CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2009-00037-01(41900)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Porte de estupefacientes / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA /

PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR DEMORA EN

PROFERIR DECISIÓN QUE DECLARÓ CUMPLIDA LA CONDENA - No

acreditada / DETENCIÓN DOMICILIARIA / INEXISTENCIA SOBRE CERTEZA DEL DAÑO Ricardo Bossa fue condenado a 42 meses de prisión domiciliaria por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar mediante sentencia del 19 de diciembre de 2001 por el delito de porte de estupefacientes (…) El demandante fue capturado el 9 de agosto de 2001 y estuvo detenido preventivamente hasta el 21 de diciembre de 2001, cuando se le concedió el beneficio de prisión domiciliaria, por tanto cumplió la condena de 42 meses el 9 de febrero de 2005 (…) El 6 de mayo de 2008, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar declaró que el demandante había cumplido con su condena y decretó su libertad (…) Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por la presunta prolongación de la privación de la libertad que padeció el señor Ricardo Bossa Noriega, como consecuencia de la demora del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar en proferir la decisión que declaró cumplida su pena y decretó su libertad incondicional, (…) pues mientras no se expidiera, la víctima estaba obligada a permanecer en su vivienda

por la pena de prisión domiciliaria que le fue impuesta (…) [S]e advierte que no hay certeza de que el demandante haya estado privado de su libertad por la demora en proferir la decisión que le otorgaba la libertad incondicional, toda vez que el 20 de abril y el 4 de mayo de 2007, la asistente social corroboró que el demandante no estaba en su vivienda. Luego, el 5 de julio de 2007, el actor reconoció que en efecto salía de su residencia por cuanto tenía por lo menos dos años y nueve meses de laborar por fuera de esta (…) La situación descrita en la demanda y lo probado en el plenario permite concluir que el daño reclamado es incierto, no es posible concluir que hubo afectación en la esfera patrimonial del demandante, toda vez que pudo laborar y con ello percibir ingresos, además tampoco se acreditó alguna afectación en la esfera extrapatrimonial (…) En ese orden, no es de recibo el argumento de la alzada, según el cual debe indemnizarse al demandante por el tiempo en el que este no reconoció que estaba laborando, dado que ninguna prueba en el expediente demuestra que fueron afectados sus intereses, para que prosperen las pretensiones el daño debe ser cierto y ello ocurre cuando “sea evidente que produjo o producirá una disminución o lesión material o inmaterial en el patrimonio de quien lo sufre, es decir, no podrá ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible”.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos /

DAÑO ANTIJURÍDICO – Elementos [L]a Sala recuerda que para que un daño sea antijurídico y, por ende,

indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto, real, determinado o determinable y protegido jurídicamente. En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00037-01(41900)

Actor: FILOMENA NORIEGA RIAÑO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRETCA Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia del 7 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda (fls. 558 a 564, c. ppal. 3). SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por la presunta

prolongación de la privación de la libertad que padeció el señor Ricardo Bossa Noriega, como consecuencia de la demora del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar en proferir la decisión que declaró cumplida su pena y decretó su libertad incondicional.

ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1. Filomena Noriega Riaño; Ricardo José, Nidia Esther, Iván, Meymer, Marcos Tulio y Mayra Alejandra Bossa Noriega, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fls. 497 a 503, c. ppal. 2). 1.1. Las pretensiones

2. Los demandantes solicitaron las siguientes declaraciones y condenas (fls. 499 y 500, c. ppal. 2): Primero: Declarar que LA NACIÓN (RAMA JUDICIAL) es administrativamente responsable por la injusta prolongación de la condena y consecuencialmente la privación de la libertad que sufrió RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA, a partir del día 9 de febrero del año 2005, con ocasión de los hechos narrados en esta demanda.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración condenar a LA NACIÓN (RAMA JUDICIAL) a pagar por concepto de perjuicios materiales a RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA, la suma de: $31.200.000, que es el dinero que dejó de devengar durante el tiempo en que injustamente se le prolongó su condena y consecuencialmente estuvo privado de su libertad.

Tercero: condenar a LA NACIÓN (RAMA JUDICIAL), a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en moneda de curso legal

en Colombia según el siguiente detalle: Para RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA, el equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para FILOMENA NORIEGA RIAÑO, en su calidad de madre, el equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para NIDIA ESTHER BOSSA NORIEGA, en su calidad de hermana, el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para IVÁN BOSSA NORIEGA, en su calidad de hermano, el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para MEYMER BOSSA NORIEGA, en su calidad de hermana, el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para MARCOS TULIO BOSSA NORIEGA, en su calidad de hermano, el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para MAYRA ALEJANDRA BOSSA NORIEGA, en su calidad de hermana, el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuarto: El valor a que ascienda la condena por concepto de perjuicios materiales será reajustado en su valor al momento del fallo teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor, conforme a (sic) certificación que expida el DANE.

Quinto: Disponer que las sumas liquidadas de dinero (sic) que se

reconozcan en la sentencia devengarán intereses comerciales moratorios (sic) desde el momento en que quede ejecutoriado el fallo.

Sexto: Condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Los hechos

3. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fls. 87 a 91, c. ppal. 1): 3.1. Ricardo Bossa fue condenado a 42 meses de prisión domiciliaria por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar mediante sentencia del 19 de diciembre de 2001 por el delito de porte de estupefacientes. 3.2. El demandante fue capturado el 9 de agosto de 2001 y estuvo detenido preventivamente hasta el 21 de diciembre de 2001, cuando se le concedió el beneficio de prisión domiciliaria, por tanto cumplió la condena de 42 meses el 9 de febrero de 2005. 3.3. El 6 de mayo de 2008, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar declaró que el demandante había cumplido con su condena y decretó su libertad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4. La Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no contestó la demanda, a pesar de haber sido notificada en legal forma (fl. 517, c. ppal. 2).

LA SENTENCIA APELADA

5. El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones, por cuanto el demandante no acreditó el daño que afirma padeció, según la siguiente

argumentación (fls. 562 y 563, c. ppal. 3):

Pareciera que el señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA estuvo cumpliendo la pena en su domicilio desde el día 9 de agosto de 2001, en que fue detenido, y que la pena de 42 meses de prisión a la cual fue condenado se cumplía el día 9 de febrero de 2005. Por lo tanto, desde el 10 de febrero de 2005 hasta el 6 de mayo de 2008, se le prolongó ilegalmente de (sic) su libertad por pena cumplida. Sin embargo, considera la Sala que esta afirmación es teórica, ya que el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar en auto del 2 de abril de 2007, ordenó solicitar (sic) a la doctora MARINA CHICO - Asistente Social para que realizara visita social a la residencia del sentenciado, a fin de que registrara las condiciones del cumplimiento de la pena. En el informe de la referida funcionaria (…) de fecha 6 de julio de 2007 (folio 183), indica que el día 5 de julio de ese año, a las 11:00 de la mañana se trasladó nuevamente al barrio Villa Miriam, a la manzana 16 casa 21, lugar donde reside el señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA, encontrándolo en el domicilio. Al precitado le explicó el motivo de la visita, haciéndole varias preguntas, manifestando que trabaja en la peluquería el Oasis (…) que trabajó en otra peluquería que queda al lado de la peluquería Oasis, manifestó no recordar el nombre de la peluquería y que en esa duró dos años y medio. En la Peluquería

el Oasis tiene tres meses de trabajar allí, manifestó que solamente ha trabajado en esos dos lugares. Señaló además que salió a trabajar porque nunca lo visitaron, y que tenía que trabajar para ganarse su sustento y el de su familia. Los demandantes están reclamando perjuicios por la supuesta prolongación de la condena del señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA desde el 9 de febrero de 2005 cuando cumplió la pena, hasta el 6 de mayo de 2008, cuando le concedieron la libertad incondicional, es decir, por espacio de 3 años 2 meses y 26 días pero teniendo en cuenta la ampliación del informe de la Asistente Social (folio 183), de fecha 6 de julio de 2007, el referido señor permaneció trabajando en la peluquería el Oasis dos años y medio y en otra peluquería tres meses. Luego, no estuvo privado de la libertad durante el tiempo en que reclama perjuicios, por lo que no existe daño.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

6. Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación (fls. 566 y 567, c. ppal. 3), con los siguientes argumentos:

[La] conclusión a la que se llega en la sentencia sugiere que mi mandante y su núcleo familiar no sufrieron daño alguno en razón a que el mismo, no estuvo injusta e ilegalmente privado de su libertad durante tres años dos meses y veintisiete días, sino solo durante 6 MESES Y 27 DÍAS a lo cual debemos anotar que el hecho de que haya sido por ese

periodo de tiempo (sic) no lo hace menos injusto y gravoso que si hubiese sido por un periodo de varios años; así hubiese sido de un día la extensión ilegal de su condena y de su privación de la libertad, estas serían abiertamente injustas por ser la libertad uno de los pilares fundamentales de nuestro Estado Social de Derecho, que no debe ser transgredido bajo ningún pretexto, mucho menos por la negligencia de un funcionario judicial que al parecer olvidó que tenía a un ciudadano detenido en su domicilio pese haber cumplido su condena (…).

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

7. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

8. Como dentro de la controversia está una entidad pública, la Nación

(artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988 y modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos1, la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

9. De otro lado, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo

prescribe que la reparación directa constituye la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda2.

10. Asimismo, se advierte que la decisión de darle prelación al presente caso, obedece a lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el pasado 25 de abril de 2013, ocasión en la que se decidió que los expedientes que están para fallo en relación con daños causados por privaciones injustas de la libertad –entre otros temas–, pueden decidirse por las Subsecciones, sin sujeción al turno. 1.2. La legitimación en la causa

11. Toda vez que Ricardo Bossa fue el afectado directo con la actuación de la demandada, este se encuentra legitimado por activa para reclamar los perjuicios que puedan derivarse de la privación de su libertad. Asimismo, los demás actores se encuentran legitimados por encontrarse demostrados sus lazos de parentesco consanguíneo con el citado demandante3. 1 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, del Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, exp. 2008-00009-00, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez. 2 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. 3 Está demostrado que Nidia Esther, Iván, Meymer, Marcos Tulio y Mayra Alejandra Bossa Noriega son hermanos de Ricardo Bossa (registros civiles de nacimiento –fls. 8 a 13, c. ppal. 1–), igualmente se acreditó que Filomena Noriega Riaño es su madre (registro civil de nacimiento –fl. 8, c. ppal. 1–).

12. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de manera que se encuentra legitimada en el asunto de la referencia. 1.3. La caducidad

13. Teniendo en cuenta que el auto del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, que declaró cumplida la totalidad de la pena y decretó la libertad incondicional, fue proferido el 6 de mayo de 2008 (fl. 193, c. ppal. 1), es claro que la demanda presentada el 22 de octubre de 2008 (fl. 1, c. ppal. 1) lo fue en los términos del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo4. 13.1. En ese sentido, la Sala encuentra pertinente precisar que aun cuando no se cuenta con la constancia de ejecutoria de la decisión absolutoria, lo

cierto es que si se contara con esta, se impondría sostener que la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal para ello.

2. PROBLEMA JURÍDICO

14. Corresponde a la Sala determinar si la prolongación de la privación de la libertad que soportó el señor Ricardo Bossa como consecuencia de la demora del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar en proferir la decisión que declaró cumplida su pena y decretó su libertad incondicional, constituye un daño imputable a la

Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 4 “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

15. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado5, de manera que, resuelto el tema relativo a la existencia del daño, se estudiará la imputación.

16. Igualmente, precisa referir que los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, en original y en copia auténtica. Además, frente a las pruebas trasladadas de la investigación penal (c. ppal. 1 y c. ppal. 2), la Sala debe señalar que fueron pedidas por la

parte demandante (fl. 502, c. ppal. 2), sin que en momento alguno se solicitara su ratificación. En consecuencia, teniendo en cuenta que las partes tuvieron pleno conocimiento de esas actuaciones y no formularon reparos frente a estas, se valorarán en esta instancia sin otra consideración, claro está, con las limitaciones que la Sección ha establecido para este tipo de pruebas6. 3.1. El daño

17. En el sub lite, el daño alegado por el demandante se concretó en la afectación a su derecho de libertad, durante el tiempo que estuvo privado del mismo, por motivo de la demora en la adopción de la decisión que declaraba cumplida su condena y le otorgaba la libertad incondicional, pues mientras no se expidiera, la víctima estaba obligada a permanecer en su vivienda por la pena de prisión domiciliaria que le fue impuesta.

18. Entonces, la Sala recuerda que para que un daño sea antijurídico y, por ende, indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de 5 HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 37. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, C.P.

Danilo Rojas Betancourth. los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto7, real8, determinado o determinable9 y protegido jurídicamente10. En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el

ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima11.

19. Así las cosas, como lo discutido en la apelación es la existencia del daño, debe la Sala verificar si se presentan todos sus elementos, para ello se advierte que al demandante se le siguió un proceso penal que culminó con sentencia condenatoria del 19 de diciembre de 2001 (fls. 130 a 137, c. ppal. 1), donde en efecto se le impuso pena de 42 meses de prisión domiciliaria, la que fue cumplida entre el 9 de agosto de 2001 y el 9 de febrero de 2005, según lo declaró el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar con auto del 6 de mayo de 2008 (fl. 193, c. ppal. 1).

20. Entre el 10 de febrero de 2005 y el 6 de mayo de 2008, el demandante en principio estaba obligado a permanecer en su vivienda por la pena de prisión domiciliaria que pesaba en su contra; sin embargo, en el plenario no está acreditado que en ese lapso él haya estado en su residencia.

21. En efecto, el 2 de abril de 2007 el mencionado Juzgado Segundo ordenó a la asistente social efectuar una visita al domicilio del demandante para verificar las condiciones del cumplimiento de la pena (fl. 173, c. ppal. 1). 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de abril de 2010, exp. 18878, reiterada en sentencia del 1 de febrero de 2012, exp. 20505, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, exp. 12555, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, exp. 18425, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 19 de mayo de 2005, exp. 2001-01541 AG, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio 2005, exp. 1999-02382 AG, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, exp. 31190, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

22. En cumplimiento de esa orden, el 20 de abril de 2007, la asistente social se desplazó hasta la vivienda del actor, donde ninguna persona atendió cuando llamó a la puerta12. El 4 de mayo de 2007, nuevamente acudió y la atendió el abuelo del sentenciado, quien le informó que en ese momento él estaba en su sitio de trabajo, una peluquería en el centro de la ciudad, donde laboraba de mucho tiempo atrás13.

23. El 5 de julio de 2007, la asistente social volvió a la vivienda del demandante, quien le informó que había laborado en una peluquería por dos años y medio, luego fue contratado en otra peluquería, donde había empezado a trabajar tres meses atrás. Igualmente, el demandante refirió que nunca lo habían visitado para verificar el cumplimiento de su condena y

en vista de ello decidió reincorporarse a sus actividades productivas para ayudar al sostenimiento de su hogar14, a ese nuevo informe, la asistente anexó el acta de visita firmada por el actor (fl. 184, c. ppal. 1).

24. El 20 de abril de 2008, en una nueva visita, la asistente social se entrevistó con la madre del actor, quien le informó que su hijo ya había cumplido la pena y por ello había cambiado su lugar de residencia15. 12 “Al respecto le informo que el día 20 de abril de 2007 a las 3:30 de la tarde me trasladé a la dirección arriba indicada ubicando el domicilio, al tocar la puerta nadie respondió” (informe de visita domiciliaria –fl. 178, c. ppal. 1–). 13 “El 04 de mayo de 2007 a las 4:15 de la tarde nuevamente [me] trasladé al domicilio de BOSSA NORIEGA, atendiéndome los abuelos del encartado, más que todo el señor LUÍS ALFONSO BOSSA OSORIO (…) manifestando que el muchacho es como su hijo porque lo registraron pequeño y que no se encontraba en casa por cuanto estaba trabajando desde hace mucho tiempo en el centro en una peluquería. Que su nieto está en libertad condicional” (informe de visita domiciliaria –fl. 178, c. ppal. 1–). 14 “[L]e informo que el día 05 de julio del año que avanza, a las 11:00 de la mañana me trasladé nuevamente al barrio Villa Miriam, a la manzana 16, casa 21, lugar donde reside el señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA,

encontrándolo en el domicilio. Al precitado le expliqué el motivo de la visita, haciéndole varias preguntas manifestando que trabaja en la PELUQUERÍA EL OASIS, ubicada en la calle 17 número 8-20 Barrio Centro. // Que trabajó en otra peluquería que queda al lado de la peluquería EL OASIS, manifestó no recordar el nombre de la peluquería que queda al lado de la peluquería y que en esa duró 2 años y medio. // En la peluquería EL OASIS, tiene tres meses de trabajar allí, manifestó que solamente ha trabajado en esos dos lugares. // Manifestó además que salió a trabajar porque nunca lo visitaron y tenía que trabajar para ganarse su propio sustento y el de la familia ya que no cuenta con la ayuda económica de la familia, solo tiene la actividad de peluquero y cursó hasta noveno grado. // La casa en que vive es propia, la habitan desde hace muchos años, son personas que gozan de aprecio en la comunidad” (informe de visita domiciliaria –fl. 183, c. ppal. 1–). 15 “[L]e informo que el día 20 de abril de 2008, a las 3:30 de la tarde me trasladé al barrio Villa Miriam, ubicando el domicilio del señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA, entrevistándome con la mamá del precitado,

25. Así, se advierte que no hay certeza de que el demandante haya estado privado de su libertad por la demora en proferir la decisión que le otorgaba la libertad incondicional, toda vez que el 20 de abril y el 4 de mayo de 2007, la asistente social corroboró que el demandante no estaba en su vivienda.

Luego, el 5 de julio de 2007, el actor reconoció que en efecto salía de su residencia por cuanto tenía por lo menos dos años y nueve meses de laborar por fuera de esta. Además, el 20 de abril de 2008, su madre advirtió que el actor tenía dos meses de haberse mudado del sitio en el que ahora reclama estuvo privado de su libertad.

26. El daño que reclama el demandante no pasa de ser eventual y meramente hipotético, ya que no hay certeza hasta cuando el demandante estuvo recluido en su vivienda a la espera de la decisión que le otorgara su libertad incondicional, en contraste, está acreditado que este, ante la demora en la expedición de dicha providencia, empezó a trabajar por fuera de su residencia y luego se mudó de esta, esto es, no es posible conocer si tal demora tuvo alguna repercusión negativa en los intereses del actor.

27. La apelación sostiene que se le prolongó la privación por lo menos por seis meses y veintisiete días, frente a ello la Sala advierte que en la visita del 5 de julio de 2007 –supra párr. 23.–, el actor reconoció que tenía dos años y nueve meses de laborar por fuera de su vivienda, esto significa que, luego de restar ese tiempo a la fecha de la visita, el accionante estuvo por lo menos desde octubre de 2004 en su lugar de trabajo, es decir, incluso antes del 9 de febrero de 2005, momento en que cumplió su pena de prisión domiciliaria. Luego de la mencionada visita, la asistente volvió y constató que el señor ya ni siquiera residía ahí y no hay prueba que hubiera dejado

de laborar para permanecer en su vivienda, por tanto, no hay certeza de que se le hubiere prolongado, así sea por un día, la privación de su libertad. la cual se identificó como FLORENCIA (sic) NORIEGA RIAÑO (…) al preguntarle por el hijo, manifestó que su hijo ya tenía la situación arreglada, que ya había cumplido con la pena, por eso se mudó, que en la actualidad reside desde hace dos meses en la calle 25 número 18-65 Barrio Simón Bolívar de esta ciudad” (informe de visita domiciliaria –fl. 192, c. ppal. 1–).

28. La situación descrita en la demanda y lo probado en el plenario permite concluir que el daño reclamado es incierto, no es posible concluir que hubo afectación en la esfera patrimonial del demandante, toda vez que pudo laborar y con ello percibir ingresos, además tampoco se acreditó alguna afectación en la esfera extrapatrimonial, los testimonios16 obrantes en el plenario solo dan cuenta de la aflicción moral que padeció la víctima y su familia con motivo del tiempo que estuvo detenido en la cárcel de Valledupar, en ningún momento refieren que al demandante se le haya prolongado la privación de su libertad y menos el dolor que ello produjo.

29. En ese orden, no es de recibo el argumento de la alzada, según el cual debe indemnizarse al demandante por el tiempo en el que este no reconoció que estaba laborando, dado que ninguna prueba en el expediente demuestra que fueron afectados sus intereses, para que prosperen las pretensiones el daño debe ser cierto y ello ocurre cuando “sea evidente que produjo o producirá una disminución o lesión material o inmaterial en el

patrimonio de quien lo sufre, es decir, no podrá ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible”17.

30. La doctrina considera la certeza del daño un elemento esencial, así18: 16 “PREGUNTADO: Sabe si el señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA estuvo detenido por cuenta de alguna Fiscalía o Juzgado, indique por cuáles hechos y en dónde estuvo detenido. CONTESTÓ: Sí, estuvo detenido por estupefacientes en la cárcel Judicial de Valledupar, no tengo conocimiento a órdenes de qué Fiscalía o Juzgado. PREGUNTADO: Cuál fue la afectación moral del señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA, de su madre y hermanos por la privación de su libertad. CONTESTÓ: Él era el que trabajaba en la familia y al verlo ahí sentado sin poder trabajar sufrieron mucho por eso, tanto su familia, madre y hermanos, como RICARDO.

También les pesaba mucho los señalamientos de la gente hacía RICARDO” (testimonio de Dail Ramírez, amigo de la víctima –fl. 530, c. ppal. 2–). “PREGUNTADO: Sabe si el señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA estuvo detenido por cuenta de alguna Fiscalía o Juzgado, indique por cuáles hechos y en dónde estuvo detenido. CONTESTÓ: Él estuvo preso, lo cogieron por el centro, pero desconozco la razón de por qué lo cogieron. Él estuvo detenido en la Cárcel Judicial, incluso yo le mandaba cositas cuando iban a visitarlo. PREGUNTADO: Cuál fue la afectación moral

del señor RICARDO JOSÉ BOSSA NORIEGA, de su madre y hermanos por la privación de su libertad.

CONTESTÓ: Al que más afectó fue a su mamá y al papá. RICARDO era la mano derecha de esa familia”

(testimonio de Estibinson Mindiola, vecino de la víctima –fl. 532, c. ppal. 2–). 17 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ta. edición, Temis, Bogotá, 2011, p. 118. 18 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, 2da. edición, Temis, Bogotá, 2011, pp. 339 a 340. El daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o