CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2008-00290-01(41398)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION DE LA LIBERTAD - Por rebelión / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Resolución de preclusión de la investigación penal / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración Contra Silver Emilio Carmona Escobar se abrió investigación penal por el delito de rebelión y se ordenó su captura, con fundamento en la declaración de un reinsertado (…) la Unidad de Fiscalía Novena Seccional de la U.R.I., el 21 de abril de 2006 abrió investigación contra los implicados allí señalados, entre ellos Silver Emilio Carmona Escobar (…) [D]e conformidad con la constancia emitida por el INPEC, se sabe que Silver Emilio Carmona Escobar permaneció recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana seguridad y Carcelario de Valledupar desde el 28 de abril de 2006 hasta el 18 de mayo del mismo año; es decir, por espacio de veintiún (21) días. El 12 de mayo de 2006 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar – Unidad de Patrimonio Económico y otros, al resolver la situación jurídica de los implicados entre los que se encontraba Silver Emilio Carmona Escobar, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata (…) El 28 de noviembre de 2006, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar al calificar el mérito del sumario resolvió precluir la investigación en contra de Silver Emilio Carmona Escobar y otros (…) En el presente caso está

debidamente documentado que el señor Silver Emilio Carmona Escobar fue capturado con fundamento en los señalamientos de un reinsertado, cuya versión no resistió el más leve examen de objetividad probatoria, pues la misma, al parecer se relacionaba con la vejaminosa práctica de inculpar para obtener beneficios, dentro de la perversa e ilógica sistemática de los denominados “falsos positivos”. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Normativa aplicable / IMPUTACION DEL DAÑO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen de responsabilidad aplicable Al caso le resulta aplicable el art. 68 de la Ley 270 de 1996, norma que como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe interpretarse armónicamente con el art. 90 constitucional y, en esa medida recoge los supuestos de privación injusta que de otrora traía el derogado art. 414 del Decreto 2700 de 1991 y, las hipótesis que han sido jurisprudencialmente reconocidas como sucede con las preclusiones o absoluciones que tienen por fundamento el “indubio pro reo” (…) Desde luego, esa “integración ha sido posible gracias a que el art. 90 de la Constitución se erige como el pináculo de la responsabilidad del Estado, a partir del cual se permite una interpretación extensiva”, por manera que, quien haya estado privado de la libertad y pretenda por ello la reparación del Estado, deberá probar prima facie que la absolución de la investigación y/o proceso penal se produjo por cualquiera de estas circunstancias: (i) porque el hecho no existió; (ii) porque aun existiendo, el sindicado no lo cometió; (iii)

porque la conducta investigada no era constitutiva de un hecho punible, es decir no estaba tipificada como delito y (iv) porque probatoriamente no se logró desvirtuar la presunción de inocencia (indubio pro reo). En tales casos, surge para el Estado el deber objetivo de responder, a expensas del daño antijurídico provocado en la esfera de la libertad individual y los perjuicios que una intervención así representa tanto en el plano inmaterial como material. Lo anterior, sin perjuicio de que en cada caso se analicen las particularidades que puedan eventualmente dar paso a la aplicación de un régimen subjetivo. Igualmente, con fundamento en el art. 90 constitucional y, los arts. 65, 68 y 70 de la Ley 270 de 1996 la responsabilidad del Estado en los casos de privación de la libertad no se basta con la concurrencia de los elementos estructurantes, sino que debe superar además, el juicio autónomo que sobre la culpa grave o el dolo de la víctima le corresponde efectuar al examinador del caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 68 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

DAÑO - Acreditación / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Acreditación / REGIMEN DE REPOSANBILIDAD APLICABLE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Para la Sala, conforme al acervo probatorio no suscita duda el daño invocado por el señor Silver Emilio Carmona escobar. Desde luego, acreditado está que dicho señor fue privado de la libertad con motivo de la instrucción penal que inicialmente abrió la Fiscalía Novena Seccional de la U.R.I. de Valledupar (…) y, que correspondió por

asignación conocer a la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar (…) De su carácter antijurídico tampoco tiene dudas la Sala, por cuanto está demostrado que la investigación culminó con resolución de preclusión, principalmente porque el órgano fiscal no encontró elementos probatorios que vincularan al sindicado con las conductas de rebelión que habían sido prematuramente endilgadas con fundamento en las declaraciones de un reinsertado y en el informe de la SIJÌN. Por tanto, la antijuridicidad del daño no descansa en la legalidad o ilegalidad de las actuaciones de los agentes públicos, sino en el deber ciudadano de soportar o rehusar el daño, según las circunstancias (…), es el daño antijurídico el que hace emerger la obligación de repararlo, ante lo cual resulta intrascendente la actuación pública. En razón a ello, dogmáticamente se han considerado los regímenes de responsabilidad objetiva, o también denominados de responsabilidad sin culpa (del agente). NOTA DE RELATORIA: Sobre la detención con fines de indagatoria sin existir elementos incriminatorios, cita sentencia de 29 de octubre de 2015, Exp. 36191. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tasación / PERJUICIOS MATERIALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Lucro cesante y daño emergente De acuerdo con los elementos de prueba, se conoce que Silver Emilio Carmona Escobar permaneció privado de la libertad durante el tiempo comprendido entre el 28 de abril de 2006 y el 18 de mayo del mismo año, es decir, veinte (20) días en total (fl.

118 c. 1), baremo que se tomará en consideración para comparar con la escala de perjuicios unificada y de lo cual resulta que tanto a la víctima como a su compañera permanente e hijos, les corresponde un equivalente a quince (15) S.M.L.M.V., para cada uno. Como a la víctima directa el a quo le reconoció treinta (30) S.M.L.M.V., y a su compañera permanente le reconoció un tope de veinte (20) S.M.L.M.V, se procederá a reajustar dichos reconocimientos, haciendo la reducción pertinente (…) Para la Sala está debidamente probado que para la fecha de la retención Silver Emilio Carmona se desempeñaba como vigilante, con una asignación mensual de $500.000.oo y, en consideración a ello, procederá a efectuar la liquidación correspondiente a razón de veintiún (21) días que es el tiempo de retención que aparece probado, con su correspondiente indexación. Teniendo en cuenta que el a quo no efectuó la liquidación, sino que se limitó a establecer los datos a partir de los cuales debía hacerse, en lo que hace a la indexación se procederá no desde la fecha de sentencia de primera instancia como es usual, sino desde la fecha de los hechos. A título de daño emergente el a quo reconoció la cantidad de $5.000.000.oo correspondientes a los honorarios sufragados al abogado que ejerció la defensa en el proceso penal. La Sala ratificará esta condena, como quiera que la misma se encuentra probada conforme a las reglas establecidas jurisprudencialmente.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del

Castillo, sin medio magnético disponible en esta Relatoría.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00290-01(41398)

Actor: SILVER EMILIO CARMONA ESCOBAR Y OTROS

Demandado: LA NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 16 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda

(fls. 219-246, c. ppal.). Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades y, por tanto, entra la Sala a decidir: SÍNTESIS Contra Silver Emilio Carmona Escobar se abrió investigación penal por el delito de rebelión y se ordenó su captura, con fundamento en la declaración de un reinsertado. Al resolver la situación jurídica, la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata. Posteriormente, se decidió precluir la investigación por ausencia de elementos probatorios que demostraran la calidad de miliciano, en virtud de que la única prueba de cargo devino en dudosa.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante escrito de demanda visible a fls. 29-36 c. 1, ante el Tribunal

Administrativo del Cesar1, el 10 de diciembre de 2008, los señores: Silver Emilio Carmona Escobar –(víctima directa); Rosalba Pacheco Sepúlveda (compañera permanente de la víctima); los menores: Silver Andrés Carmona Pacheco y Silvana Andrea Carmona Pacheco (hijos comunes de la víctima y su compañera); Juan Tomás Carmona Gamez (padre de la víctima); Zunilda Mercedes Escobar Escobar (madre de la víctima); Juan Tomás Carmona Escobar, Nayiris Carmona Escobar y Norelvis Carmona Escobar (hermanos de la víctima), formularon demanda contra la Nación Fiscalía General de la Nación, para que mediante acción de reparación directa, se les concedan las siguientes pretensiones: PRIMERA: Declarar que LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad de que fue objeto los señores (sic) SILVER EMILIO CARMONA ESCOBAR, el día 25 de abril de 2006, según decisión proferida por la Fiscalía Novena Seccional U.R.I. de Valledupar.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a La Nación – Fiscalía General de la Nación, a indemnizar a los demandantes, los

siguientes perjuicios: SILVER EMILIO CARMONA ESCOBAR: 1º. PERJUICIOS MORALES: Se reconoce (sic) indemnización para esta clase de perjuicios en atención a que la privación injusta de la libertad de SILVER EMILIO CARMONA ESCOBAR causó consternación, sufrimiento e impacto psicológico,

en su propia persona y en los miembros de su familia y en tal sentido se le reconocen (sic) en su máxima proporción a la víctima y en menor proporción a los demás. a) Para SILVER EMILIO CARMONA ESCOBAR en su condición de víctima, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales al precio que tenga a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso a cada uno de ellos (sic). b) Para sus hijos SILVER ANDRÉS Y SILVANA ANDREA CARMONA PACHECO, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno, al precio que tenga a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. c) Para su compañera permanente ROSALBA PACHECO SEPÚLVEDA, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada 1 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 16 de abril de 2009 (fl. 53, c. 1), notificándose en debida forma a la entidad demandada (fl.57, c.1). uno, al precio que tenga a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. d) Para su señora madre ZUNILDA MERCEDES ESCOBAR ESCOBAR, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno, al precio que tenga a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. e) Para su señor padre JUAN TOMÁS CARMONA GAMEZ, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno, al precio que

tenga a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. f) Para los hermanos de la víctima WILLIAM TOMÁS CARMONA ESCOBAR, JUAN TOMÁS CARMONA ESCOBAR, NAYIRIS CARMONA ESCOBAR, NORELVIS CARMONA ESCOBAR Y ELY JOHANA CARMONA ESCOBAR, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales para cada uno, al precio que tenga a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 2º- PERJUICIOS MATERIALES: Se tendrá en cuenta los gastos que haya tenido que sufragar el señor, para obtener su libertad y defenderse de la sindicación que le hizo la Fiscalía y por la cual se tramitó el respectivo proceso penal, están representados en los honorarios que tuvo que cancelar al doctor JAIRO GNECCO SCOTT, como su apoderado para afrontar el proceso penal. Este rubro de perjuicios será considerado como: DAÑO EMERGENTE: Se reconocerá a SILVER EMILIO CARMONA ESCOBAR, por pago de honorarios al doctor JAIRO GNECCO SCOTT, como su apoderado para afrontar el proceso penal la suma en suma (sic) equivalente a CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000,oo) M/L, suma que deberá actualizarse.

LUCRO CESANTE: Salarios dejados de percibir durante el tiempo comprendido entre el 25 de abril de 2006 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, ya que fue desvinculado del trabajo por haber sido involucrado en el proceso de la

referencia, dicho salario corresponde a una asignación mensual de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000,oo) M/L, a la fecha la suma asciende a QUINCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($15.500.000,oo), los cuales deben ser actualizados a valor presente, al momento de hacerse efectivo el pago. 3º- PERJUICIOS A LA VIDA EN RELACIÓN: Se reconocerán (sic) al señor SILVER EMILIO CARMONA ESCOBAR, atendiendo la entidad de las sindicaciones realizadas y las circunstancias en que se montó el operativo de su captura, la divulgación de la noticia por los medios de comunicación y el impacto social en el medio en que desarrolla su actividad, sus antecedentes y demás que han producido alteraciones de las condiciones de su vida por causa del hecho, para lo cual se reconocerá como indemnización la suma equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

TERCERA: Disponer que la condena sea actualizada conforme al art. 178 del Código Contencioso Administrativo, y se reconozcan intereses de mora desde la ejecutoria de la sentencia.

CUARTA: Ordenar que La Fiscalía General de La Nación, cumplan la sentencia con cargo a sus propios presupuestos, en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTA: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1. Los hechos Narra la demanda que en contra del señor Silver Emilio Carmona Escobar “los organismos del estado, adelantaron una perversa persecución”, dado que con

fundamento en supuestas denuncias anónimas e informes de fuentes humanas no identificadas ha sido encarcelado en tres (3) oportunidades, en todas ellas comprobándose su inocencia. Señalan que en esta ocasión, producto de las investigaciones llevadas a cabo por el Jefe de Grupos de Armados Ilegales de la SIJÍN se vinculó a la investigación por el delito de rebelión y se le libró orden de captura por parte de la Fiscalía Novena Seccional U.R.I. de Valledupar el 25 de abril de 2006. Señala que una vez materializada la captura y oído en indagatoria, mediante resolución del 12 de mayo de 2006 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar resolvió la situación jurídica otorgándole la libertad inmediata por considerar que no se reunían los requisitos del art. 356 del C.P.P. y, haciéndole suscribir acta de compromiso. Informa que la misma Fiscalía el 28 de noviembre de 2006 precluyó la investigación al concluir que no existía prueba para acusar y por ende, la ajenidad del sindicado con la conducta endilgada, providencia que se encuentra ejecutoriada desde el 11 de diciembre de 2006. Informa que Silver Emilio Carmona para la fecha de la captura se desempeñaba como vigilante, cumpliendo cabalmente sus funciones, como lo señalan las constancias del Secretario de la Procuraduría Regional del Cesar y la Secretaría del Interior, Educación Cultura y Deportes del municipio de Manaure (Cesar)2. Para el día de la captura, siendo las 6:49 p.m.se encontraba desempeñando su

labor de vigilancia en el Hospital Rosario Pumarejo de López, cuando fue detenido por miembros del GAULA de la Regional de Valledupar, lo cual generó conmoción y confusión en el gran número de usuarios y empleados del Hospital. Señala que fue conducido a las instalaciones del GAULA y de allí, a la 2 Si bien estas constancias se mencionan en la demanda, no obran dentro del proceso. Permanente Central de Policía y, posteriormente a la Cárcel del Distrito Judicial de Valledupar, donde permaneció recluido por 17 días, desde el 25 de abril de 2006, hasta el 12 de mayo del mismo año. Argumenta que la captura y sus circunstancias produjeron en la víctima directa y en su familia estigmatización social, profundo abatimiento, decepción y humillación al ser presentado como delincuente de alta peligrosidad, lo que de paso afectó su reputación pública y su buen nombre. Todo ello constituye una falla en el servicio que derivó en la privación injusta, basada en un informe mentiroso que tenía por fin mostrar falsos positivos en la lucha contra la subversión, a costa de su libertad, su inocencia y gastos para su defensa judicial, sin que le asistiera deber jurídico alguno de soportar los daños ocasionados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal (fls. 87-97, c.1). Manifestó que al no constarle los hechos se estaría a lo que resulte probado. Respecto de las pretensiones, se opone a todas y cada una de ellas porque fáctica y jurídicamente carecen de fundamento.

Señala que no se dan los elementos que estructuran la responsabilidad, dado que la presunción de inocencia se mantiene vigente hasta cuando se produzca un fallo condenatorio en firme y, que tal presunción no puede deslegitimar el ejercicio del ius puniendi. Siendo que la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, mal puede convertirse la privación en injusta, dado que la misma tuvo por objeto la aprehensión con fines de indagatoria y con el lleno de los requisitos legales, en despliegue de una facultad legal que cuenta con el control del hábeas corpus. Sostiene con fundamento en doctrina3 que: “La captura es un acto material o físico de aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante o después del proceso. En esto se diferencia de la privación jurídica de la libertad que se concreta en decisión judicial denominada detención preventiva, cuyo pronunciamiento solo puede hacerse durante el proceso y previo cumplimiento de ciertos presupuestos, como la vinculación del imputado”. Señala que ante la noticia críminis proveniente del informe de la SIJÍN, que exponía labores de inteligencia para establecer la identidad de los colaboradores 3 Cita a los tratadistas Bernal Cuellar y Montealegre Lynett. con el Frente 41 de las FARC y, con el señalamiento expreso de un reinsertado, la Fiscalía debía abrir la investigación y ordenar la captura para oírlo en indagatoria, tal como lo prescribe el art. 336 del C.P.P., habida cuenta que el delito de rebelión ameritaba resolver situación jurídica. En tal procedimiento no hay cosa distinta al cumplimiento de las disposiciones legales previstas para la

instrucción y se constituye en una carga que todos los ciudadanos están obligados a soportar. Trae a comento un caso similar4 donde se exoneró a la Fiscalía de responsabilidad. Sostiene que el término que se alega como detención injusta, es el que dispone el operador para definir la situación jurídica, sumado a que no obra certificación de centro carcelario que acredite la retención. Por lo mismo, tampoco puede hablarse de error judicial, ya que no existe una providencia contraria a la ley que amerite la aplicabilidad del art. 90 constitucional y de la Ley 270 de 1996 desde los postulados de la sentencia C037 de 1996 que requiere la existencia de una detención injusta, desproporcionada y violatoria del debido proceso. Siendo lógico que la privación solamente acaezca cuando exista un fallo condenatorio, existe la posibilidad de que se tomen ciertas medidas que implican la privación de la libertad durante las etapas del proceso, sin que impliquen un perjuicio antijurídico5, como sucede en el presente caso de “captura facultativa para indagatoria”, en consideración al delito y, de acuerdo a las exigencias que cada etapa conlleva; pretender lo contrario, es decir, la responsabilidad del Estado cada vez que la Fiscalía absuelve, equivale a cercenar las facultades de la Fiscalía, su autonomía, sus poderes de instrucción y la misma potestad punitiva del Estado. Finaliza reiterando que en el sublite no hubo privación injusta, sino una captura (retención) con fines de indagatoria, seguida de las resoluciones donde se abstiene de imponer medida y luego se precluye la

investigación, lo que conduce a la inexistencia de relación causa – efecto entre la actuación de la Fiscalía y el supuesto de daño, que impide que se estructure la responsabilidad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA 4 Se trata del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior (sic) del Cesar del 6 de marzo de 2008 rad. 20-001-33-31-004-2007-01864-01. 5 Trae a colación apartes de un fallo del Consejo de Estado del 3 de febrero de 1994 y un fallo de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal del 29 de octubre de 2003, Rad. 19.096, M.P.

Jorge Aníbal Gómez Gallego. Mediante sentencia del 16 de marzo de 2011 (fls. 219246, c. ppal.), el Tribunal Administrativo del Cesar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, profiriendo las siguientes condenas: PRIMERO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios materiales y morales inflingidos al señor SILVER EMILIO CARMONA ESCOBAR, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto entre el 25 de abril de 2006 y el 15 de mayo del mismo año, conforme a las motivaciones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia del ordinal anterior, condenase a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a título de indemnización las siguientes

sumas: Por daños morales:  A favor de Silver Emilio Carmona Escobar, la cantidad equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 A favor de Rosalba Pacheco Sepúlveda, la cantidad equivalente a veinte salarios (20) (sic) mínimos mensuales legales vigentes.  A favor de Silver Andrés y Silvana Andrea Carmona Pacheco, la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales vigentes – para cada uno.

Por daño material: Se condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor Silver Emilio Carmona Escobar, la suma que habría devengado durante el tiempo que permaneció privado de la libertad, es decir, 21 días, a razón de quinientos mil pesos mensuales ($500.000), suma sobre la cual deberá pagar un 25% adicional como valor de las prestaciones sociales que hubiera percibido, según las líneas jurisprudenciales vigentes y que deberá ser indexada.

Así mismo, se ordena a la Nación – Fiscalía General de la Nación, pagar, a título de indemnización por daño emergente la cantidad de cinco millones de pesos $ 5.000.000, debidamente indexada. Para actualizar estas sumas, se tomará la fórmula adoptada por la sección tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente al valor a restituir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se sufrió la mengua económica). Ra = Rh Índice Final

Índice Inicial

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin costas en esta instancia El a quo fundamentó su decisión en los presupuestos de la responsabilidad que emanan del propio art. 90 constitucional, de lo dispuesto en los arts. 65, 67 y 68 de la Ley 270 de 1996, en lo que de antes regulaba el art. 414 del Decreto 2700 de 1991 y, en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que propende por un criterio amplio de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad que, luego de superar varias etapas, decanta su línea para admitir la responsabilidad en los tres supuestos que traía el derogado art. 414 y, en los casos de absolución por indubio pro reo6, a condición de que exista un perjuicio del que no se tiene obligación de soportar, inclusive así la privación se haya dado con el cumplimiento de las formas legales7, pues no se requiere que exista un error judicial, pero en cambio, debe acudirse a un juicio de proporcionalidad que sobrepase el análisis de mera legalidad formal. Con relación al juicio de ponderación al que refiere el Consejo de Estado en el exp. 15.989, señala que el mismo debe ser entendido como el instrumento o rasero que acompaña a la teoría del daño antijurídico para justificar la responsabilidad del Estado. Por consiguiente, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se verifica siempre que quien fue privado cautelativamente de la libertad no resulte condenado, como expresión de garantía a la presunción de inocencia, ya que aun cuando la medida se acompañe de los requisitos legales, si no satisface la

finalidad de desvirtuar la presunción de inocencia, deviene desproporcionada, quedando apenas exento de responsabilidad el Estado en aquellos casos exóticos en donde la víctima de lugar con su conducta dolosa o gravemente culposa a la imposición de la medida. Para el caso concreto, sostiene que si bien no se allega prueba directa de la fecha exacta en la que fue capturado Silver Emilio Carmona, de los demás documentos allegados se deduce que este hecho se produjo el 25 de abril de 2006 y de su libertad se sabe por la respectiva boleta de libertad. Señala que de 6 Señala que esta posición del Consejo de Estado se trae desde 1997 (sentencia del 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández) y, sentencia del 12 de diciembre de 2005, exp. 13.558 C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 7 Acude en cita a las sentencias del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2007, exp. 15463, y exp. 15.989, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y, de la misma Corporación y ponente, el fallo del 4 de diciembre de 2006. la valoración conjunta de las pruebas resulta palmario que se trató de una detención injusta y desproporcionada por la que el Estado debe responder, pues no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Carmona, “de suerte que el sacrificio del derecho a la libertad no se vió compensado con la satisfacción general del anhelo de justicia”. Con relación al pedimento de perjuicios morales para los padres y hermanos de

la víctima, señala que no se allegó prueba del parentesco y, en razón a ello los niega. Respecto a los pretendidos perjuicios a la vida en relación los niega por carencia de prueba que los sustente.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Por estar en desacuerdo con el fallo del Tribunal Administrativo del Cesar, la entidad condenada interpuso y sustentó recurso de apelación (fls. 249-251, c. ppal.). Arguye que el Tribunal se equivocó al aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, ya que el hecho de haber precluido la investigación no hace a la privación arbitraria. Señala que ante la gravedad de la acusación y en atención a que el delito de rebelión es de aquellos que solo admiten como medida de aseguramiento la detención preventiva se requería definir la situación jurídica, lo cual se hizo con apego a la ley. Que la vinculación se originó en un testimonio vertido bajo gravedad de juramento por desmovilizados, a partir de los cuales la SIJÍN elaboró el informe y, en el cual se estipulaba que pertenecía a grupos ilegales. Indica que se edifica la causal de culpa exclusiva de la víctima, pero los argumentos que ofrece respaldan lo contrario.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA8

La Fiscalía General de la Nación replica los argumentos ya esgrimidos (fls. 259-267, c. ppal.), haciendo hincapié en que la captura fue con fines de indagatoria y estuvo fundada en prueba de delación juramentada que lo señalaba como ex integrante y ex combatiente de las FARC, con indicación de

las actividades que tenía a cargo y que el tiempo de retención obedeció al 8 El agente del Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio. Fl. 280, c. ppal. número de procesados penales, que en total fueron siete. Que la detención nunca se tornó en antijurídica y que llevar al Estado a responder por todos los peligros de los ciudadanos es tanto como exigirle milagros. El demandante, la otra parte y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Por el carácter público de la entidad demandada corresponde a esta jurisdicción conocer del presente asunto y, en concreto a esta Corporación, en virtud de lo previsto en el art. 129 del C.C.A. y, los arts. 65-68 y 73 de la Ley 270 de 1996 que otorgan la competencia en sede de apelación, sin consideración a la cuantía, como bien lo señala el auto de la Sala Plena del 9 de septiembre de 20089, cuando se trate de un evento de responsabilidad del Estado por actuaciones de la Administración de Justicia, como en este caso.

Frente al trámite invocado, el mismo es procedente de conformidad con el art. 86 del C.C.A. y en virtud de la acción de reparación directa allí prevista. 1.2. La legitimación en la causa