CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2008-00262-01(42338)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Aplicación de principio in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada En diligencia de allanamiento realizada el 22 de junio de 2004 por parte de la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación en la residencia de la señora Roquelina Pérez, esta fue capturada comoquiera que dicho lugar fue hallada sustancia estupefaciente. El 30 de junio de 2004, la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y ordenó la libertad de la procesada. El 6 de septiembre de 2004, dicha fiscalía precluyó la investigación a favor de la sindicada, pero debido a que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, el 30 de septiembre de 2005, en segunda instancia, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal revocó la decisión recurrida y en su lugar dictó resolución de acusación. Finalmente, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Valledupar, en sentencia del 3 de marzo de 2008, absolvió a la encartada en aplicación del principio de in dubio pro reo (…)la absolución a favor de la hoy demandante Roquelina Pérez no devino propiamente por aplicación del indubio pro reo, sino más bien a causa de la debilidad probatoria en el marco del proceso penal y, en consecuencia, estima la Sala que al no existir plena prueba de que la sindicada cometió el hecho, es posible afirmar que existe

responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, ya que este en ejercicio del ius puniendi no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de la procesada, y al considerarse inocente es menester colegir jurídicamente que no participó en el hecho punible. De lo contrario, la presunción de inocencia sería inane. Adicionalmente, no se avizora que la demandante haya actuado con dolo o culpa grave desde la perspectiva civil como causal eximente de responsabilidad (…) [D]ado que Roquelina Pérez merece ser compensada por el hecho de haberse quebrado, en perjuicio suyo, el principio de igualdad ante las cargas públicas, la Sala confirmará la sentencia del 23 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y declarar administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados a la parte actora, aunque procederá a modificarla en cuanto a la tasación de perjuicios. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Evolución jurisprudencial / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala ha considerado que si bien el condicionamiento fijado por la Corte Constitucional traduce la privación injusta de la libertad en una actuación judicial “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de

la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con los que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, que son los eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, el cual no perdió vigor con la entrada en vigencia de la ley estatutaria de la administración de justicia pues ello tuvo lugar solo hasta el 24 de julio de 2001, al entrar a regir la Ley 600 de 2000 –Código de Procedimiento Penal– (…) [C]abe advertir que durante la vigencia del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad estatal debía declararse en todos los casos en que se dictara una sentencia absolutoria o su equivalente –preclusión de investigación o cesación del procedimiento–, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible. Esta disposición quedó derogada el 24 de julio de 2001, al entrar a regir la Ley 600 de 2000 (…) como lo ha recordado anteriormente la Subsección, los supuestos del artículo ya citado se derivan directamente del artículo 90 de la Constitución Política, de modo que aún con la pérdida de vigor del Decreto 2700 de 1991, tales causales pueden ser aplicadas para derivar responsabilidad por expresa orden constitucional. Fuera de los tres eventos contemplados en la norma en mención, la responsabilidad extracontractual de la administración puede resultar comprometida también cuando por ejemplo al término del proceso penal la

presunción de inocencia del sindicado se mantiene incólume, lo cual ocurre en los eventos en los que la absolución se origina en la aplicación del principio indubio pro reo (…) [L]a responsabilidad del Estado en tratándose de casos de privación injusta de la libertad no se encuentra supeditada exclusivamente a la configuración de una de las tres causales señaladas en la norma sustantiva penal, pues si bien estas constituyen su marco normativo, aquella encuentra su génesis y justificación en la causación de un daño antijurídico que el afectado no está en la obligación de soportar, esto en los términos del artículo 90 constitucional (…) [E]s menester destacar que para la Sala el régimen de responsabilidad aplicable por la privación injusta de la libertad es, en principio objetivo, razón por la cual no es imperativo establecer si hubo falla en la prestación del servicio en virtud de los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996. No obstante, ello no es óbice para que en un caso concreto, si las condiciones fácticas y jurídicas lo ameritan, resulte aplicable el régimen subjetivo, habida cuenta que si se encuentra acreditada la falla del servicio procede su declaración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULOS 65 Y 68 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414

PERJUICIOS MORALES EN CASO DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Tasación En cuanto a los perjuicios morales, esta Corporación ha considerado que la

privación de la libertad efectivamente genera una aflicción moral en quienes la sufren, padecimiento que también suele extenderse a los familiares y seres queridos más cercanos, especialmente a los padres, hijos, cónyuge, compañera o compañero permanente y hermanos de la víctima directa (…) Así las cosas, comoquiera que lo reconocido por el a-quo a la señora Roquelina Pérez supera los criterios fijados por esta Corporación, su indemnización por perjuicios morales será reducida a 15 smlmv, y se mantendrá la reconocida por la primera instancia a su madre, hijos y hermanos. Para este efecto, deberá tenerse en cuenta el salario mínimo vigente en el año de ejecutoria de esta providencia (…) Sobre los perjuicios materiales se tiene que estos no fueron solicitados en la demandan y por ende tampoco reconocidos por la primera instancia, por lo que no hay lugar a ningún pronunciamiento al respecto, máxime cuando la demandada funge como apelante único.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00262-01(42338)

Actor: ROQUELINA PÉREZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y

OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad por el presunto delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. Imputación del daño por privación injusta, régimen de responsabilidad aplicable. Inexistencia de culpa exclusiva de la víctima. Indemnización de perjuicios morales, criterios para su tasación.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado, contra la sentencia del 23 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO En diligencia de allanamiento realizada el 22 de junio de 2004 por parte de la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación en la residencia de la señora Roquelina Pérez, esta fue capturada comoquiera que dicho lugar fue hallada sustancia estupefaciente. El 30 de junio de 2004, la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y ordenó la libertad de la procesada. El 6 de septiembre de 2004, dicha fiscalía precluyó la investigación a favor de la sindicada, pero debido a que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, el 30 de septiembre de 2005, en segunda instancia, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal revocó la decisión recurrida y en su lugar dictó resolución de acusación. Finalmente, el Juzgado 1º Penal del Circuito de

Valledupar, en sentencia del 3 de marzo de 2008, absolvió a la encartada en aplicación del principio de in dubio pro reo.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2008 ante el Juzgados Administrativos del Circuito de Valledupar1 (fl. 7, c.1), los señores: Roquelina Pérez, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Beimer Yesid Arrieta Pérez, Anderson Aldair Arrieta Pérez y Lisis Marith

Arrienta Pérez; Eddy Andrés Arrieta Pérez, Rita Pérez Betancur, Julio Llerena Pérez, Orlando Pérez, Ricardo Pérez, Dunia Pérez y Eslenedy Esneth Arrieta Pérez2, a través de apoderado (fl. 8 y 61, c.1), interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional por los perjuicios sufridos con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la primera de las mencionadas. En consecuencia, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas (fl. 1 y 2, c.1): 1.- Declarase Administrativamente Responsable a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD y contraria a derecho de la señora ROQUELINA PÉREZ, por espacio de (30) días por parte de la policía y/o FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, fecha en la que le dieron la libertad, por

que (sic) era inocente frente al hecho que se le imputaba por cuanto no cometió delito alguno. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, a pagar a: 1 Radicada la demanda, le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, quien la admitió por auto del 8 de mayo del 2008 (fl. 20), pero posteriormente, en providencia del 12 de febrero de 2009, remitió el asunto por competencia al Tribunal Administrativo del Cesar (fl. 130-131, c.1). Dicho Tribunal avocó conocimiento del asunto el 12 de febrero de 2009 y declaró la nulidad de lo actuado hasta ese momento por falta de competencia (fl. 130-131). El 30 abril de 2009 procedió a la admisión de la demanda de reparación directa y la posterior corrección presentada por el apoderado de la parte actora (fl. 134, c.1). 2 La señora Eslenedy Esneth Arrieta Pérez fue incluida como demandante mediante escrito de corrección de demanda presentado el 21 de agosto de 2008 (fl. 59-60, c.1), que fue admitido en auto del 30 de abril de 2009 (fl. 134, c.1). a.-) A la señora: ROQUELINA PÉREZ, mayor de edad, vecina y residente en Valledupar, (víctima directa por haber estado privada de su libertad), Y en representación de sus hijos menores BEIMER YESID

ANDERSON ALDAIR y LISI MARITH ARRIETA PÉREZ; (100 salarios

mínimos para cada uno de los actores). b.-) Al señor: EDDY ANDRÉS ARRIETA PÉREZ en calidad de hijo de la afectada; 100 salarios mínimos. c.-) A la señora: RITA PÉREZ BETANCUR en calidad de madre de la afectada; 100 salarios mínimos. d.-) A los señores: JULIO LLERENA PÉREZ, ORLANDO, RICARDO Y DUNIA PÉREZ en calidad de hermanos del perjudicado (sic), como indemnización el daño antijurídico ocasionado, los perjuicios de orden materia y moral: morales 100 salarios para cada uno de los actores actuales y futuros, y EN DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN 500 salarios mínimos para la actora que estuvo privada de su libertad, conforme a lo que resulte probado en el proceso. 3.- La condena respectiva debe ser actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán intereses legales y moratorios e indexación desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso. 4.- Se dará cumplimiento en la sentencia a lo estipulado en los arts: 176, 177 del C.C.A.

2. Los hechos en que se fundaron las pretensiones se resumen así: 2.1. El “4 de octubre de 2005”, la señora Roquelina Pérez fue capturada en su casa de habitación por miembros de la Policía Nacional y dejada disposición de la Fiscalía 23 Seccional de Valledupar, pues fue señalada de

cometer los delitos de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. 2.2. El 30 de junio de 2004, la mencionada fiscalía definió la situación jurídica de la encartada, en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento, razón por la que ordenó su libertad inmediata. 2.2. El 6 de septiembre de 2004, la Fiscalía 23 Seccional de Valledupar calificó el mérito del sumario y decidió precluir la investigación a favor de la procesada. 2.3. La anterior decisión fue apelada por el Ministerio Público y resuelta el 30 de septiembre de 2005 por la Fiscalía Tercera ante el Tribunal Superior, que decidió revocar la providencia impugnada, y en su lugar impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Roquelina Pérez por el presunto delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes. 2.4. El 3 de marzo de 2006, luego de celebrada la audiencia pública en la etapa de juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar profirió fallo en el que absolvió de todo cargo a la sindicada, pues encontró que esta no había participado en el delito endilgado.

II. Trámite procesal

3. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (fl. 137 y 138, c.1), tanto la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional como la Fiscalía General de la Nación presentaron escrito de contestación, en los siguientes términos: 3.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación, se opuso a las pretensiones de la de demanda, por cuanto no podía estructurarse ninguna

clase de responsabilidad en su contra, ya que no aparecía demostrada una falla del servicio o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que comprometiera su responsabilidad, en razón a que los artículos 250 de la Constitución Política y 120 del Código de Procedimiento Penal la autorizan para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los jueces penales competentes. 3.1.2. Resaltó que la vinculación de la señora Roquelina Pérez a la investigación penal, la imposición de medida de aseguramiento y su posterior acusación, obedeció a que se comprobó que el material incautado en su residencia resultó positivo para cocaína y sus derivados. 3.1.3. Destacó que según informe de captura emitido por la Policía Nacional el 22 de junio de 2004, la señora Roquelina Pérez y otro, fueron dejados a disposición de la fiscalía, por cuanto en su residencia, en un canasto de ropa, se encontraron estupefacientes. Además, en el informe se relató que a dicha señora se le encontraron 10 papeletas de sustancia estupefaciente en uno de sus senos. 3.1.4. Dijo que lo anterior configuraba los presupuestos de materialidad y responsabilidad exigidos por el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal para dictar resolución de acusación, por cuanto fue demostrada la existencia del delito y había una elevada probabilidad sobre la responsabilidad de la señora Roquelina Pérez, sin que fuera necesario tener certeza de la culpabilidad de dicha persona en ese momento procesal. 3.1.5. Manifestó que la acusada fue absuelta mediante sentencia emitida el

3 de marzo de 2008 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Valledupar surgir dudas sobre la responsabilidad de la encartada, situación que no implicaba necesariamente que no hubiere existido mérito para emitir resolución de acusación. 3.1.6. Estimó que en el presente proceso no se acreditaron las condiciones para predicar una privación injusta de la libertad en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, esto es, la existencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. 3.1.7. Consideró que no había lugar a predicar una responsabilidad objetiva bajo los postulados del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues este no se encontraba vigente para la época de los hechos, y además porque tal título de imputación no aplica cuando la absolución ocurre por la aplicación del principio de in dubio pro reo. 3.1.8. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, ya que la investigación tuvo lugar porque en la residencia de la señora Roquelina Pérez se encontró sustancia estupefacientes el día en que la Policía procedió al respectivo allanamiento, de ahí que al “no tener la víctima el cuidado de un buen padre de familia en la vigilancia de los elementos que entraban a su morada, permitió que a la misma se introdujeran sustancias alucinógenas, lo que llevó a la Fiscalía como es lógico a deducir que ella tenía pleno conocimiento de este hecho” (fl. 190-200, c.1). 3.2. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional también contestó la

demanda, donde afirmó que no incurrió en falla del servicio, en razón a que la diligencia de allanamiento se practicó por orden y en compañía de la Fiscalía 7ª de la Unidad de Reacción Inmediata de Valledupar. 3.2.1. Explicó que según lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2006, el registro personal que se realiza a una persona, en búsqueda de evidencia física o materiales probatorios, en desarrollo de una actividad preventiva, no lesiona derechos fundamentales. 3.2.2. Aseveró que en los casos donde se discute la detención de una persona debe existir un equilibrio entre el derecho a la libertad, la presunción de inocencia y la potestad punitiva del Estado, de modo que cuando el acervo probatorio no es suficiente para condenar no puede hablarse del falla del servicio, pese a que la Fiscalía no haya mantenido el equilibrio entre el derecho a la libertad, la presunción de inocencia y la potestad punitiva del Estado. 3.2.3. Propuso la excepción de “falta de causa petendi”, por cuanto la Ley 270 de 1996 señala que el error judicial es aquel cometido por autoridad investida facultad jurisdiccional, eventualmente atribuible a la Rama Judicial o a la Fiscalía General de la Nación y no a la Policía Nacional, toda vez que su función no implica evaluar o calificar pruebas dentro de una investigación penal, solo el deber de rendir informes, realizar capturas en casos de flagrancia y practicar pruebas cuando ejerce funciones de policía judicial (fl. 170-179, c.1).

4. Vencido el periodo probatorio, el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 29 de julio de 2010 (fl. 236, c.1), corrió traslado a las partes por el término de diez días para alegar de conclusión, igualmente al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto previa solicitud, los cuales intervinieron así: 4.1. La parte actora afirmó, en resumen, lo siguiente: (i) está probado que la señora Roquelina Pérez fue injustamente privada de la libertad, “conducta que se subsumen en el caso contemplado por el artículo 353 del Código de Procedimiento Penal”; (ii) se demostró que los delitos que se le imputaron no fueron cometidos por la sindicada, razón por la cual no es posible endilgarle un comportamiento doloso o gravemente culposo; y (iii) es obligación del Estado indemnizar los perjuicios causados, esto es, el daño emergente, el lucro cesante y el sufrimiento moral (fl. 258-259, c.1). 4.2. Por su parte, la Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional, reiteró que el procedimiento de allanamiento y registro fue ordenado por la Fiscalía General de la Nación, de suerte que solo cumplió con su deber constitucional y legal, pues dicha diligencia, donde resultó capturada la señora Roquelina Pérez, obedeció a motivaciones debidamente fundadas y al cumplimiento de una orden judicial, de manera que no podía considerarse que provocó un daño antijurídico (fl. 240-245, c.1). 4.3. La Nación – Fiscalía General de la Nación insistió en que fueran

denegadas las pretensiones de la demanda por cuanto: (i) no se configuran los elementos de responsabilidad del Estado, pues actuó en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales; (ii) la demandante fue capturada y acusada de tráfico o porte de estupefacientes, porque existía evidencia que indicaba un alto grado de responsabilidad penal, máxime cuando en la diligencia de allanamiento del 22 de junio de 2004, según informe del Departamento de Policía del Cesar, a la señora Roquelina Pérez le fueron encontradas 10 papeletas que contenían sustancias estupefacientes, las cuales escondía en un recipiente plástico en uno de sus senos, no obstante, fue absuelta en aplicación del principio de in dubio pro reo, condición que no es suficiente para predicar una privación injusta; (iii) debe comprobarse que la privación fue injustificada, situación que no está demostrada, ya que la responsabilidad estatal no deviene de manera automática en los eventos en que la detención preventiva de una persona es revocada; (iv) no es dable reconocer la indemnización de perjuicios en el monto solicitado, especialmente por daño moral, esto es, 100 smlmv, pues tal cantidad solo es otorgada cuando el perjuicio cobra su mayor intensidad; y (v) tampoco debe accederse a perjuicios materiales, ya que no fueron solicitados en la demanda (fl. 247-252, c.1).

5. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia de primer grado el 23 de junio de 2011, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes

términos (fl. 283-297, c.2): PRIMERO: Niégase la excepción de “culpa de la víctima”, propuesta por la Nación – Fiscalía General de la Nación. Declarase probada la excepción de falta de causa petendi para reclamar, propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la privación injusta de la libertad durante siete (7) días de que fue objeto la señora ROQUELINA PÉREZ.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a

los demandantes las siguientes sumas de dinero: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: A ROQUELINA PEREZ (víctima directa), el equivalente en pesos de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. A RITA PÉREZ BETANCUR (madre de la víctima), ANDERSON ALDAIR, BEIMAR YESID, ESLENDY EXNETH, EDDY ANDRÉS y LISSY MARIETH ARRIENTA PÉRES (hijos), el equivalente en pesos a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia para cada uno.

A RICARDO MANUEL, ORLANDO y NESTOR JULIO PÉREZ

(hermanos), el equivalente en pesos de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta

providencia, para cada uno.

CUARTO: Niéganse las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Absolver de toda responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: En firme esta providencia, archívese el expediente. 5.1. Luego de relacionadas las pruebas, advertir que la señora Roquelina Pérez estuvo privada de la libertad y que finalmente fue absuelta de la sindicación del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en aplicación del principio de in dubio pro reo, el a-quo consideró que aún en tal circunstancia la restricción de la libertad constituye un daño antijurídico, pues tal padecimiento excede lo que habitualmente es exigible a todo individuo. Así, concluyó que la detención preventiva de la señora Pérez a nada condujo, por cuanto el Estado no pudo desvirtuar la presunción de su inocencia, de suerte que tal medida resultó manifiestamente desproporcionada. 5.2. Aclaró que si bien en la demanda se afirmó que la señora Roquelina Pérez estuvo privada de la libertad por un término de 30 días, dentro de este proceso solo se demostró una detención por 7 días, esto es, desde el 22 al 30 de junio de 2004, conforme a una certificación expedida por el INPEC, y aunque se evidenció que dicha demandante fue nuevamente

capturada el 4 de octubre de 2005, no se tenía certeza de cuánto duró esa segunda privación. 5.3. Destacó que la entidad llamada a responder en este caso es la Fiscalía General de la Nación, por ser quien generó el daño. En cambio, absolvió a la Policía Nacional, en razón a que su actuación se redujo al cumplimiento de órdenes impartidas por la Fiscalía General de la Nación, de ahí que estimara procedente la excepción de “falta de causa petendi para reclamar”. 5.4. En cuanto a la legitimación en la causa, destacó que esta se predica de Roquelina Pérez por ser la “víctima directa”, de su madre Rita Pérez Betancur, de sus hijos Anderson Aldair, Beimar Yesid, Eslendy Exneth, Eddy Andrés y Lissy Marieth Arrieta Pérez y de sus hermanos Ricardo Manuel Pérez, Orlando Pérez y Néstor Julio Pérez. No obstante, aclaró que la demandante Dunia Pérez, quien dijo ser hermana de la víctima, no demostró dicho parentesco, pues no se aportó registro civil que así lo comprobara, sino una partida de bautismo en la que aparecía con un primer apellido diferente - “Llerena”- y con el que no podía probarse tal condición. 5.5. De esta forma, el tribunal le reconoció a la señora Roquelina Pérez el equivalente a 30 smlmv por concepto de perjuicios morales, 15 smlmv para su madre e hijos y 7 smlmv para sus hermanos. Sin embargo denegó lo solicitado por daño a la vida de relación, daño emergente y lucro cesante, al no aparecer prueba de su causación.

6. El 19 de julio de 2011 la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, donde se plantearon los siguiente argumentos (fl. 299-307, c.2), 6.1. Manifestó su inconformidad en cuanto a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, sin tomar en cuenta las razones de defensa que se expusieron a lo largo del proceso, máxime cuando, en su parecer, el Consejo de Estado ha variado su jurisprudencia en el sentido del retorno a un régimen subjetivo de imputación. 6.2. De esta forma, destacó que la absolución de la procesada no trasformó de manera automática la medida de aseguramiento en una decisión arbitraria, es decir, no tuvo el efecto jurídico de desvirtuar que tal decisión fuera el resultado de la comprobación de dos indicios graves de responsabilidad, pues esta se emitió conforme a la exigencia legal. 6.3. Dijo que la detención preventiva es una medida necesaria hasta tanto se tramita el proceso penal y que la presunción de inocencia no puede esgrimirse como excepción o motivo para deslegitimar la aplicación de ius puniendi por vía de la restricción de la libertad como facultad legal que le asiste a la Fiscalía General de la Nación. 6.4. Aseveró que la detención preventiva se explica como herramienta necesaria para garantizar el conocimiento de la verdad, la comparecencia del procesado, evitar la continuación de la presunta actividad delictual o las labores que puedan emprenderse para ocultar, destruir o deformar elementos importantes para la instrucción. 6.5. Aclaró que el investigador judicial trabajaba en el estadio mental de lo

razonablemente probable, en tanto que el juez lo hacía bajo la condición de certeza. Así, explicó que pese a que en contra de Roquelina Pérez pesaban serios indicios, en un principio no le fue impuesta medida de aseguramiento y posteriormente se emitió la preclusión de la investigación, solo que esta última decisión fue apelada por el Ministerio Público, que al ser desatada por el superior jerárquico fue revocada en el sentido de emitir resolución de acusación al encontrar reunidos los requisitos del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, dada la probabilidad elevada sobre la responsabilidad penal de la implicada. No obstante, dijo que el Juzgado 1º Penal del Circuito de Valledupar absolvió a la señora Pérez en sentencia que reconoció que la medida de aseguramiento y la calificación del sumario se emitieron conforme a derecho, solo que no existía certeza para condenar, pero no porque no hubiera participación de la acusada en el ilícito, sino debido a la falta de elementos probatorios suficientes para llevar al pleno convencimiento de una responsabilidad penal. 6.6. Arguyó que no existe daño antijurídico, toda vez que no se avizora una actuación arbitraria o violatoria de los procedimientos legales como se exige a partir de la expedición de la sentencia C-037 de 1997 de la Corte Constitucional, de manera que en este caso la privación de la libertad era una obligación que la demandante debió soportar, máxime cuando “no existe en el expediente CERTIFICACIÓN emitida por el centro de reclusión” que sustente la efectiva causación del daño.

6.7. Consideró que se presenta una causal excluyente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, en los términos del artículo 79 de la Ley 270 de 1996, pues ni la señora Roquelina Pérez ni