CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2008-00223-01(42081)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION DE LA LIBERTAD - Por rebelión / PRIVACION DE LA LIBERTAD CON FINES DE INDAGATORIA / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Resolución de preclusión de la investigación penal / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración Contra Milvia del Carmen Aragón Rangel se abrió investigación penal por el delito de rebelión y se ordenó su captura con fundamento en la declaración de un reinsertado (…) [L]a Unidad de Fiscalía Novena Seccional de la U.R.I., el 21 de abril de 2006 abrió investigación contra los implicados allí señalados, entre ellos Milvia del Carmen Aragón Rangel a quien libró ese mismo día la orden de captura nº 0706010 con fines de indagatoria (…) El 12 de mayo de 2006 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar - Unidad de Patrimonio Económico y otros, al resolver la situación jurídica de los implicados entre los que se encontraba Milvia del Carmen Aragón, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata (…) El 28 de noviembre de 2006, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar al calificar el mérito del sumario resolvió precluir la investigación en contra de Milvia del Carmen Aragón y otros (…) En el presente caso está debidamente probado que la señora Milvia del Carmen Aragón Rangel fue capturada con fundamento en los señalamientos de un reinsertado, cuya versión no resistió el más leve examen de objetividad probatoria, pues la misma, al

parecer se relacionaba con la vejaminosa práctica de inculpar para obtener beneficios, dentro de la perversa e ilógica sistemática de los denominados “falsos positivos”.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Normativa aplicable / IMPUTACION DEL DAÑO POR

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen de responsabilidad aplicable / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EN PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Hecho de un tercero no aplica / HECHO DE UN TERCERO – No aplica como eximente en privación injusta de la libertad Al caso le resulta aplicable el art. 68 de la Ley 270 de 1996, norma que como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe interpretarse armónicamente con el art. 90 constitucional y, en esa medida recoge los supuestos de privación injusta que de otrora traía el derogado art. 414 del Decreto 2700 de 1991 y, las hipótesis que han sido jurisprudencialmente reconocidas como sucede con las preclusiones o absoluciones que tienen por fundamento el “indubio pro reo” (…) Desde luego, esa “integración ha sido posible gracias a que el art. 90 de la Constitución se erige como el pináculo de la responsabilidad del Estado, a partir del cual se permite una interpretación extensiva”, por manera que, quien haya estado privado de la libertad y pretenda por ello la reparación del Estado, deberá probar prima facie que la absolución de la investigación y/o proceso penal se produjo por cualquiera de estas circunstancias: (i) porque el

hecho no existió; (ii) porque aun existiendo, el sindicado no lo cometió; (iii) porque la conducta investigada no era constitutiva de un hecho punible, es decir no estaba tipificada como delito y (iv) porque probatoriamente no se logró desvirtuar la presunción de inocencia (indubio pro reo). En tales casos, surge para el Estado el deber objetivo de responder, a expensas del daño antijurídico provocado en la esfera de la libertad individual y los perjuicios que una intervención así representa tanto en el plano inmaterial como material. Lo anterior, sin perjuicio de que en cada caso se analicen las particularidades que puedan eventualmente dar paso a la aplicación de un régimen subjetivo. Igualmente, con fundamento en el art. 90 constitucional y, los arts. 65, 68 y 70 de la Ley 270 de 1996 la responsabilidad del Estado en los casos de privación de la libertad no se basta con la concurrencia de los elementos estructurantes, sino que debe superar además, el juicio autónomo que sobre la culpa grave o el dolo de la víctima le corresponde efectuar al examinador del caso (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 DAÑO - Acreditación / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Acreditación /

REGIMEN DE REPOSANBILIDAD APLICABLE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD

[S]e encuentra suficientemente probado el daño invocado por la señora Milvia del Carmen Aragón Rangel y quienes con él concurren en la demanda. Desde luego,

acreditado está que dicha señora fue privada de la libertad con motivo de la instrucción penal que inicialmente abrió la Fiscalía Novena Seccional de la U.R.I. de Valledupar y, que, posteriormente correspondió por asignación conocer a la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar. De su carácter antijurídico tampoco duda la Sala, por cuanto está demostrado que la investigación culminó con resolución de preclusión, principalmente porque el órgano fiscal no encontró elementos probatorios que vincularan a la sindicada con las conductas de rebelión que habían sido prematuramente endilgadas con fundamento en las declaraciones de un reinsertado y en el informe de la SIJÌN. Por tanto, la antijuridicidad del daño no descansa en la legalidad o ilegalidad de las actuaciones de los agentes públicos, sino, en el deber ciudadano de soportar o rehusar el daño, según las circunstancias (…), es el daño antijurídico el que hace emerger la obligación de repararlo, ante lo cual resulta intrascendente la actuación pública. En razón a ello, dogmáticamente se han considerado los regímenes de responsabilidad objetiva, o también denominados de responsabilidad sin culpa (del agente). NOTA DE RELATORIA: Sobre la detención con fines de indagatoria sin existir elementos incriminatorios, cita sentencia de 29 de octubre de 2015, Exp. 36191. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADTasación / PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente. Acreditación / PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante para ama de casa / LUCRO

CESANTE PARA AMA DE CASA - Perspectiva de género De acuerdo con los elementos de prueba, se conoce que a Milvia del Carmen Aragón Rangel le hicieron efectiva la orden de captura el día 23 de abril de 2006 y que estuvo recluida en el establecimiento penitenciario y carcelario de Valledupar hasta el día 12 de mayo de 2006, fecha en la cual se libró la boleta de libertad, es decir, permaneció por espacio de veinte (20) días privada de su libertad, tiempo que se tomará en consideración para comparar con la escala de perjuicios unificada y de lo cual resulta que tanto a la víctima como a sus padres e hijos, les corresponde un equivalente a quince (15) S.M.L.M.V., para cada uno y, a los hermanos un equivalente a siete punto cinco (7.5) SMLMV. Como a la víctima directa el a quo le reconoció treinta (30) S.M.L.M.V., se procederá a reajustar dicho reconocimiento, haciendo la reducción pertinente. Los demás perjuicios se mantendrán, habida cuenta que si bien, a los hermanos debería aumentárseles, ello no es posible en razón a no hacer más gravosa la situación de la Fiscalía. A título de daño emergente el a quo reconoció la suma de quinientos mil pesos ($500.000.oo) m/cte., correspondiente a los honorarios sufragados para la defensa técnica dentro de la investigación penal (…) Comoquiera que el acompañamiento profesional cubrió la mitad de la etapa instructiva, la Sala encuentra verosímil y razonado el quantum de honorarios, de conformidad con los criterios que ha

establecido la jurisprudencia, motivo por el cual procederá a actualizar el perjuicio. Al no haber sido objeto de apelación la negativa del lucro cesante, con todo y que en atención a la edad productiva de la víctima hubiera sido procedente aplicar la presunción del salario mínimo, la Sala tendrá por confirmada la sentencia en este aspecto, no sin antes señalar que no obstaba para tal reconocimiento el hecho que en la demanda se dijera que la víctima era ama de casa, pues bajo la denominada “economía del cuidado” y, bajo una perspectiva de género que dignifica a la mujer que se dedica a las labores del hogar, se ha reconocido que el aporte que en tal sentido se hace a las finanzas del núcleo familiar, no solamente es significativo, sino cuantificable, inclusive con marcada incidencia en el desarrollo económico de un país.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., 1 de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00223-01(42081)

Actor: MILVIA DEL CARMEN ARAGON RANGEL Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION - MINISTERIO DE

DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 2 de junio de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo del Cesar, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda (fls. 196-206, c. ppal.). Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades y, por tanto, entra la Sala a decidir: SÍNTESIS Contra Milvia del Carmen Aragón Rangel se abrió investigación penal por el delito de rebelión y se ordenó su captura con fundamento en la declaración de un reinsertado. Al resolver la situación jurídica, la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata. Posteriormente, se decidió precluir la investigación por ausencia de elementos probatorios que demostraran su participación en el delito endilgado, en virtud de que la única prueba de cargo devino en dudosa.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante escrito de demanda visible a fls. 1-13, c. 1, ante el Tribunal Administrativo del Cesar1, el 15 de enero de 2008, los señores: Milvia del Carmen Aragón Rangel (víctima directa); los menores: Kevin Ascanio Aragón y Arleth Lorenis Ascanio Aragón (hijos de la víctima, debidamente representados por ésta); Amadis Alonso Aragón Jiménez (padre de la víctima), Amira Rangel Rivera de Aragón (madre de la víctima), los menores: Eider Aragón Rangel, Lina María Aragón Rangel y Yeraldín Aragón Rangel (hermanos de la víctima, debidamente representados por los padres de ésta), Zeider José Aragón Rangel, Deiber

Enrique Aragón Rangel, Zuleima Aragón Rangel, Ana Matilde Aragón Rangel,

Franqui de Jesús Aragón Rangel y Amadis Alonso Aragón Rangel (hermanos de la víctima), formularon demanda contra la Nación Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que mediante acción de reparación directa, se les concedan las siguientes pretensiones:

1. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a la señora MILVIA DEL CARMEN ARAGÓN RANGEL, y de los perjuicios morales ocasionados a sus hijos menores KEVIN ASCANIO ARAGÓN y ARLETH LORENIS ASCANIO ARAGÓN, sus padres AMADIS ALONSO ARAGÓN JIMÉNEZ y AMIRA RANGEL RIVERA DE ARAGÓN sus hermanos EIDER ARAGÓN RANGEL, LINA MARÍA

ARAGÓN RANGEL, YERALDIN ARAGÓN RANGEL, ZEIDER JOSÉ

ARAGÓN RANGEL, DEIBER ENRIQUE ARAGÓN RANGEL, ZULEIMA ARAGÓN RANGEL, ANA MATILDE ARAGÓN RANGEL, FRANQUI DE 1 La demanda fue presentada y correspondió en reparto al Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar (fls. 34-35, c. 1), donde se tramitó el proceso, inclusive hasta el proferimiento de sentencia. Remitido el expediente al Tribunal Administrativo del Cesar, con fundamento en el auto de Sala Plena del Consejo de Estado, del 9 de septiembre de 2008, exp. 110010326000200800009 01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, el Tribunal

declaró la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda (fls.134-137, c. 1), ejecutoriada la nulidad, el 21 de mayo de 2009 se dispuso admitir la demanda (fl. 139, c. 1), surtiéndose debidamente las notificaciones a las partes (fls. 141-142, c. 1). JESÚS ARAGÓN RANGEL Y AMADIS ALONSO ARAGÓN RANGEL por la detención preventiva de 22 días, sin justa causa, de que fue objeto la señora MILVIA DEL CARMEN ARAGÓN RANGEL, por habérsele proferido preclusión de la investigación el 28 de noviembre de 2006, por parte de la Fiscalía Sexta delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, dicha resolución de preclusión quedó debidamente ejecutoriada el 11 de diciembre de 2006.

2. Condenar, en consecuencia a La Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar a los accionantes o a quien represente legalmente sus derechos, como reparación o indemnización, los perjuicios de orden material y moral que resulten probados en el proceso, tomando como base principal en cuanto respecta al lucro cesante lo que se logre demostrar en esta demanda, los cuales estimo aproximadamente en la suma de $350.000.000.oo incluyendo daños morales, materiales y daños emergentes, de manera solidaria.

3. La condena respectiva será actualizada en la forma prevista por el artículo 178 del C.C.A. y se reajustará en su valor tomando como base para la liquidación a (sic) variación del índice de precios al consumidor, desde la

fecha de la privación injusta de la libertad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a este proceso.

4. El organismo demandado dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.1. Los hechos En la demanda se relata que el día 21 de abril de 2006, la Fiscalía Novena (URI) profirió en contra de Milvia del Carmen Aragón Rangel orden de captura, privándola de la libertad el día 23 de abril de 2006 y se abrió investigación bajo el radicado nº 177435-1272, sindicándola por el delito de rebelión. Indicó que el 12 de mayo de 2006 la Fiscalía Sexta Seccional de Valledupar, al definirle la situación jurídica se abstuvo de proferirle medida de aseguramiento de detención preventiva y, que el 28 de noviembre de 2006 se precluyó la investigación, decisión que cobró ejecutoria el 11 de diciembre de 2006. Puso énfasis en que la detención no se originó por el dolo o culpa grave de quien fue privado de la libertad, sino por meras suposiciones carentes de sustento probatorio, lo que constituye una privación injusta.

Sostuvo que la privación tuvo su origen en un informe de la SIJÍN de fecha 20 de abril de 2006 que contenía la entrevista hecha a un señor Pedro Jesús Montaño Soto que se decía haber pertenecido al frente 41 de las FARC, por espacio de 5 años y ocho meses y, que al acogerse al plan de reinserción del gobierno hizo señalamientos de presuntos integrantes de la organización, pero tal prueba quedó

plenamente desvirtuada, inclusive porque el propio testigo posteriormente ante la Fiscalía Cuarta y bajo la gravedad de juramento hizo referencia a que las autoridades ponían a ciertas personas a declarar contra personas que no tienen nada que ver con la subversión para conseguir “positivos”. Manifiesta que usaron al testigo como “títere” para probar presuntos positivos, con lo cual se comprometió administrativamente tanto a la Policía Nacional como a la Fiscalía, que se dedicó a expedir órdenes de captura sin tener otros medios de prueba que contrastaran lo manifestado en el informe de la SIJÍN. Argumentó que en total, Milvia del Carmen Aragón Rangel estuvo 22 días detenida, lo cual causó para sí y su familia, perjuicios que deben ser valorados con fundamento en los principios de reparación integral y equidad. Narra que para la fecha de los hechos, la víctima de la privación injusta se dedicaba a labores como ama de casa.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal (fls. 144-151, c.1), manifestando que al no constarle los hechos se estará a lo que resulte probado. Respecto de las pretensiones, se opuso a todas y cada una de ellas porque fáctica y jurídicamente carecen de fundamento.

Señaló que la demanda parte de un silogismo equivocado2, ya que la presunción de inocencia se mantiene vigente hasta cuando se produzca un fallo condenatorio en firme y, que tal presunción no puede deslegitimar el ejercicio del ius puniendi. La Fiscalía en el presente caso no hizo otra cosa que asegurar la comparecencia

del investigado, tal como corresponde a sus funciones y facultades, con estricto apego a la ley, por tanto someterse a una investigación y a una detención así dada, resulta compatible con la constitución y se traduce en una carga que todos estamos obligados a soportar, pues no se trata de una sanción, sino de una medida preventiva que debe cumplir unos requisitos legales para decretarse y que para el sublite estuvo justificada, no fue ni arbitraria, ni equivocada. Indicó igualmente, que la captura de Milvia del Carmen Aragón Rangel no configuró una falla en el servicio, ni un defectuoso funcionamiento de la justicia capaz de comprometer la responsabilidad de la Fiscalía, ya que se efectuó en el marco de competencias del art. 250 constitucional y la legislación de desarrollo y, 2 Plantea así el silogismo: Milvia del Carmen Aragón Rangel fue detenida preventivamente; al ordenar la preclusión de investigación se concluye que la privación fue injusta y, al ser injusta viola el debido proceso. Fl. 144, c. 1. que la detención para asegurar la comparecencia está dentro del ámbito de aquellas situaciones que se deben soportar por el mero hecho de vivir en comunidad y, porque como en el presente caso, se daban los indicios necesarios3. Adujo que tal fue el cumplimiento de la Fiscalía que al momento de resolver la situación jurídica se abstuvo de imponer la medida de aseguramiento por no hallar reunidos los requisitos legales y la actividad desplegada fue la precisa en consideración a la gravedad del delito y, la necesaria para esclarecer los hechos,

identificar a los posibles infractores y la presunta participación en los mismos. La función jurisdiccional de la Fiscalía debe juzgarse no por la rapidez con que se adopten las decisiones, sino por el acierto de las mismas y, que en lo que hace a la investigación objeto de la demanda no se evidencia ni falla en el servicio, ni error judicial4, ni nexo causal del servicio con el presunto daño; antes bien, es reflejo de una sana justicia, de ahí que enjuiciar una actuación así, implica afectar el principio de la autonomía judicial. Como excepciones planta la denominada “genérica” y culmina indicando que la detención fue justificada. La Policía Nacional contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal (fls. 162-171, c.1). Se opuso a los hechos y a las pretensiones. Argumentó que es el propio actor el que afirma que fue la Fiscalía 9 (URI) la que profirió la orden de captura en contra de Milvia del Carmen Aragón Rangel el 23 de abril de 2006 y no la Policía, es decir, fue la Fiscalía quien impuso la medida de detención preventiva y quien luego precluyó la investigación. Señaló que las actividades de la Policía se contrajeron a rendir un informe que apenas debía ser tomado como un criterio orientador ya que no constituía plena prueba, limitándose de esta manera a hacer unas labores de registro personal y unos procedimientos preventivos acordes a la Constitución5. Sobre la entrevista realizada al reinsertado arguye que el hecho de que éste con posterioridad hubiera puesto en duda sus propios dichos, no implica que la Policía manipule o profiera informes con el fin de buscar resultados a modo

de montajes ilegales y que la Policía no podía responder por la falta de eficacia investigativa de la Fiscalía General de la Nación. Adujo que si bien la detención preventiva, es excepcional, se justifica para cierto tipo de delitos y para proteger a 3 Cita en respaldo la Sentencia del Consejo de Estado del 25 de junio de 1994, exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y otro fallo de la misma Corporación del 17 de noviembre de 1995. 4 Con relación al error judicial, cita apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 10 de octubre de 1992, C.P. Daniel Suárez Hernández. 5 Cita como fundamento la Sentencia 789 de la Corte Constitucional del 20 de septiembre de 2006, M.P. Nilson Pinillo (sic). la sociedad, siempre que se guarde el equilibrio entre el derecho a la libertad, la presunción de inocencia y la potestad punitiva del Estado6. En sus actuaciones, la Policía obró con equilibrio, siendo “la aducción, la interpretación, la metodología, la reconducios realizada en la etapa preliminar de la prueba lo suficiente para cumplir con el deber constitucional y legal, ahora si la Fiscalía no tuvo o mantuvo el equilibrio” hubo de parte de esa entidad y no de la Policía una falla en el servicio, pues la Policía se limitó al uso de la captura como medio y a rendir un informe bajo la presunción de inocencia de la infractora; correspondía entonces a la Fiscalía mayor rigor, cuidado y exigencia para tomar decisiones limitativas de la libertad y, en tal caso, la presunción de inocencia

depende de la carga de la prueba que le corresponde por completo a la Fiscalía. Formuló la excepción de “falta de causa petendi para reclamar” 7, ya que la causa de la demanda no se relaciona con las actuaciones de la Policía, sino con las de la Fiscalía a quien debe atribuírsele responsabilidad por error judicial. Manifestó que la demandante no sustentó las razones fácticas y probatorias sobre las que se sustenta la demanda. Reiteró que dicha entidad se ciñó al cumplimiento del deber legal, por tanto debe ser exonerada.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 2 de junio de 2011 (fls. 196-206, c. ppal.), el Tribunal Administrativo del Cesar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, absolvió de responsabilidad a la Policía Nacional, exoneró de costas y profirió las siguientes condenas: PRIMERO: Niéganse las excepciones propuestas por la Nación –

Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Declárase administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la señora MILVIA DEL CARMEN ARAGÓN RANGEL, durante diecinueve (19) días, comprendidos del 23 de abril al 12 de mayo de 2006, sindicada del delito de rebelión. 6 Cita en respaldo al Tratadista Augusto Ibañez Guzmán. 7 Cita las facultades previstas en la Ley 600 de 2000, art. 312 y 315; en el Decreto 1355 de 1970, arts. 56 y 58 y Ley 270 de 1996, art. 66.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, condénase a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios morales: Para MILVIA DEL CARMEN ARAGÓN RANGEL

(víctima), el equivalente en pesos a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Para AMADIS ALONSO ARAGÓN JIMÉNEZ y AMIRA RANGEL RIVERA DE ARAGÓN (padres de la víctima), KEVIN ASCANIO ARAGÓN y ARLETH LOREINIS ASCANIO ARAGÓN (hijos de la víctima), el equivalente en pesos de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno. Para EIDER, LINA

MARÍA, YERALDÍN, ZAIDER JOSÉ, DEIBER ENRIQUE, ZULEIMA, ANA

MATILDE, FRANQUI DE JESÚS Y AMADIS ALONSO ARAGÓN RANGEL

(hermanos), el equivalente en pesos de siete (7) salarios legales mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno. Por concepto de perjuicios materiales: para MILVIA DEL CARMEN ARAGÓN RANGEL (víctima), la suma de seiscientos veinte mil ochocientos tres pesos ($620.803) correspondiente al daño emergente por el pago de honorarios al abogado para la defensa en el derecho penal. CUARTO. Niéganse las demás súplicas de la demanda. Como sustento, el a quo sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo

de Estado8, la detención preventiva no es una carga pública que deba soportar el administrado cuando posteriormente se exime de la responsabilidad penal. No obstante, unos son los requisitos para que se pueda disponer la privación de la libertad y otras las exigencias para imponer una condena y puede suceder que algunas veces se reúnan los primeros pero no las segundas; igual sucede cuando se captura con fines de indagatoria y luego se determina que no existe mérito para proferir medida de aseguramiento y termina precluyéndose la investigación. En tales casos, la decisión es legal pero equivocada, pues aun cuando la ley autorice, si la demostración de responsabilidad penal termina por no producirse, debe analizarse en cada caso si se ha ocasionado un daño antijurídico, esto es, si la privación va más allá de lo que normalmente el administrado deba soportar por el hecho de vivir en comunidad. La tesis según la cual el administrado debe soportar las cargas de la investigación ha sido corregida en consideración a que la libertad personal ocupa el primer lugar en una sociedad justa y democrática y no puede avasallarse inopinadamente. En 8 Citó la sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168. tal contexto, resulta difícil aceptar que con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal una persona inocente deba soportar la privación de su libertad, de ahí que se requiera de la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad. Para el caso, como la detención preventiva a nada condujo, la medida no satisfizo las exigencias, resultó desproporcionada y supuso un sacrificio que supera las

molestias o cargas normales, produciéndose indudablemente un daño antijurídico imputable a la Fiscalía, pues era su deber investigar a fondo lo plasmado en el informe de la Policía.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN En desacuerdo con el fallo del Tribunal Administrativo del Cesar, la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó recurso de apelación (fl. 207-2012, c. ppal.). Argumentó que no era posible la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, como tampoco que se hubiera condenado con fundamento en el art. 414 del Decreto 2700 de 1991 porque dicha norma no era aplicable al caso y se encontraba derogada. Señaló que se trató de una detención transitoria establecida por el ordenamiento jurídico, donde la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, notándose que quien efectuó la incriminación fue determinante para que se adelantara la investigación, sin que la Fiscalía fuera más allá de lo debido.

Sostuvo que se trató de una carga normal ya que cuando se privó de la libertad a Milvia del Carmen Aragón existía mérito para ello y debe tenerse en cuenta que el proceso penal se desarrolla por etapas, ya que si el legislador previó la detención preventiva, lo hizo a sabiendas que no todos los casos concluyen en condena. Reitera que la entidad no incurrió ni en falla del servicio, ni en error judicial, ni la detención fue injusta. Adujo que dentro del proceso no existe la prueba de la detención física y se desconoce el tiempo y sitio de la reclusión y, respecto del reconocimiento del daño

emergente por honorarios sostuvo que además de la certificación, se requiere del contrato de prestación de servicios y, no basta con el conocimiento que el juez tenga por otro caso que haya decidido, sino que se requiere de la existencia de la prueba, de acuerdo con el principio de necesidad de la prueba. Por todo ello, solicita se revoque la sentencia.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En su alegato de conclusión, la Fiscalía General de la Nación reiteró algunos de sus argumentos en torno a la inexistencia de falla del servicio y/o error judicial9 o de una detención arbitraria; adujo que la Fiscalía llamó a la demandante a rendir indagatoria en razón a la denuncia interpuesta donde se le señalaba como integrante de grupos subversivos, frente a lo cual tenía la obligación de investigar y desvirtuar los señalamientos en contra, en cuyo caso no se afectó la presunción de inocencia, ni el debido proceso, ni ninguna otra garantía constitucional. Solicitó que en caso de mantenerse la decisión, se revise en quántum resarcitorio, por cuanto sobrepasa lo jurisprudencialmente señalado.

Por su parte, la Policía Nacional en sus alegatos reiteró lo dicho al momento de la contestación. Recalcó que no se configuró una detención injusta en los términos de la C-037 de 1996 y, que tampoco se encuentran acreditados los elementos estructurantes de la responsabilidad, pues no se ha comprobado la falla del servicio y no existe ni siquiera prueba sumarial de la responsabilidad de la Policía Nacional; señaló que siendo el daño y el perjuicio dos cosas diferentes10 y que en

la mayoría de los casos el uno conlleva al otro, en el presente caso no fue así, ya que la demandante no ha logrado demostrar el menoscabo sufrido y se ha limitado a hacer afirmaciones sobre un posible daño sin respaldo jurídico ni probatorio. Todo esto para solicitar se confirme la exoneración de responsabilidad de dicha entidad. 9 Colacionó apartes del pronunciamiento en sede de consulta del Consejo de Estado del 30 de marzo de 2011 dentro del expediente 22679, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, para significar que la actuación de la Fiscalía en la fase de instrucción, se correspondió con el ejercicio del ius puniendi y con los requisitos legales y procesales. 10 Se apoya en citas doctrinales de Benoit. Cfr. fl. 259, c. ppal. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio11.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Corresponde a esta jurisdicción conocer del presente asunto y, en concreto a esta Corporación, en virtud de lo previsto en el art. 129 del C.C.A. y, los arts. 65-68 y 73 de la Ley 270 de 1996 que otorgan la competencia en sede de apelación, sin consideración a la cuantía, como bien lo señala el auto de la Sala Plena del 9 de septiembre de 200812, cuando se trate de un evento de responsabilidad del Estado por actuaciones de la Administración de Justicia, como en este caso. El trámite invocado, es procedente de conformidad con el art. 86 del C.C.A. 1.2. La legitimación en la