CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2009-00105-01(44405)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA El Consejo de Estado es competente para resolver el presente caso por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de un proceso de reparación directa derivado por hechos de la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente

11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DETENCIÓN PREVENTIVA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE

LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD / DOLO / CULPA GRAVE La responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad se fundamenta en el artículo 90 de la CP y 68 de la ley 270 de 1996 y las condiciones para declararla están actualmente definidas en las sentencias de unificación del 15 de agosto del 2018 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado y SU-072 del 5 de julio del 2018 de la Corte Constitucional (…) En la sentencia proferida por esta Subsección el 4 de junio del 2019, se acogió la metodología para abordar el estudio de la responsabilidad por este tipo de daños, la cual se sintetiza en los siguientes términos: (…) - En primer lugar, debe establecerse si está probada la existencia de un daño, el cual se evidencia cuando se encuentra acreditada la detención del demandante y su liberación posterior por no encontrarlo responsable de la comisión de un delito. (…) - En segundo lugar, debe indagarse si la medida de detención se ajustó a las normas legales y, por ende, si existió una falla del servicio, la cual se estima estructurada si la providencia que ordenó la detención desconoció las normas legales o fue desproporcionada o arbitraria; la exigencia de este requisito, a juicio del ponente, no tiene sustento en lo dispuesto en el artículo 90 de la CP que condiciona la responsabilidad solo a la exigencia del daño antijurídico, pero sigue la orientación de las sentencias de unificación antes citadas. (…) - El examen de este presupuesto no afecta el mandato de la norma constitucional si se tiene claro que en todos los casos en los

que no aparezca probada la falla del servicio debe determinarse si existe responsabilidad del Estado indagando si la víctima sufrió un daño antijurídico, en los términos en los que esta noción se define en esa misma providencia. (…) - Al no encontrarse acreditada una <<falla del servicio>>, se verifica si el daño sufrido por la víctima tiene la naturaleza de antijurídico, punto en el cual se itera que, de acuerdo con los fallos de unificación, el Juez puede determinar el título de imputación con base en el cual determina la existencia de responsabilidad del Estado. (…) - El fallo citado precisa que el carácter antijurídico del daño, cuando la responsabilidad se estudia teniendo en cuenta sólo este presupuesto, se deriva de su carácter particular, grave e injustificado; recuerda adicionalmente que la detención preventiva es una medida legal y necesaria para el funcionamiento del sistema, sin que ello implique que la persona que ha sido objeto de la misma, sin ser declarado responsable de un delito, deba soportar el daño que ella le causa; lo que para el ponente, a diferencia de la posición mayoritaria de la Sala, implica que el daño recibido por una privación de la libertad solo puede justificarse cuando el sindicado es condenado por un delito que contempla tal sanción. (…) - Debe estudiarse a cuál entidad debe imputársele el daño y cuando se trate de varias, todas deben ser condenadas de manera solidaria. (…) - Por último, debe establecerse si existió dolo o culpa grave de la víctima, pero advirtiendo que este elemento ha de estudiarse como una circunstancia apropiada para romper la

relación de causalidad y es sobre este aspecto de la responsabilidad que debe versar su análisis; con lo cual es claro que solo si se demuestra que –en el curso del proceso– una conducta de la víctima fue la que determinó su detención, puede darse por probada esta causal de exoneración de responsabilidad. En otros términos, es necesario estudiar el dolo o la culpa grave de la víctima como un elemento FÁCTICO vinculado a la relación de causalidad. Si, con base en el estudio de la actitud procesal del sindicado se acredita que no existió, este elemento se deshecha. Al no estar probado que el HECHO de la víctima fue causa del daño, este estudio es suficiente para descartar esta forma de exoneración de la entidad estatal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto del

2018. Expediente: 46.947. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Ver Corte Constitucional. Sentencia SU-072 del 5 de julio del 2018. M.P.: Dr. José Fernando

Reyes Cuartas.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / CARGAS PÚBLICAS / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / DAÑO OCASIONADO

POR HECHO DEL TERCERO / DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR DAÑO ESPECIAL La afectación injustificada de la libertad a un ciudadano que no ha cometido delito alguno le genera un daño particular y grave que debe ser reparado por el Estado, sin que pueda afirmarse que cualquier persona por el hecho de vivir en sociedad debe soportar o tolerar una carga de esa naturaleza. Nadie duda de que las autoridades debían tomar medidas restrictivas de la libertad del demandante principal, pues existían denuncias o informes en los que le imputaba a este la comisión de delitos graves. Pero tampoco existe duda de que el daño sufrido por los demandantes es un daño que supera las cargas públicas que debe soportar un ciudadano: ese daño que sufrieron de manera particular rompe el equilibrio ante las cargas públicas que todos debemos tolerar de manera proporcional y por ende le impone al Estado la obligación de restablecerlo. Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la CP. Ese daño, que puede tener como causa determinante el testimonio falso de la menor o un informe técnico médico legal sexológico equivocado con base en los cuales se dispuso la detención del demandante, debe ser asumido por el Estado, el cual, por disposición legal, solo puede exonerarse de responsabilidad cuando esté acreditado que el daño se produjo de manera exclusiva por el dolo o la culpa grave de quien fue objeto de la detención. El artículo 70 de la ley 270 de 1996, aplicable a la responsabilidad por detención injusta (…) se encuentra dentro de las disposiciones que limitan las causales de

exoneración del responsable para establecer obligaciones más estrictas a cargo del demandado favoreciendo la situación de la víctima del daño. En esos términos si el legislador no se refirió al <<hecho del tercero>> como causal de exoneración de responsabilidad por detención preventiva, la conclusión a adoptar es que es el Estado el que debe responder por el daño, así la orden de detener al sindicado adoptada por la autoridad estatal haya sido determinada por el hecho de un tercero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

DETENCIÓN PREVENTIVA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE

LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Para que pueda hablarse de culpa de la víctima el primer (mínimo y elemental) requisito que debe exigirse es la existencia de una conducta suya que haya permitido implicarla en la comisión del delito; la coincidencia de circunstancias, el <<estar en el lugar y en el momento equivocado>>, no puede considerarse como causa.

NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5 de febrero

de 1996. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL / DAÑO MORAL / PERJUICIO MORAL

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00105-01(44405)

Actor: OSWALDO RAFAEL SANES PEÑA Y OTROS

Demandado: NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad / apelante único. Daño especial. Absolución del sindicado porque el hecho no existió. Se modifica la sentencia de primera instancia.

SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. Demanda de reparación directa

1.- El 21 de octubre de 2008, Oswaldo Rafael Sanes Peña y Elián Margarita Jiménez Beltrán, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Kevin Andrés Sanes Jiménez, Jesús David Sanes Jiménez, Karen Dayana Sanes Jiménez, Keiner Daniel Sanes Jiménez y Karen Juliana Sanes Jiménez, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales causados por la privación de la libertad a la que fue sometido Oswaldo Rafael Sanes Peña entre el 12 de diciembre de 2007 y el 19 de diciembre del 2007 con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) 1. La Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados al señor OSWALDO RAFAEL SANES PEÑA, a sus hijos menores KEVIN ANDRÉS, JESÚS DAVID, KARAN (sic) DAYANA, KEINER DANIEL, KAREN (sic) JULIANA SANES JIMÉNEZ, por la detención o privación injusta de la libertad de ocho (8) días, sin justa causa, de que fue objeto el señor OSWALDO RAFAEL SANES PEÑA, por habérsele proferido preclusión de investigación de fecha 21 de febrero de 2008, por parte de la Fiscalía 26 Unidad Seccional de Agustín Codazzi (Cesar), dicha sentencia

quedó debidamente ejecutoriada el 21 de febrero del 2008 y a pesar de lo anterior sale firmado acta de compromiso el 19 de diciembre del 2007.

2. Condenar, en consecuencia a la Nación ColombianaFiscalía General de la Nación, a pagar a los accionantes o quien represente legalmente sus derechos, como reparación o indemnización, los perjuicios de orden material y moral que resulten probados en el proceso, tomando como base principal en cuanto respecta al lucro cesante lo que se logre demostrar en esta demanda, los cuales estimo aproximadamente en la suma de $150.000.000 M/L, incluyendo daños morales, materiales y daños emergentes.

3. La condena respectiva será actualizada en la forma prevista por el artículo 178 del CCA., y se reajustará en su valor tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la privación injusta de la libertad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a este proceso.

4. El organismo demandado dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA (…)>> 3.- En respaldo de sus pretensiones, la parte demandante expuso las afirmaciones que se resumen a continuación: 3.1.- El 25 de octubre de 2007, Javier Rumbo Lenis, en su condición de defensor de familia adscrito al Instituto de Bienestar Familiar, formuló denuncia penal contra Oswaldo Rafael Sanes Peña por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento. Relató el denunciante que la profesora María Jiménez le informó de manera detallada los presuntos abusos sexuales de que había sido víctima la

menor Angie Lorena Pacheco Jiménez por parte de su padrastro Oswaldo Rafael Sanes Peña desde que tenía 5 años. 3.2.- En diligencia de indagatoria Oswaldo Rafael Sanes Peña negó la ocurrencia de los hechos y manifestó que siempre había cuidado de Angie Lorena Pacheco Jiménez como si fuera su padre biológico. 3.3.- El ente acusador cimentó la investigación únicamente en la versión de la profesora María Jiménez y en un informe técnico médico legal sexológico practicado el 25 de octubre de 2007 a la menor Angie Lorena Pacheco Jiménez por un médico rural del hospital Agustín Codazzi -Cesar-, en el cual se indicó que había desfloración antigua, lo cual fue desvirtuado por un nuevo informe técnico del 14 de diciembre de 2007 realizado por Medicina Legal a la menor y por la aceptación del médico rural de haber cometido un error. 3.4.- El 19 de diciembre de 2007, con motivo de los alegatos presentados por la defensa y el informe técnico realizado a la menor por Medicina Legal, la Fiscal Veintiséis (26) de la Unidad Seccional de Agustín Codazzi del departamento del Cesar resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento al procesado Oswaldo Rafael Sanes Peña y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata. 3.5.- Oswaldo Rafael Sanes Peña estuvo privado de su libertad por un término inicial de ocho (8) días, siendo capturado nuevamente y detenido por un (1) día más, dado que la Fiscalía no le había cancelado la orden de captura.

B. Postura de la parte demandada

4.- La Nación, Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal, se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las excepciones consistentes en la culpa exclusiva del tercero y la genérica. Sin embargo, no expuso motivación alguna respecto de la primera (fls. 117-125, c. 1). 4.1. Con fundamento en el artículo 250 de la Constitución Política, señaló que en el caso de la referencia no se configuró la responsabilidad estatal, toda vez que no se encontraban acreditados los elementos de la falla del servicio, porque la entidad actuó conforme los preceptos legales y constitucionales que determinaban sus funciones. 4.2.- Citó la sentencia C-037 de 1996 dictada por la Corte Constitucional, para indicar que no se le podía endilgar responsabilidad patrimonial al Estado por error jurisdiccional, por la equivocación o desacierto en la libre interpretación jurídica de conformidad con las pruebas debatidas en el proceso penal, sino que para que ésta se configurara se exigía una actuación arbitraria y violatoria del proceso, lo cual no ocurrió. 4.3.- Precisó que no había lugar a comprometer la responsabilidad de la entidad demandada cada vez que se precluyera una investigación, se cesara el procedimiento o se absolviera un procesado, porque eso implicaba desconocer la autonomía de los funcionarios de instrucción y la potestad punitiva del Estado. 4.4.- La detención de Oswaldo Rafael Sanes Peña se basó en las pruebas que para ese momento procesal cumplían los requisitos exigidos por la ley vigente, por lo que no se le ocasionó un daño antijurídico al actor.

C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2011, negó las excepciones propuestas por la entidad demandada y declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Oswaldo Rafael Sanes Peña, toda vez que no estaba en el deber jurídico de soportar esa carga. 5.1.- Consideró el Tribunal que debido a que Elian Margarita Jiménez Beltrán sólo aportó una declaración extraprocesal rendida por Oswaldo Rafael Sanes Peña que no fue controvertida en el proceso, no probó la calidad de compañera permanente de la víctima, por lo que no estaba legitimada para reclamar perjuicios. 5.2.- Al tasar los perjuicios solo concedió los morales, en cantidad de 30 SMLMV para Oswaldo Rafael Sanes Peña y 15 SMLMV para cada uno de sus cinco hijos.

En cuanto al lucro cesante, se abstuvo de condenar por este concepto, dado que no se acreditó que la víctima directa, al momento de su captura, ejerciera alguna actividad productiva. Así mismo, negó el pago del daño emergente porque los honorarios del abogado no fueron sufragados por el demandante sino por su padre, quien no fue parte en el proceso.

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandada apeló el fallo de primera instancia. Su inconformidad tuvo que ver con: 6.1.- Reiteró que no había lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada porque la medida de detención fue legal y su actuar fue conforme a sus obligaciones constitucionales y legales. 6.2.- El daño irrogado no tenía el carácter de antijurídico, debido a que era una

circunstancia que la víctima tenía que soportar por la denuncia, indicios y pruebas allegadas a la investigación penal que daban lugar a su vinculación y a asegurar su comparecencia a la indagatoria. 6.3.- El fiscal resolvió la situación jurídica del actor dentro de los términos de ley dispuestos por el código penal vigente de la época y no decretó medida de aseguramiento alguna en contra de éste. 6.4.- La parte demandante no cumplió con lo dispuesto por el artículo 177 del CPC, toda vez que no demostró que los presuntos daños y perjuicios alegados en la demanda se ocasionaron por una detención injusta e injustificada, error judicial o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

II. CONSIDERACIONES 7.- El Consejo de Estado es competente para resolver el presente caso por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de un proceso de reparación directa derivado por hechos de la administración de justicia1. 8.- La sentencia de primera instancia será confirmada, en el sentido de declarar la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por encontrar acreditado el daño antijurídico y la imputación del mismo a esta entidad. 9.- La responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad se fundamenta en el artículo 90 de la CP y 68 de la ley 270 de 1996 y las condiciones para declararla están actualmente definidas en las sentencias de unificación del 15 1 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error

jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-200800009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. de agosto del 2018 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado2 y SU-072 del 5 de julio del 2018 de la Corte Constitucional.3 10.- De acuerdo con estos precedentes, para el estudio de la imputación del daño, en virtud del principio iura novit curia, el Consejo de Estado ha sostenido que <<(…) el funcionario judicial (…) puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello (…)>>.4 En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado que <<(…) el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. (…) el

juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse>>.5 11.- El Tribunal Constitucional agrega que <<(…) en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípicaes posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos (…)>>.6 12.- En la sentencia proferida por esta Subsección el 4 de junio del 2019,7 se acogió la metodología para abordar el estudio de la responsabilidad por este tipo de daños, la cual se sintetiza en los siguientes términos: 12.1.- En primer lugar, debe establecerse si está probada la existencia de un daño, el cual se evidencia cuando se encuentra acreditada la detención del demandante y su liberación posterior por no encontrarlo responsable de la comisión de un delito. 12.2.- En segundo lugar, debe indagarse si la medida de detención se ajustó a las normas legales y, por ende, si existió una falla del servicio, la cual se estima estructurada si la providencia que ordenó la detención desconoció las normas legales o fue desproporcionada o arbitraria; la exigencia de este requisito, a juicio del ponente,8 no tiene sustento en lo dispuesto en el artículo 90 de la CP que

condiciona la responsabilidad solo a la exigencia del daño antijurídico, pero sigue la orientación de las sentencias de unificación antes citadas. 2 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto del 2018. Expediente: 46.947. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 3 Ver Corte Constitucional. Sentencia SU-072 del 5 de julio del 2018. M.P.: Dr. José Fernando Reyes Cuartas. 4 Consejo de Estado. Expediente 46.947. 5 Corte Constitucional. SU-072 de 2018. 6 Ibídem. 7 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 8 Posición que no comparten los demás miembros de la Sala. 12.3.- El examen de este presupuesto no afecta el mandato de la norma constitucional si se tiene claro que en todos los casos en los que no aparezca probada la falla del servicio debe determinarse si existe responsabilidad del Estado indagando si la víctima sufrió un daño antijurídico, en los términos en los que esta noción se define en esa misma providencia.9 12.4.- Al no encontrarse acreditada una <<falla del servicio>>, se verifica si el daño sufrido por la víctima tiene la naturaleza de antijurídico, punto en el cual se itera que, de acuerdo con los fallos de unificación, el Juez puede determinar el título de imputación con base en el cual determina la existencia de responsabilidad

del Estado. 12.5.- El fallo citado precisa que el carácter antijurídico del daño, cuando la responsabilidad se estudia teniendo en cuenta sólo este presupuesto, se deriva de su carácter particular, grave e injustificado; recuerda adicionalmente que la detención preventiva es una medida legal y necesaria para el funcionamiento del sistema, sin que ello implique que la persona que ha sido objeto de la misma, sin ser declarado responsable de un delito, deba soportar el daño que ella le causa; lo que para el ponente, a diferencia de la posición mayoritaria de la Sala, implica que el daño recibido por una privación de la libertad solo puede justificarse cuando el sindicado es condenado por un delito que contempla tal sanción. 12.6.- Debe estudiarse a cuál entidad debe imputársele el daño y cuando se trate de varias, todas deben ser condenadas de manera solidaria. 12.7.- Por último, debe establecerse si existió dolo o culpa grave de la víctima, pero advirtiendo que este elemento ha de estudiarse como una circunstancia apropiada para romper la relación de causalidad y es sobre este aspecto de la responsabilidad que debe versar su análisis; con lo cual es claro que solo si se demuestra que –en el curso del proceso– una conducta de la víctima fue la que determinó su detención, puede darse por probada esta causal de exoneración de responsabilidad. En otros términos, es necesario estudiar el dolo o la culpa grave de la víctima como un elemento FÁCTICO vinculado a la relación de causalidad. Si, con base en el estudio de la actitud procesal del sindicado se acredita que no existió, este elemento se deshecha. Al no estar probado que el HECHO de la víctima fue causa

del daño, este estudio es suficiente para descartar esta forma de exoneración de la entidad estatal. 13.- Realizadas las anteriores precisiones, la Sala señalará las razones por las cuales estima que están demostrados los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de Oswaldo Rafael Sanes Peña.

E. El daño 9 Ibídem. 14.- La Sala observa que de conformidad con los medios de convicción obrantes en el expediente, se encuentra probado el daño causado al demandante principal, comoquiera que está debidamente acreditado que Oswaldo Rafael Sanes Peña estuvo vinculado a un proceso ante la Fiscalía General de la Nación como presunto autor del delito de acceso carnal violento con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en el marco del cual fue privado de su libertad desde el 12 hasta el 19 de diciembre de 200710, momento en el cual se ordenó su libertad inmediata por parte de la Fiscal Veintiséis (26) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar mediante la resolución del 19 de diciembre de 200711. 15.- En el plenario quedó acreditado a través de los registros civiles allegados, que el actor Oswaldo Rafael Sanes Peña es padre de: 1) Kevin Andrés Sanes Jiménez; 2) Jesús David Sanes Jiménez; 3) Karen Dayana Sanes Jiménez; 4) Keiner Daniel Sanes Jiménez; y 5) Keren Juliana Sanes Jiménez12. 16.- En cuanto a Elián Margarita Jiménez Beltrán, quien concurrió al proceso en calidad de compañera permanente del demandante principal y madre de todos los

descendientes directos de éste, advierte la Sala que allegó una declaración extraprocesal rendida el 3 de junio de 2008 por Oswaldo Rafael Santos Peña ante la Notaría Única del Circulo de Agustín Codazzi – Cesar para probar la relación de hecho entre los mencionados demandantes. Sin embargo, el a quo consideró que no estaba acreditada su legitimación y el punto no fue objeto de alzada, razón por la cual la Sala no se puede pronunciar al respecto. En consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de Elián Margarita Jiménez Beltrán.

F. Análisis de la legalidad de la captura 17.- En lo relativo a la decisión de detener al sindicado, se destaca lo siguiente: 17.1.- La denuncia penal instaurada por el Defensor del Centro Zonal Codazzi – Cesar-en contra de Oswaldo Rafael Sanes Peña se sustentó en los siguientes hechos (f. 9, c. 1): <<(…) El día martes 23 de este mes se presentó a las oficinas del centro zonal del I.C.B.F. de Codazzi, la profesora María Jiménez del centro educativo Simón Bolívar del corregimiento de Llerasca y formuló una denuncia en el sentido de que una de las niñas del grado cuarto de primaria jornada de la tarde le había comentado a ella que venía siendo abusada sexualmente desde la edad de 5 años, por su padrastro el seños Osvaldo Zañes (sic) Peña, el cual la amenaza con matarlos a todos, si está lo hacía público, de igual forma manifiesta que este señor aprovecha cuando ella se encuentra sola, la desnuda, y él también se le

sacude el pene, la penetra y llegando este a botar una baba como blanca encima de ella, inclusive lo echa adentro, manifiesta también que la última vez que este realizó este acto atroz, con ella fue el día domingo 21 de octubre del año en curso aproximadamente a las 9 o 10 de la noche ya que su madre se encontraba acá en Codazzi haciendo algunas diligencias. Luego que yo tuve 10 Folios 25 a 27 del cuaderno 1. 11 Folios 51 a 56 del cuaderno 1. 12 Folios 2 a 6 del cuaderno 1. conocimiento de estos hechos, me trasladé con la doctora Martha Zapata Coordinadora del Centro Zonal, hasta la población de Llerasca a las instalaciones del Colegio, para verificar la denuncia y allí, nos reunimos con las profesoras y profesores que dan clase en la jornada de la tarde y convenimos con ellos que lo mejor era que no se le comunicara nada a sus familiares, porque podría existir la posibilidad de que el padrast