CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2008-00288-01(41003)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – A procesado por delito de homicidio / HOMICIDIO – De civil a manos de presunto sicario / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva intramural / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Limitación jurídica de la libertad / INVESTIGACIÓN PENAL – Fué precluida / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL – Sindicado no cometió el delito / DAÑO ANTIJURÍDICO – Privación injusta de la libertad por lapso de 7 días De los hechos probados, relacionados ut supra, se tiene que el señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña estuvo detenido en virtud a orden de captura proferida en su contra por la Fiscalía Novena Delegada ante la Unidad de Reacción Inmediata de Valledupar, el 7 de febrero de 2006 y materializada el 9 de febrero siguiente, la cual se prolongó hasta el 17 del mismo mes y año, cuando el ente acusador resolvió su situación jurídica, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento y ordenando su libertad inmediata, tal como consta en el acta de derechos del capturado, la resolución de su situación jurídica y en el formato de orden de captura, en que también consta cuando esta fue levantada COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Conoce sin consideración a cuantía / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Régimen legal Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto

por la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Policía Nacional, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, tal como lo dispone el artículo 129 del C.C.A., habida cuenta de la naturaleza del asunto, actividad que debe ser juzgada bajo los parámetros establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996Estatutaria de la Administración de Justicia, tal como lo definió la jurisprudencia de esta Corporación. Efectivamente, sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, desde el 9 de septiembre de 2008, tiene sentado que, en aplicación de los artículos 73 de la Ley 270 de 1996 y 31 constitucional, la primera instancia de los procesos de reparación directa fundamentados en error judicial, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, iniciados en vigencia de dicha ley, se tramitan en primera instancia ante los tribunales contencioso administrativos y en segunda instancia ante esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 31 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 73 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 129

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Régimen legal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Fundamento legal de la responsabilidad patrimonial / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presupuestos [L]a jurisprudencia de la Sala de manera reiterada ha considerado que conforme al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, quien hubiera sido sometido a medida de

aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente cuando (i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió o (iii) la conducta no constituía conducta punible tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad en casos donde exista proceso penal que termine en absolución por acreditarse los presupuestos de la referencia consultar, sentencia de 6 de abril de 2011, CP Ruth Stella Correa Palacio PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Ley estatutaria de administración de justicia no puede condicionar alcance constitucional del daño / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Tiene como fuente normativa constitución política [L]a Sala ha considerado que el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no puede recortar el alcance del artículo 90 de la Constitución, que no limita la responsabilidad patrimonial del Estado sólo a los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos del Estado hubiera sido “abiertamente arbitraria”, sino que la extiende a todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y en consecuencia, también mantienen su vigencia para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, todas aquellas hipótesis

de responsabilidad que fueron previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de

1991. Esto porque la responsabilidad patrimonial del Estado tiene su fuente en el artículo 90 de la Constitución, norma que consagra el derecho a la reparación de los perjuicios causados por las actuaciones de las autoridades públicas, cuando tales daños sean antijurídicos , es decir, cuando los afectados no estén en el deber jurídico de soportar esos daños y quien sufre una medida de aseguramiento de detención preventiva por una conducta que no era merecedora de ningún reproche penal sufre un daño antijurídico. Así las cosas, en el caso bajo examen, el fundamento normativo de la decisión reparatoria radica en el artículo 90 de la

Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1966 – ARTICULO 68 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTICULO 414

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Genera responsabilidad patrimonial del Estado si no desvirtúa presunción inconciencia del sindicado / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SINDICADO – Derecho fundamental / PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO – Deberá desvirtuarse para que proceda proceso penal [L]a Sala entiende que aunque la medida se haya impuesto con fundamento en uno o más indicios graves de responsabilidad, si la actividad probatoria no da lugar a desvirtuar la presunción de inocencia, no se estaría ante una duda razonable, sino más exactamente ante falta de prueba del hecho, de la conducta o de su punibilidad. Es que la privación de la libertad demanda una investigación

eficiente, proclive a respetar el derecho constitucional fundamental del sindicado, por lo que si el Estado no obstante la inocencia, privó al sindicado de su libertad, debe responder por los perjuicios ocasionados. Cabe además señalar que independientemente de las razones que se consignen en la providencia para justificar la decisión, ya sea con fundamento expreso en alguno de los eventos precitados o del in dubio pro reo, se habrá de contrastar dicha providencia con las conclusiones a las que, tras la lectura atenta del expediente, se desprendan. Es decir, corresponde verificar si la decisión absolutoria que se apoya en un in dubio pro reo, realmente constituye un daño antijurídico, o, en caso de ajustarse al derecho en mención, a cuál de las modalidades descritas efectivamente obedece.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabildid patrimonial derivada de no haber desvirtuado la presunción de inocencia del sindicado consultar, sentencia de 6 de abril de 2011, Exp. 19225, CP Stella Conto Díaz del Castillo DOLO O CULPA GRAVE DE LA VÍCTIMA – No da lugar a responsabilidad patrimonial del Estado / DOLO O CULPA GRAVE DE LA VÍCTIMA – Régimen legal

[L]a responsabilidad de la administración por la privación injusta de la libertad ha sido desarrollada de tal manera que, a menos que opere la culpa grave o dolo de la víctima, la protección del derecho fundamental a la libertad deberá imponerse. En efecto, el artículo 70 de la ley 270 de 1996 estipula que se entenderá probado

el hecho de la víctima cuando ésta haya actuado “con culpa grave o dolo”. Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. (…)aunque el encartado rindió indagatoria y sus manifestaciones fueron concordantes con las de otros testigos, se echa de menos su colaboración con la administración de justicia en orden a procurar la investigación de los hechos, lo que también resulta constitutivo de culpa grave, conforme lo señala el artículo 14.6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 y que hace parte del bloque de constitucionalidad conforme a los artículos 93 y 94 de la Constitución Nacional: NOTA DE RELATORÍA: De conformidad con el dolo o culpa grave consultar, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17933, CP Ruth Stella Correa Palacio FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1966 – ARTICULO 70 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 63 / LEY 74 DE 1968 PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTICULO 14.6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 93 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 94

PRECLUSIÓN INVESTIGACIÓN PENAL – Tuvo como fundamento testimonio a oídas [L]a preclusión tuvo como fundamento que no se probó que el señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña hubiera cometido la conducta punible por la que fue

investigado, de donde, en principio, la privación de la libertad impuesta devendría injusta, en tanto se mantuvo incólume su presunción de inocencia. Pues, como señaló el ente acusador al resolver su situación jurídica con libertad y posteriormente, al precluir la investigación, el señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña fue señalado por la testigo Lilibeth Guerra Córdoba como presunto autor material del homicidio de su hermano, Edgar Esteban Guerra. DEBERES DE LOS NACIONALES – Procesado los omitió al atacar físicamente a occiso [N]o queda duda de la existencia del altercado verbal y físico entre los señores Luis Fernando Guerra y Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña, que tiene la entidad para enervar la exoneración de la Fiscalía General de la Nación por cuanto la actuación del señor Gutiérrez Peña desconoció sus deberes ciudadanos. En efecto, el artículo 95 estableció como deberes de los nacionales, entre otros (i) respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y (ii) propender por el logro y mantenimiento de la paz. Deberes cuyo cumplimiento omitió el señor Gutiérrez Peña el 24 de diciembre de 2005, cuando acudió a la fuerza para resolver sus diferencias con su vecino Luis Fernando Guerra Bonilla. Antecedente que fue valorado por la Policía Judicial y posteriormente por la Fiscalía General, al punto que, como se señala en la denuncia y en el testimonio rendidos por el señor Luis Fernando Guerra y ratificado por su esposa, se profirieron injurias y amenazas en

su contra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 95

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se configuró / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALÍA GENERAL POLICÍA NACIONAL – Inexistente por cuanto actor actuó con dolo y culpa grave al violar deberes ciudadanos [D]ado que en el proceso penal se puede ver comprometido el derecho a la libertad de los ciudadanos, se demanda el desarrollo eficiente y completo de las investigaciones por parte de la administración de justicia, pero también la colaboración de los ciudadanos interesados, aunada dicha actuación procesal con un comportamiento ajustado a los deberes y obligaciones que constitucionalmente le son impuestos para una adecuada convivencia social. Deberes desconocidos por el señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña, al ejercer la violencia verbal e inclusive física, tanto previamente como con posterioridad a los hechos investigados y, que dan lugar a la configuración de su culpa grave y por ende, no da lugar a la reparación. Razones por las cuales la Sala revocará la decisión de primera instancia, para negar los perjuicios solicitados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00288-01(41003)

Actor: ALFONSO ELIÉCER GUTIÉRREZ PEÑA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y POLICÍA

NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Fiscalía General y Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, contra la sentencia de primera instancia proferida en el caso sub júdice el Tribunal Administrativo del Cesar el 2 de septiembre de 2010, por medio de la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso La demanda interpuesta el 27 de julio de 2007 (fol. 35 a 41, c. ppal.), se sustenta en una serie de supuestos fácticos que bien pueden resumirse en que el 10 de febrero de 2006 fue capturado por la Policía Nacional, el señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña, por la presunta comisión del delito de homicidio, investigación a la que fue formalmente vinculado mediante diligencia de indagatoria llevada a cabo al día siguiente.

El señor Gutiérrez Peña estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario hasta el 17 del mismo mes y año, cuando la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, al resolver su situación jurídica, se abstuvo de afectarlo con medida de aseguramiento. Finalmente, el 24 de julio de 2006, el mismo despacho precluyó la investigación seguida en contra del encartado penal. A juicio de la parte actora, la vinculación al proceso penal y la privación de su

libertad por el periodo comprendido entre el 10 y el 17 de febrero de 2006 le causó perjuicios morales y materiales que no estaba en el deber jurídico de soportar, especialmente a su honra y buen nombre, dada su condición de artista vallenato reconocido en la región y dado que la noticia tuvo amplio cubrimiento periodístico.

2. Lo que se pretende Con fundamento en lo expuesto, el señor ALFONSO ELIÉCER GUTIÉRREZ PEÑA formula en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, demanda de reparación directa. Solicita las siguientes declaraciones y condenas (fol. 35 a 36, c. ppal.): “1. Declárase administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD y contraria a derecho de señor ALFONSO ELIECER GUTIERREZ PEÑA por parte de la Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, por espacio de más de 15 días, fecha en la que se le concedió la libertad por parte de la Fiscalía Catorce Delegada ante los jueces penales del circuito, delitos contra la vida y otros.

2. Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL, NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los actores como indemnización del daño antijurídico ocasionado, los perjuicios de orden material y moral (morales 100 salarios mínimos para cada uno de los actores) actuales y futuros, y a la vida de

relación (500 salarios mínimos para la víctima directa que estuvo privada de su libertad. 3.- La condena respectiva debe ser actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán intereses legales y moratorios e indexación desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

4. Se dará cumplimiento en la sentencia a lo estipulado en los arts. 176, 177 del

C.C.A.”

3. La defensa de las demandadas La Nación – Fiscalía General señaló que acorde con lo dispuesto en el artículo 250 constitucional, la Fiscalía tiene la competencia, mediante oficio, denuncia o querella, de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, de donde, en ejercicio de tal atribución, se adelantó la investigación y se ordenó la captura con fines de indagatoria del señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña. Así mismo, resaltó que, verificado en tiempo el acervo probatorio, el Fiscal encargado de la investigación se abstuvo de dictar medida de aseguramiento de detención preventiva y posteriormente precluyó la investigación, lo que da cuenta del respeto al debido proceso y al derecho de defensa, así como de la ausencia de falla en la prestación del servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o por error judicial. De donde el encartado penal estaba en la obligación jurídica de soportar el daño infligido ante la existencia de indicios en su contra, comoquiera que “el someterse a una investigación constituye una de las cargas que todos los ciudadanos

estamos obligados a soportar (…)” (fol.250 a 260, c. ppal.). Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, dio contestación oportuna a la demanda en la que solicitó la denegatoria de las pretensiones incoadas en contra de la entidad, por cuanto, si bien es cierto que capturó al señor Gutiérrez Peña, lo cierto es que lo hizo en cumplimiento de las órdenes proferidas por el ente acusador y en cumplimiento de sus funciones de Policía Judicial, así como fue en cumplimiento de sus funciones que rindió concepto en el que dio cuenta de criterios orientadores de la investigación que señalaban la posible responsabilidad del capturado. En ese orden enfatizó, que aunque no se advierte irregularidad alguna en el procedimiento que dé lugar a proferir condena en contra de la Nación, lo cierto es que en caso de que se profiera condena, no es la entidad llamada a responder. En cuanto a los perjuicios alegados, consideró que no se desprende de las pruebas la calidad de persona pública del demandante así como señaló que los recortes de prensa allegados con la demanda no tienen valor probatorio, de donde no se acreditó el mencionado daño a la honra y buen nombre.

4. Trámite Procesal La demanda fue admitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar mediante auto de 16 de agosto de 2007, en el que se ordenó notificar al Director Ejecutivo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación (fol. 58, c. ppal.).

Estando el proceso en etapa probatoria, la parte actora solicitó la declaratoria de

nulidad del proceso a partir del auto admisorio, comoquiera que no se ordenó la notificación en debida forma de la Policía Nacional (fol. 227, c. ppal.). Mediante proveído de 16 de octubre de 2008, el juzgado declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional a partir del auto de 16 de agosto de 2007, así como desestimó la solicitud de nulidad elevada por la parte actora (fol. 230 a 231, c. ppal.). En igual sentido se pronunció el Tribunal Administrativo del Cesar el 5 de febrero 2009, en auto por medio del que declaró la nulidad de todo lo actuado y avocó conocimiento de las diligencias (fol. 240, c. ppal.). Así, por medio de auto de 12 de marzo de 2009, se ordenó la notificación de la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional y de la Nación - Fiscalía General.

5. Alegatos en primera instancia La parte actora reiteró los hechos y pretensiones de la demanda y reiteró que indistintamente del título de imputación desde el que se analicen los hechos, en esta materia opera el principio iura novit curia, de cuya aplicación debe concluirse la procedencia de indemnización de perjuicios en su favor, así no se evidencie error judicial (fol. 321 a 325, c. ppal.).

Por su parte, la Nación - Fiscalía General presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró íntegramente lo dicho en la contestación de la demanda y adicionó que por la gravedad del delito investigado y los indicios graves en su contra, lo procedente era garantizar su comparecencia al proceso mediante la captura (fol.

326 a 334, c. ppal.).

6. La sentencia apelada Mediante sentencia de 2 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Cesar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña (fol. 361 a 381, c. ppal.).

Como fundamento de la decisión, manifestó el a quo que de las pruebas arrimadas al proceso, se desprende que en el caso concreto existió una evidente ausencia probatoria que impidió al fiscal de conocimiento culpabilizar al sindicado. Así las cosas, comoquiera que no se desvirtuó la presunción de inocencia del señor Gutiérrez, consideró probado el daño antijurídico que le fue infligido por parte de la Fiscalía General de la Nación. Igualmente, condenó a la Policía Nacional, puesto que, a su juicio, la entidad produjo la captura ilegalmente, comoquiera que no se dio en flagrancia ni con orden judicial, como se infiere del oficio Nº. 0034 de 2 de febrero de 2006, en el cual el funcionario de Policía Judicial solicitó a la Fiscal Novena Seccional U.R.I. de Valledupar la expedición de orden de captura contra el aludido señor. Así, profirió las siguientes condenas con el fin de indemnizar los perjuicios sufridos por la parte actora: “(…) POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: A ALFONSO ELIÉCER GUTIÉRREZ PEÑA, como víctima directa, el equivalente

en pesos a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. A MARÍA CONCEPCIÓN PEÑA BATISTA, en su calidad de madre, el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

A JAVIER ELÍAS GUTIÉRREZ PEÑA, JORGE LUÍS GUTIÉRREZ PEÑA, RUBEN

ENRIQUE GUTIÉRREZ LENGUA, HERNÁN MANUEL GUTIÉRREZ LENGUA, CRISTINA FRANCISCA GUTIÉRREZ LENGUA y ALCIDES JOAQUÍN GUTIÉRREZ MOSCOT, en calidad de hermanos de ALFONSO ELIÉCER GUTIÉRREZ PEÑA, el equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno. POR DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a

favor de ALFONSO ELIÉCER GUTIÉRREZ PEÑA.

Y POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES, en la modalidad de daño emergente, la suma de tres millones cuatrocientos cinco mil ochocientos noventa pesos ($3.405.890), a favor de ALFONSO ELIÉCER GUTIÉRREZ PEÑA (…)” Para el cómputo de la condena por concepto de daño patrimonial, el a quo le dio

valor a la certificación suscrita por el profesional del derecho Ramiro Orozco Daza en la que hizo constar que recibió la suma de $3.000.000 por concepto de honorarios profesionales para la defensa penal del señor Gutiérrez Peña. Suma que trajo a valor presente al momento de la sentencia.

7. El recurso de apelación Mediante memorial de 15 de septiembre de 2010, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia (fol. 360 a 372, c. ppal.).

Como motivos de inconformidad con la decisión, esgrimió que no puede condenársele como responsable solidariamente por los perjuicios alegados por el señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña comoquiera que, contrario a lo señalado por la sentencia, el señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña fue capturado por orden de la Fiscalía Novena en turno en la Unidad de Reacción Inmediata de Valledupar y por ende, la Policía Nacional simplemente actuó en acatamiento de una orden judicial. Así mismo, precisó que “(…) el hecho de haber la Policía mediante Oficio No. 0034, haberle solicitado a la fiscalía estudie la posibilidad y sano criterio se expida la correspondiente orden de captura contra el señor Gutiérrez Peña para determinar su participación en los hechos que se investigan, no significa como lo afirma el ad-quo, que la Policía haya producido el daño al retener al presunto sindicado y mucho menos significa que haya prejuzgado y desvirtuado la presunción de inocencia, porque a ella solo le corresponde a la Fiscalía del

conocimiento, entonces el ordenamiento jurídico prevé y regula que la Policía sin una orden previa de la Fiscalía o de la autoridad penal competente, sí puede hacer uso de la política criminal de la detención preventiva, bajo los argumentos de motivos fundados, y de un conjunto de hechos articulados que permitan verificar el probable autor o infractor del hecho, procedimiento que se caracteriza por ser necesario ante la inminencia de un peligro y cumpliendo otros requisitos como lo es el de poner al infractor a disposición de los funcionarios judiciales y cumplir con todos los procedimientos exigidos para la captura, lectura de derechos y respeto de los derechos humanos (…)”. Así, solicitó que en caso de que se considere probado el daño, el mismo se impute de manera exclusiva a la Fiscalía General de la Nación, quien debía analizar conforme a los designios de la sana crítica, el acervo probatorio puesto a su disposición, incluido el informe de policía judicial elevado por la institución (fol. 384 a 391, c. ppal.). Por su parte, la Nación – Fiscalía General interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia el 22 de septiembre del mismo mes y año (fol. 366 a 372, c. ppal.). Como motivos de inconformidad con la decisión, esgrimió que (i) el asunto fue indebidamente juzgado desde la perspectiva objetiva, conforme a lo señalado en el Decreto 2700 de 1991, pese a que la norma ya estaba derogada y que conforme a la Ley 270 de 1996 y la interpretación que de la misma realizó la Corte

Constitucional en sentencia C-037 de 1996, sólo debía entenderse como injusta la detención abiertamente arbitraria, que no se presentó en el caso concreto ante la existencia de indicios de responsabilidad por el delito de homicidio (ii) la orden de captura sí estaba justificada, comoquiera que obraba una denuncia en contra del señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña en que se le refería como autor del delito de homicidio. De donde, la Fiscalía estaba obligada a garantizar su comparecencia a las diligencias mediante la captura; (ii) la fiscalía resolvió oportunamente su situación jurídica y se abstuvo de privarle preventivamente de la libertad y si no precluyó inmediatamente la investigación fue porque para ello debía practicar otras pruebas, de donde no se advierte arbitrariedad en su actuación y (iii) señaló que el sometimiento a una investigación constituye una de las cargas que todos los ciudadanos estamos obligados a soportar de conformidad con los artículos 29 y 95 de la Carta Política.

8. Trámite procesal y alegatos de conclusión en esta instancia Mediante auto de 14 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Cesar ordenó que, previo a la concesión del recurso, se adelantara la audiencia de conciliación judicial de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (fol. 374, c. ppal.). Diligencia que se llevó a cabo el 6 de abril de 2011 y que finalizó sin acuerdo entre las partes (fol. 404, c. ppal.).

Así, mediante auto de 29 de julio de 2011, esta Corporación corrió traslado para alegar de conclusión. Término durante el cual la Fiscalía General de la Nación (fol. 410 a 418, c. ppal.), y la Policía Nacional (fol. 435 a 438, c. ppal.) reiteraron los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales. Por su parte, la Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación, rindió concepto en el que solicitó que se modifique la decisión de primera instancia, confirmando la condena proferida en contra de la Fiscalía General de la Nación, por haber sido esta la autoridad que libró la orden de captura que conllevó la privación de la libertad del señor Alfonso Eliécer Gutiérrez Peña y revocándola respecto de la Policía Nacional, dado que esta sólo solicitó la captura en ejercicio de las funciones de verificación que le fueron asignadas legalmente por el artículo 341 de la Ley 600 de 2000 y con fundamento en los elementos de convicción que obraban en el proceso (fol. 447 a 452, c. ppal.). Encontrándose el proceso al despacho para resolver la impugnación, a petición de la parte actora y de la Fiscalía General se celebró audiencia de conciliación el 11 de marzo de 2013, en la que la Fiscalía aceptó pagar el “65% del 50% del valor total de la condena impuesta en la providencia de primera instancia”. Fórmula de arreglo aceptada por la parte actora, en el entendido de que se aceptaba exclusivamente respecto de la Fiscalía General y “dejando la responsabilidad de la Policía Nacional a decisión de la honorable Consejera”. Acuerdo conciliatorio

improbado por la Sala, habida cuenta de la naturaleza solidaria y por ende, indivisible de la obligación indemnizatoria impuesta en la decisión de primera instancia, lo que imposibilita su aprobación parcial (fol. 569 a 576, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Policía Nacional, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, tal como lo dispone el artículo 129 del C.C.A., habida cuenta de la naturaleza del asunto, actividad que debe ser juzgada bajo los parámetros establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996Estatutaria de la Administración de Justicia, tal como lo definió la jurisprudencia de esta

Corporación. Efectivamente, sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, desde el 9 de septiembre de 2008, tiene sentado que, en aplicación de los artículos 73 de la Ley 270 de 1996 y 31 constitucional, la primera instancia de los procesos de reparación directa fundamentados en error judicial, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, iniciados en vigencia de dicha ley, se tramitan en primera instancia ante los tribunales contencioso administrativos y en segunda instancia ante esta Corporación. Finalmente, se advierte que la acción se presentó en el término consagrado en el artículo 136 del