CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2009-00051-02(40903)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños derivados de la administración de justicia / DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAPor privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADDe ciudadano sindicado del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes / TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES – Delito contra la salud pública / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por no haber cometido el delito endilgado / DAÑO ANTIJURÍDICO - Privación injusta de la libertad desde el 19 de enero de 2004 hasta el 14 de septiembre de 2005 [S]e encuentra debidamente acreditado que el señor Carlos Enrique Montañez Lozano, sindicado de los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, fue privado de su libertad entre el 19 de enero de 2004; que el 5 de febrero del mismo mes y año se precluyó la investigación a su favor por el delito de concierto para delinquir y que posteriormente, se lo acusó por el otro punible, mismo del que fue absuelto en sentencia del 14 de septiembre de

2005. En la misma fecha prestó caución y suscribió diligencia de compromiso. De igual manera, está evidenciado que la noticia de su aprehensión como presunto integrante de las autodefensas fue divulgada en un medio de comunicación escrito, con amplia difusión en el departamento de Santander. Esto es así porque el señor Montañez Lozano fue capturado en razón de arribar a la casa en la que

se estaba realizando un operativo militar relacionada con el porte de estupefacientes, conducta de la que no se deriva ningún reproche, aunado a que si bien en el inmueble fue hallado material alucinógeno, lo cierto es que se pudo establecer la responsabilidad del señor Reinaldo Pérez Rueda, sin ninguna relación del actor con los hechos. DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Cuando se comprueba existencia de error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia [E]s importante precisar que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996) en el artículo 65 desarrolló tres eventos a partir de los cuales el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le resulten imputables con ocasión de la administración de justicia: (i) el error jurisdiccional (ii) la privación injusta de la libertad y (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 06 de abril de 2011, Exp. 19225, CP. Stella Conto Díaz del Castillo.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Conlleva la obligación de resarcir perjuicios por la privación de la libertad y la afectación del buen nombre del actor derivada de la publicación de la noticia de su

aprehensión Se depreca la responsabilidad del Estado porque la privación, como consecuencia del proceso penal adelantado al señor Carlos Enrique Montañez Lozano, fue injusta aunado a que la noticia de su aprehensión fue difundida en un medio de comunicación. Para la Sala es claro que el valor supremo de la libertad se desconoce siempre que quien es privado de la misma mantiene la presunción de inocencia, de donde le asiste razón al actor en cuanto no cometió la conducta endilgada y tampoco dio lugar a la medida restrictiva de su libertad. De acuerdo con lo anterior, el Estado debe responder por el daño causado, consistente en la privación de la libertad y en la afectación a su buen nombre derivada de la publicación de la noticia de la aprehensión del señor Carlos Enrique Montañez Lozano, como presunto integrante de las autodefensas en un medio de comunicación escrito, situación que es ajena a los hechos de la investigación, que girón en torno a los punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – Por el daño que sus agentes causan y que la víctima no tenía que soportar / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Se configuró por estar detenido por más de 18 meses / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Se configuró al no acreditar culpa grave o dolo del sindicado / EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Al probarse que otra

era el autor del delito y no existió coautoría del sindicado Es que, tratándose de responsabilidad extracontractual, en nuestro ordenamiento rige el principio según el cual el Estado debe responder por el daño que sus agentes causan y que la víctima no tenía que soportar. De donde, dada la presunción de inocencia, en razón de que no se acreditaron los elementos necesarios para demostrar que el señor Montañez Lozano incurrió en el delito imputado, el Estado debe reparar los daños causados. Lo anterior, si se considera que, se encuentra suficientemente acreditado que el señor Carlos Enrique Montañez Lozano fue privado de su libertad esto es, sufrió un daño imputable a la entidad demandada, pues, la Fiscalía lo mantuvo privado de la libertad por más de dieciocho meses. Daño que debe ser resarcido. Conforme lo expuesto, la sentencia de primera instancia será confirmada en cuanto a la declaratoria de responsabilidad, a cargo de la demandada. Es necesario anotar que ningún elemento se aportó del que se pueda atribuir a la víctima culpa grave o dolo, si se considera que se probó que otro es el autor del delito investigado y que no existió coautoría en el mismo. PERJUICIOS MORALES – Indemnización / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Monto ordenado por ad quo no se encuentra ajustado a sentencia de unificación / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se mantiene condena de primera instancia en virtud del principio de non reformatio in pejus de apelante único

En lo que tiene que ver con la indemnización de perjuicios, por concepto de daño moral, el a quo reconoció la suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes para la víctima directa, sesenta (60) para cada uno de la compañera, madre e hijo y treinta (30) para la hermana, por concepto de daño moral. Sumas que no se encuentran ajustadas a las unificadas por esta Corporación para estos casos, si se considera que el señor Montañez Lozano estuvo privado de la libertad por un tiempo superior a dieciocho (18) meses, evento en el cual se reconocerán cien (100) salarios mínimos para la víctima directa así como para el cónyuge o compañero (a) y personas que se encuentren en primer grado de parentesco por consanguinidad y cincuenta (50) para los parientes en el segundo grado de consanguinidad. No obstante, la sentencia será confirmada, si se considera que la demandada es apelante único, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, razón por la que tampoco puede ampliar la indemnización por la afectación al buen nombre. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, CP. Hernán Andrade Rincón (E). PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Por los salarios dejados de percibir durante la restricción de la libertad / LUCRO CESANTE - Actualización de indemnización reconocida en primera instancia [E]l tribunal condenó a la demandada al pago de siete millones ciento cuarenta y

ocho mil sesenta y seis pesos ($7.148.066)) a favor de la víctima directa por concepto de lucro cesante, para lo cual utilizó como base el salario mínimo vigente al momento de los hechos. En efecto, se tiene acreditado que el señor Carlos Enrique Montañez Lozano se encontraba en edad productiva y desempeñaba una actividad económica, no obstante, no se probó el monto devengado por dicha actividad, razón por la que, tal como lo hizo el tribunal debía acudirse al salario mínimo legal vigente para liquidar la condena. Ahora es claro que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia, el salario base es el vigente al momento de la sentencia. Por igual razón a la señalada en el punto anterior el lucro cesante liquidado se mantendrá previa su actualización (…) la suma actualizada que debera pagar la Nación-Fiscalía General, al señor Carlos Enrique Montañez Lozano asciende a ocho millones setecientos ocho mil ciento cuarenta y seis pesos con siete centavos ($8.708.146,07).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C. veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00051-02(40903)

Actor: CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 20101 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar que encontró responsable a la Nación1 Se precisa que la decisión de darle prelación al presente caso, obedece a lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el pasado 25 de abril de 2013. Fiscalía General y la condenó al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRESE a la Nación, Fiscalía General de la Nación, administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a los actores como resultado de la privación injusta de la libertad del señor CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO, durante el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2004 y el 18 de septiembre de 2005.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a pagar a los demandantes las siguientes

sumas de dinero: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: A CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. A MARTA ELIZABETH GALVIS RAMOS, en calidad de compañera permanente de CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

A CARLOS MAURICIO MONTAÑEZ GALVIS, en calidad de hijo de CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. A MARITZA LOZANO BERMÚDEZ, como madre de CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. A KATYHUSCA OROZCO LOZANO, en su condición de hermana de CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CESANTE: Para CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO la suma de SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($7.148.066), valor que será actualizado a la fecha de la sentencia aplicando la fórmula transcrita en letras anteriores.

TERCERO: Sin costas.

CUARTO: Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente”.

SÍNTESIS DEL CASO El día 10 de agosto de 2007, los señores Carlos Enrique Montañez Lozano y Matha Elizabeth Galvis Ramos en nombre propio y en representación de su menor hijo Carlos Mauricio Montañez Galvis; Maritza Lozano Bermúdez en nombre

propio y en representación de su menor hija Katyhusca Orozco Lozano presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, mediante apoderado judicial, contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, por considerarla responsable de los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Carlos Mauricio Montañez Galvis, pues, se conoce que la presunción de inocencia no fue desvirtuada, dado que el proceso culminó con su absolución. Así mismo, porque el hecho de su captura fue difundido en medios de comunicación.

I. PRIMERA INSTANCIA 1.1 Exposición fáctica de la demanda Se expone en el escrito de demanda que el 19 de enero de 2004, el señor Carlos Enrique Montañez Lozano fue capturado por miembros del Ejército Nacional.

Hecho que fue difundido en medios televisivos de orden nacional, que presentaron al antes nombrado como traficante de estupefacientes. Se informa, así mismo, que el proceso correspondió a la Fiscalía Delegada ante el Circuito Especializado de Valledupar, misma que abrió el sumario 027 en contra de, entre otros, el señor Montañez Lozano por los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y concierto para delinquir. El 5 de febrero de 2004, la fiscalía en mención profirió medida de aseguramiento por el delito de tráfico de estupefacientes al tiempo que precluyó la investigación por el delito de concierto para delinquir. En la misma providencia, ordenó remitir la investigación a la Fiscalía Seccional de Aguachica.

Del mismo modo, se indica que el señor Reinaldo Pérez Rueda, capturado junto con el actor, “confesó ser el único responsable de los hechos punibles”, razón por la que el 31 de mayo de 2004 el Juzgado Promiscuo de Aguachica profirió sentencia condenatoria en su contra, “pero este hecho no lo tuvo en cuenta la fiscalía para continuar vinculando a CARLOS ENRIQUE al proceso por tráfico de estupefacientes como coautor material”. Igualmente, se señala que el 15 de julio de 2004, la Fiscalía Quince Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, acusó al señor Montañez Lozano por el delito de tráfico de estupefacientes, providencia que fue confirmada el 2 de septiembre de 2004, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. Finalmente, se informa que el 8 de septiembre de 2005, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar, profirió sentencia absolutoria a favor del señor Carlos Enrique Montañez Lozano por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y ordenó su libertad inmediata, aspecto que evidencia lo injusto de su privación (fls. 1-15 c. 1). 1.2 Pretensiones Con base en la situación fáctica expuesta, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Declarar a LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativa y extracontractualmente responsable por la privación injusta de la libertad de CARLOS MAURICIO MONTAÑEZ GALVIS (…) por el

término de un (1) año, siete (7) meses, esto es, del 19 de enero de 2004 al 18 de septiembre de 2005, con base en el proceso surtido inicialmente ante LA FISCALÍA DELEGADA ANTE EL JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE VALLEDUPAR (…) y posteriormente ante la FISCALÍA QUINCE DELEGADA ANTE EL JUZGADO QUINCE PENAL DEL CIRCUITO DE AGUACHICA, CESAR, (…) y por último, ante el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE AGUACHICA (…) y en consecuencia de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a CARLOS ENRIQUE MONTANÉZ LOZANO, en su condición de víctima, MARTA ELIZABETH GALVIS RAMOS, en su condición de compañera permanente estable; CARLOS MAURICIO MONTAÑEZ GALVIS, en su condición de hijo; MARITZA LOZANO BERMÚDEZ, en su condición de madre; KATYHUSCA OROZCO LOZANO en su condición de hermana.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se CONDENE a LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos:

2. PERJUICIOS

a. Lucro Cesante b. Como indemnización a título de perjuicios materiales se condene por lucro cesante al pago de las sumas de dinero que dejó de percibir CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO, como trabajador independiente durante el tiempo que permaneció injustamente detenido, esto es, del diecinueve (19) de enero de

dos mil cuatro (2004) al dieciocho (18) de septiembre de dos mil cinco (2005) y durante el tiempo que duró para conseguir un empleo, después de haber quedado en libertad, esto es, del 19 de septiembre de 2005 al 25 de julio de 2006. Para la época de la captura CARLOS ENRIQUE, devengaba aproximadamente el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha, el cual era de trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($358.000,oo), los que destinaba al sostenimiento de su humilde hogar integrado por su compañera permanente estable MARTA ELIZABETH GALVIS RAMOS y su hijo CARLOS MAURICIO, quienes dependen económicamente de él, salario al cual se les debe aplicar el 25% por prestaciones sociales, dicho salario debe actualizarse a la fecha, de acuerdo al porcentaje de incremento anual del salario mínimo que ordena el gobierno nacional. c. Perjuicios morales Le sean pagados a cada uno de los demandantes a título de indemnización por el daño moral irrogado, por la detención injusta de CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO, como mínimo, el equivalente a salarios mínimos legales mensuales (SMLM) vigentes al momento de ser liquidada la sentencia, así: SMLM

CARLOS ENRQUE MONTAÑEZ 100

Directamente afectado

MARTA ELIZABETH GALVIS RAMOS 100

En su condición de compañera permanente estable

CARLOS MAURICIO MONTAÑEZ GALVIS 100

En su condición de hijo de la víctima

MARITZA LOZANO BERMÚDEZ 100

En su condición de madre de la víctima

KATYHUSCA OROZCO LOZANO 50

En su condición de hermana de la víctima” 1.3 La Defensa de la Nación-Fiscalía General Luego que, mediante auto del 11 de mayo de 2009 (fl. 866 c. 1), el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar admitió la demanda2 y dispuso notificar al Fiscal General de la Nación y al Agente del Ministerio Público, la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones y advirtió que no se encuentran reunidos los elementos para declarar la responsabilidad deprecada. Así mismo, puso de presente que su actuación se ciñó al cumplimiento de las funciones otorgadas constitucional y legalmente y que la decisión absolutoria, por si misma, no implica responsabilidad del Estado. 2 Mediante auto del 13 de noviembre de 2008, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la nulidad de lo actuado ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por falta de competencia funcional (fls. 858-860 c. 1). Del mismo modo, señaló que la investigación penal tuvo origen y fundamento en el informe del Ejército Nacional en el que “se estableció que el actor estaba vinculado en los hechos”, motivo por el que “se encontraba en el deber jurídico de soportar la privación de la libertad”, pues, existían elementos que comprometían su responsabilidad. Igualmente, precisó que no se evidenció falla, irregularidad o ineficacia que afectara el servicio de administración de justicia y que “el demandante estuvo privado de su libertad porque existían los indicios necesarios para adoptar esta medida preventiva” motivos por los que no se reúnen los requisitos para declarar

la responsabilidad del Estado (fls. 879-882 c.1). 1.4 Alegatos de Conclusión 1.4.1 Nación-Fiscalía General El 30 de septiembre de 2009, la Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en la contestación en escrito dirigido a que se denieguen las pretensiones. Para el efecto, puso de presente que la protección contenida en el artículo 28 de la Constitución Política, no es absoluta o irrestricta, pues, con sujeción a las normas y en determinadas circunstancias es viable privar de la libertad a una persona a efectos de asegurar su comparecencia al proceso penal. Respecto del caso concreto, advirtió que “la fiscalía no es responsable de la detención preventiva de la libertad impuesta a CARLOS ENRIQUE MONTAÑEZ LOZANO, cuando no está demostrado que ésta fue injusta, pues no existe el daño antijurídico que alude el demandante por error judicial, si recordamos que el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que éste se configura cuando se cumplen los presupuestos formales establecidos en los artículo 66 y 67 de la Ley 270 de 1996, y además desde que exista una actuación o decisión abiertamente contraria a derecho (…)”. Del mismo modo, puso de presente que la medida decretada en contra del señor Montañez Lozano se adoptó con fundamento en las pruebas obrantes en ese momento en el plenario y previa verificación de los requisitos contenidos en la ley, motivo por el que no es posible tildar de injusta la privación a la que estuvo

sometido, aunado a que la absolución obedeció a la aplicación del principio de in dubio pro reo. Finalmente insistió en la ausencia de los requisitos para estructurar la responsabilidad del Estado, pues, no se acreditó el nexo de causalidad (fls. 915923 c. 1). 1.4.2 Parte actora En el escrito de alegaciones, la parte actora, luego de referirse a los medios probatorios insistió en la declaratoria de responsabilidad por la privación injusta de la libertad a la que estuvo sometido el señor Carlos Enrique Montañez, así como en la consecuente indemnización de perjuicios, pues no estaba obligado a soportar la medida adoptada. Del mismo modo, sostuvo que la privación de la libertad fue una medida desproporcionada respecto del fin perseguido si se considera que se adoptó por el solo hecho de coincidir la llegada del actor con el momento en el Ejército Nacional realizaba el operativo y se extendió en el tiempo a pesar de que otra persona aceptó su responsabilidad en los hechos (fls. 932-939 c. 1). 1.5 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 25 de febrero de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar encontró responsable a la Nación-Fiscalía General y la condenó al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante. Para el efecto, previamente precisó algunos desarrollos jurisprudenciales de esta Corporación en materia de privación injusta de la libertad. En lo que atañe al caso concreto, advirtió que se encuentra acreditada la privación de la libertad del señor Montañez Lozano, así como su posterior absolución en

aplicación del principio de in dubio pro reo y que el rompimiento del nexo de causalidad en estos casos “solo tendría lugar cuando la detención haya sido causada por la propia víctima, cuando esta haya sido provocada por el dolo o culpa grave del mismo detenido, en cuyo evento no habría lugar a indemnización, circunstancia que a juicio de la Sala no se presenta en este asunto”. Finalmente, reconoció perjuicio moral a favor de todos los actores. Igualmente, reconoció lucro cesante por el periodo que duró la privación de la libertad, con base para en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos (fls. 945-959 c. 1).

II. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Recuso de apelación Inconforme con la decisión la entidad demandada interpone recurso de apelación3.

Para el efecto, pone de presente que la decisión se adoptó bajo el régimen de responsabilidad objetiva, derivada del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, norma que estuvo vigente hasta el 24 de julio de 2001, no obstante, la detención del señor Montañez Lozano tuvo lugar en el año 2005, lo que implica que la condena se fundamentó en una norma derogada. De igual manera, insiste en que la privación de la libertad sufrida por el señor Carlos Enrique Montañez Lozano no fue injusta, pues, la providencia que adoptó la medida se fundamentó en pruebas que determinaron la existencia de al menos dos indicios en su contra, esto es, había mérito y que del hecho de la absolución no se deriva lo injusto de la privación de la libertad. Así mismo, sostiene que el asunto no se puede resolver bajo el régimen de

responsabilidad objetiva pues el Decreto 2700 de 1991, no estaba vigente para la época de los hechos. Del mismo modo, insiste en que la medida adoptada respecto del señor Montañez Lozano tuvo como fundamento las pruebas legal y oportunamente practicadas y que existían indicios que comprometían su responsabilidad, motivo por el que estuvo ajustada a derecho. Así mismo, sostiene que la absolución tuvo como soporte la existencia de dudas, no en aplicación de alguna de las causales contenidas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. 3 El recurso se interpuso y sustentó el 17 de marzo de 2010 (fls. 961-967 c. 1). Mediante auto del 25 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo del Cesar no concedió el recurso. Sostuvo que se trataba de un asunto de única instancia (fls. 973-972. c. 1). Contra la anterior providencia se presentó recurso de reposición y en subsidio de queja (fls. 975-979. c. 1), el primero fue resuelto negativamente el 29 de abril de 2010 (fls. 984-986. c. 1), empero la queja prosperó; el recurso se consideró y admitió el 13 de mayo de 2011 (fl. 466 c. ppal.). 2.2 Alegatos de conclusión 2.2.1 Parte actora En su escrito de alegaciones la parte actora solicita confirmar la decisión. Precisa que en el asunto concurre la responsabilidad por falla probada, en tanto que el actor estuvo privado de la libertad por “una simple sospecha, el haber llegado en

el momento que el Ejército Nacional hacía un supuesto operativo en la casa de la señora CARMEN ROSA HERNÁNDEZ ANTELÍZ, en busca de un hijo de ésta, dándole la denominación de indicio de presencia, esta es una situación normal que le puede pasar a cualquier persona, al llegar un sitio cuando la fuerza pública realiza un operativo”. Igualmente, sostiene que se presenta error judicial en la providencia que resolvió el recurso de apelación formulado contra la resolución de acusación pues, a pesar de advertir falta de interés en interrogar a unos declarantes, se mantuvo en todas sus apartes la decisión. Finalmente, considera que existen varias falencias que originan la responsabilidad deprecada y que llevan a confirmar la decisión de primera instancia (fls. 10141016 c.1). 2.2.2 Nación-Fiscalía General La Fiscalía General de la Nación solicita su absolución para lo cual se apoya en lo expuesto en la contestación de la demanda, especialmente en lo relacionado con que no existió falla que determinara una actuación irregular de su parte. De igual manera, insiste en que su actuación se desarrolló conforme las funciones constitucional y legalmente conferidas y que con ella no se ocasionó un daño antijurídico al señor Carlos Enrique Montañez Lozano, pues la medida de aseguramiento se adoptó conforme las pruebas existentes hasta ese momento. Así mismo, expone que el asunto se fundamentó y sujetó en el principio de progresividad y que el señor Montañez Lozano “está en la obligación de soportar la detención preventiva como compensación de la vida en comunidad y contribución a la recta administración de justicia”.

Finalmente, señala que “en la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional, falla del servicio (…) ni privación injusta de la libertad, los pronunciamientos judiciales correspondieron a la naturaleza del proceso y a las pruebas decretadas y aportadas, donde no primó la arbitrariedad o conductas inapropiadas de los funcionarios instructores” (fls. 1018-1025 c. 1). 2.2.3 Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, luego de referirse a los antecedentes del caso y a los fundamentos constitucionales de la responsabilidad del Estado, indica que están dados los elementos para declararla, pues “no se puede afirmar que el cumplimiento de los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible y no incurrir en vías de hecho o error jurisdiccional por las entidades demandadas (…) exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política”. Del mismo modo, expone que los derechos fundamentales de libertad y presunción de inocencia consagrados constitucionalmente y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantizan que cuando la privación haya sido desproporcionada e irrazonable, esto es injusta, el Estado asume las consecuencias de reparación de la víctima, para lo cual se apoya en providencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Constitucional y de esta Corporación. De igual manera, señala que la absolución del sindicado en aplicación del principio

in dubio pro reo implica que si estuvo privado de la libertad, dicha privación fue injusta como quiera que sufrió un daño que no estaba obligado a soportar. En lo relacionado con el caso concreto, luego de referirse a lo probado dentro del proceso, el Ministerio Público encuentra acreditado el daño sufrido por el señor Carlos Enrique Montañez Lozano, pues permaneció privado de la libertad por veinte (20) meses y luego fue absuelto por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica, daño antijurídico que no estaba obligado a soportar pues no se desvirtuó su presunción de inocencia, se concluyó que no existían pruebas que lo comprometieran en el delito investigado (fls. 1039-1043 c. 1).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la NaciónFiscalía General, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2010, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo del Cesar, tal como lo dispone el art. 129 del C.C.A.

Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, desde el 9 de septiembre de 20084, tiene sentado que, en aplicación de los artículos 73 de la Ley 270 de 1996 y 31 constitucional, la primera instancia de los procesos de reparación directa, fundamentados en error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de

justicia, se surte