - Notificación / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION PUBLICA - Comunicación Por disposición del artículo 25, inciso 18, de la Ley 80 de 1993, la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán de forma expresa y detallada las razones que han conducido a esta decisión. Dado que no existe en la ley 80 norma que regule la forma en que se debe notificar la Resolución que declara desierta la licitación, resulta aplicable, por analogía, lo dispuesto en el art. 30 numeral 11 del mismo estatuto. En consecuencia, el acto administrativo mencionado debe ser comunicado a los proponentes que participaron en el proceso. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Declaratoria de desierta de la licitación pública. Término de caducidad. 4 meses / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION PUBLICA - Acto precontractual. No proferido con ocasión de la actividad contractual / ACTO PRECONTRACTUAL - Declaración de desierta de la licitación pública / TERMINO DE CADUCIDAD - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Declaratoria de desierta de la licitación pública La Sala debe reiterar que en aquellos casos en los que el acto demandado es el que declara desierta una licitación, el término de caducidad es de 4 meses y no de 30 días como consideró el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D. C., febrero dos (2) de dos mil cinco ( 2005) Radicación número: 20001-23-31-000-2004-00979-01(28844)

Actor: DOMINGA CORDOBA GARCIA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 8 de julio de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

ANTECEDENTES El 30 de abril de 2004, el actor, por medio de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del César, solicitando la nulidad de la Resolución No. 003800 de 31 de diciembre de 2003, “por medio de la cual se declara desierta la licitación pública LPA No. 004-2003, proferida por el Departamento del Cesar”. Sostuvo que, por medio de la Resolución No. 003492 del 5 de diciembre de 2003, la Gobernación del César ordenó la apertura de la licitación LPA-004-03, cuyo objeto era la “dotación y modernización del sistema básico de información de la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte Departamental con sus dependencias y del sistema básico de información de los 25 municipios del Departamento del César”. La licitación se abrió el 10 de diciembre de 2003 y se cerró el 19 de

diciembre siguiente, fecha en la que se habían inscrito 2 proponentes: las firmas, Sistemas y Sistemas y Suramericana de Computadores. Afirmó que el Comité Evaluador recomendó a la Administración Departamental contratar con la firma Sistemas y Sistemas, representada legalmente por la señora Berta Vega Lenis, por ser la mejor propuesta. Señaló al respecto: “Atendiendo las anteriores consideraciones el Comité Evaluador analizó muy detenidamente todos los aspectos legales y criterios de evaluación de calificación y los aspectos que haya que tener en cuenta para efecto de selección objetiva, en cumplimiento de la aplicación del Artículo 29 de la Ley 80/93 y el Artículo 4 del deber de selección objetiva del Decreto Reglamentario 2170 de 2002. Una vez analizados los aspectos jurídicos, contemplados en la ley y los términos de referencia en aras de la selección objetivada y transparencia en la contratación, el comité evaluador recomienda a la Administración Departamental la CONVENIENCIA, para contratar con las firmas SISTEMAS Y SISTEMAS Y/O BERTA LENIS VEGA. Esta conveniencia nace en atención a que es la propuesta mas completa, cumple con los términos de referencia establecidos para esta contratación, y a su vez en el proceso de selección de esta propuesta la Gobernación del César por intermedio del comité evaluador y contemplado el deber de Selección Objetiva, en lo que hace referencia al numeral 2 del Artículo 4º, determina que es la propuesta mas CONVENIENTE, para la Administración Departamental” (folio 11,

cuaderno 1). No obstante lo anterior, señaló que formuló varias observaciones y peticiones relacionadas con los pliegos de condiciones, y que solicitó la realización de una audiencia de aclaración, la cual nunca se llevó a cabo. Adicionalmente consideró que el Comité de Evaluaciones llegó a conclusiones erróneas frente a las propuestas seleccionadas. Finalmente, manifestó que, el 31 de diciembre de 2003, antes del vencimiento del plazo para la presentación de objeciones, la Administración Departamental declaró desierta la licitación mediante la Resolución 003800. Señaló que el acto acusado estuvo falsamente motivado, puesto que la oferta presentada por la actora estuvo ceñida a los términos consignados en los pliegos de condiciones. En atención a las anteriores consideraciones solicitó declarar la nulidad de la resolución demandada pues, a su juicio, esta viciada por falsa motivación y por infracción de las normas en que debía fundarse. Providencia apelada El 8 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo del César rechazó la demanda por considerar caducada la acción; en efecto, afirmó: “El inciso segundo del artículo 87 del C.C.A., modificado por el 32 de la ley 446 de 1998, señala que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación..” “Las características de la resolución acusada son propias de un acto precontractual, pues a través de ésta se declaró desierta la licitación

pública No. 004-2003. Por lo tanto, la anterior disposición de caducidad tiene aplicación en este evento. “Ahora, en el expediente, al folio 5, existe constancia de que la actora tuvo conocimiento de la Resolución 003800 de fecha 31 de diciembre de 2003, el día 5 de febrero de 2004, lo cual es aceptado en el hecho 27 de la demanda (folio 14). Luego, en el sub-lite, el término de caducidad debe contarse a partir del 6 de febrero de 2004, y hasta la presentación de la demanda, el 30 de abril de 2004 (folio 16), transcurrió en exceso el término de los treinta días para que opere la caducidad de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues hubo plazo para ello hasta el 18 de marzo de 2004”. Recurso de apelación El 15 de julio de 2004, la parte actora apeló el auto mencionado, por considerar que no era procedente declarar la caducidad de la acción al estudiar la admisión de la demanda, pues el acto que declara desierta la licitación es demandable dentro de los cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, y no, como equivocadamente, lo señaló el Tribunal . En efecto, afirmó: (...) “La doctrina se pronuncia en similar sentido, destacando que dicho acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y restablecimiento del derecho, esta quedará sometida a las exigencias del artículo 85 del C.C.A., en toda en su extensión, no solo

en cuanto legitimación, sino también en cuanto a la caducidad ordinaria de cuatro meses, porque imponer aquí el plazo de treinta días señalado en el artículo 87 de la misma codificación no tiene sentido alguno, como si lo tiene cuando el proceso, luego de la adjudicación del contrato, sigue su marcha. “Pues bien, si mi mandante tuvo conocimiento de la Resolución No. 003800 del 31 de diciembre de 2003, el día 5 de febrero de 2004, siguiendo el razonamiento hecho por el H. Tribunal en la providencia cuestionada, la caducidad debe contarse a partir del día 6 de febrero de 2004, con lo que los cuatro meses fenecerían el día 6 de junio el mismo año, y como la demanda fue presentada el 30 de abril de esta anualidad , entonces forzosamente tendremos que concluir que la caducidad fue oportunamente interrumpida” (folio 23, cuaderno 2). CONSIDERACIONES Por disposición del artículo 25, inciso 18, de la Ley 80 de 1993, la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán de forma expresa y detallada las razones que han conducido a esta decisión. Por su parte, el art. 30, en su numeral 11 de la misma ley, dispone que el acto de adjudicación se debe notificar de la siguiente manera: “ART. 30 La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...)

11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y

términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes. El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.” De acuerdo con la norma citada, a los proponentes que no fueron favorecidos con la adjudicación, el acto respectivo únicamente se les debe comunicar, salvo que tal decisión se haya adoptado en audiencia pública, caso en el cual se notifica por estrados. Si se tiene en cuenta que los proponentes a los que no se les adjudica una licitación, porque la adjudicación favoreció a otro, están en la misma circunstancia de aquéllos proponentes que no resultaron beneficiados porque se declaró desierta la licitación, hay que concluir que la norma mencionada, que regula el primer caso, debe ser aplicada también al segundo. En otras palabras, dado que no existe en la ley 80 norma que regule la forma en que se debe notificar la Resolución que declara desierta la licitación, resulta aplicable, por analogía, lo dispuesto en el art. 30 numeral 11 del mismo estatuto. En consecuencia, el acto administrativo mencionado debe ser comunicado a los proponentes que participaron en el proceso. La caducidad de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho frente al acto que declara desierta la licitación. Como se dijo, la parte actora sostiene que el acto que declara desierta la licitación, puede demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la

publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. En primer lugar, la Sala debe reiterar que en aquellos casos en los que el acto demandado es el que declara desierta una licitación, el término de caducidad es de 4 meses y no de 30 días como consideró el a quo. Al respecto, la jurisprudencia ha afirmado: “¿Cuál es el término de caducidad para demandar el acto que declara desierta una licitación? Para averiguar la respuesta parte del contenido del inciso 2º del siguiente artículo del C.C.A.: Artículo 87. ( ). Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. ( )”.

Esa disposición enseña que: Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad contractual; y que No se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso.

Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere “con ocasión de la actividad contractual”. “Por lo tanto se entiende que el término de caducidad para el acto de

declaratoria de desierta de una licitación o de un concurso de méritos, sigue la regla general para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (num. 2 art. 136 C.C.A)”1 Caso Concreto. En el expediente obra prueba de la Resolución 003800, de diciembre 31 de 2003, proferida por la Gobernación del César, por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública LPA No 004-2003 (folio 3, cuaderno 1). De igual manera, a folio 4, del cuaderno 1, obra prueba de la petición escrita dirigida por la Representante Legal de la firma Suramericana de Computadores, al Contralor Departamental del César, con el propósito de que se ordene “que el acto de adjudicación de la licitación pública No LPA-004-03, abierta por la Gobernación del César, se realice en audiencia pública”. El 5 de febrero de 2004, el Director de Control Fiscal del Departamento del César respondió la anterior misiva en los siguientes términos: “En atención a la petición formulada al Doctor Antonio Hernández Gamarra, Contralor General de la 1 Consejo de estado, Sección Tercera, providencia del 7 de junio de 2001, Exp. No. 19583, República y trasladada al Doctor Alberto Uribe Oñate, Contralor Departamental del César, me permito comunicarle que esta audiencia pública de adjudicación en referencia fue declarada desierta mediante la Resolución 003800 del 31 de

Diciembre de 2003. Para mayor constancia le anexo copia de la resolución que declaró desierto el proceso de la licitación” (folio 5, cuaderno 2). Ahora bien, como quiera que no existió una comunicación anterior a la señalada, debe tenerse el 5 de febrero de 2004 como la fecha en la cual la demandante tuvo conocimiento de que dicha licitación fue declarada desierta. Por tanto, la firma Suramericana de Computadores tenía plazo para presentar la demanda hasta el 6 de junio de 2004. Dado que la demanda se presentó el 30 de abril de 2004, es claro que la acción no se encontraba caducada. Por último, si bien se ordenó la publicación de la Resolución 003800 en la página web de la gobernación, no hay prueba de tal circunstancia; sin embargo, en el evento de que ello haya ocurrido así, o sea, que se haya publicado el mismo día de su expedición, esto es, 31 de diciembre de 2003, la acción tampoco se encontraba caducada. Conforme a lo anterior, la Sala revocará el auto de primera instancia, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, R E S U E L V E: Primero. REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del César, el 8 de julio de 2004. Segundo. ADMÍTASE la demanda instaurada por la señora Dominga Córdoba García contra el Departamento del César. Tercero. NOTIFÍQUESE a las partes del contenido de la demanda.

Cuarto. Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR