CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2010-00148-01(41274)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Celebración de contrato sin el lleno de requisitos legales y peculado por apropiación / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia penal absolutoria / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Configurada El señor Alfonso Cerchiaro Fajardo, fue vinculado a investigación penal por los presuntos punibles de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, a través de Resolución del 21 de agosto de 2002, proferida por la Fiscalía Once Delgada ante los jueces Penales del Circuito de Valledupar (…) Luego de dos años de investigación, la misma Fiscalía mediante Resolución del 22 de abril de 2004 le resolvió la situación jurídica al hoy demandante, imponiéndole medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación (…) [L]a Fiscalía Once Seccional de Valledupar, mediante Resolución del 25 de agosto de 2005 precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación, manteniendo vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de contrato sin el lleno de requisitos legales, pero la sustituyó por detención domiciliaria (…) El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2008, decidió absolver al doctor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, de toda responsabilidad penal por el delito de contrato sin cumplimiento de los

requisitos legales, al considerar que el principio de presunción de inocencia se había mantenido incólume (…) [L]a Sala encuentra acreditado que el señor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo en su condición de Gerente de Obra e Infraestructura del Departamento del Cesar, fue delegado por el Gobernador, Rafael Antonio Bolaños Guerrero mediante Decreto No. 0018 de 2001, para realizar la etapa precontractual de las obras civiles No. 013, 024 y 028 de 2001 (…) Es por esto, que con fundamento en el precedente de la Subsección y el análisis del caso sub examine concluye la Sala que el señor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo en ejercicio de sus funciones como Gerente de Infraestructura y obras civiles del Departamento del Cesar, comprometió su responsabilidad por cuanto actuó de manera negligente, imprudente y en contravía de sus deberes legales e institucionales, al tener éste una vinculación directa con el trámite de la etapa precontractual de los negocios jurídicos que resultaron fraccionados siendo competencia de éste intervenir, precisamente, en ese momento del procedimiento administrativo. Como estos referentes objetivos que se acaban de glosar quedaron demostrados en la causa penal e, inclusive, no fueron desvirtuados por el Juez Penal en su fallo, que basó su raciocinio absolutorio en que el acá demandante no tenía facultad para suscribir los contratos No. 013, 024 y 028 de 2001, se impone predicar la existencia de un supuesto de hecho de la víctima habida consideración de la culpa grave del demandado en los hechos que llevaron al

a privación de su libertad (…) De esta manera, queda evidenciada la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima, consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, presupuesto que como quedó dicho en párrafos anteriores se cumple en el caso objeto de análisis. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN – Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE

RELATORÍA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría

subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) [T]al declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o

para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 414

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASO DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAConfigurada

[N]o debe olvidarse que aún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad patrimonial del Estado en casos de privación injusta de la libertad, cita sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00148-01(41274)

Actor: ALFONSO RAFAEL CERCHIARO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que concedió las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada culpa exclusiva de la víctima, como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de actos ejecutados por la administración de JusticiaLos presupuestos generales para configurar la responsabilidad Estatal.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por las partes2, contra la sentencia del 24 de febrero de 20113 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los daños ocasionados al señor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo y a sus familiares, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto durante los días comprendidos entre el 25 de enero de 2005 al 18 de diciembre de 2008.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades: A favor de Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, en su condición de víctima directa, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de expedición de esta sentencia.

A favor de Alfonso Andrés Cerchiaro Molina, Hernando Luis Cerchiaro Molina, Juan Felipe Cerchiaro Molina, Ángela Lucía Cerchiaro Torres, Isabella Cerchiaro Molina (sic), Francesco Cerchiaro Sánchez, en su

condición de hijos de la víctima directa, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de expedición de esta sentencia. A favor de la señora Lucía Dolores Fajardo Morales, en su condición de madre de la víctima directa, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de expedición de esta sentencia. A favor de Luís Tiberio Cerchiaro Gómez, en su condición de padre de la víctima directa, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de expedición de esta sentencia. A favor de Luis Antonio Cerchiaro Fajardo, Carlos Alberto Cerchiaro Fajardo, Lidia Ester Cerchiaro Fajardo, Mary Yenis Cerchiaro Fajardo, Jorge Luis Cerchiaro Fajardo, Dina Margarita Cerchiaro Fajardo, Millin Astrid Cerchiaro Díaz, Judith Gertrudis Cerchiaro del Prado, en su condición de hermanos de la víctima directa, el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la expedición de esta sentencia. A favor de María Elvira Sánchez Palma, en su condición de cónyuge de la víctima directa, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de expedición de esta sentencia. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.302-305 C.P, Fls.321-324 C.P 3 Fls.296-315 C.P TERCERO: CONDÉNESE a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor ALFONSO RAFAEL CERCHIARO FAJARDO, por concepto de perjuicios materiales, en el aspecto Lucro cesante, veinticinco millones sesenta y seis mil ochenta pesos ($25.066.080).

CUARTO: Niéguense las demás súplicas de la demanda.

(…)¨.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 15 de abril de 20104 por Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, actuando en nombre propio en calidad de víctima y en representación de sus hijos menores Isabella Cerchiaro Sánchez y Francesco Cerchiaro Sánchez; en su condición de compañera permanente de la víctima María Elvira Sánchez Palma; en su calidad de hijos de la víctima, Alfonso Andrés Cerchiaro Molina, Hernando Luis Cerchiaro Molina, Juan Felipe Cerchiaro Molina, Ángela Lucía Cerchiaro Torres; en calidad de hermanos de la victima Luis Antonio Cerchiaro Fajardo, Carlos Alberto

Cerchiaro Fajardo, Lidia Ester Cerchiaro Fajardo, Mary Yenis Cerchiaro Fajardo, Jorge Luis Cerchiaro Fajardo, Dina Margarita Cerchiaro Fajardo, Millin Astrid

Cerchiaro Díaz, Judith Gertrudis Cerchiaro del Prado; en calidad de padres de la víctima Lucía Dolores Fajardo Morales y Luís Tiberio Cerchiaro Gómez, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declarara que la Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, durante el tiempo comprendido entre el 22 de abril de 2004 al 19 de diciembre de 2008, y como consecuencia de la declaración anterior, se le condene a indemnizar los siguientes perjuicios: 1.1. Perjuicios Morales: Demandante Calidad Suma Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo Víctima directa 100 SMLMV Alfonso Andrés Cerchiaro Molina Hijo 100 SMLMV Hernando Luis Cerchiaro Molina Hijo 100 SMLMV 4 Fls.110-123 C.1 Juan Felipe Cerchiaro Molina Hijo 100 SMLMV Ángela Lucía Cerchiaro Torres Hija 100 SMLMV Isabella Cerchiaro Sánchez Hija 100 SMLMV Francesco Cerchiaro Sánchez Hijo 100 SMLMV María Elvira Sánchez Palma Compañera Permanente 100 SMLMV Lucía Dolores Fajardo Morales Madre 100 SMLMV Luís Tiberio Cerchiaro Gómez Padre 100 SMLMV Luis Antonio Cerchiaro Fajardo Hermano 50 SMLMV Carlos Alberto Cerchiaro Fajardo Hermano 50 SMLMV Lidia Ester Cerchiaro Fajardo Hermana 50 SMLMV

Mary Yenis Cerchiaro Fajardo Hermana 50 SMLMV Jorge Luis Cerchiaro Fajardo Hermano 50 SMLMV Dina Margarita Cerchiaro Fajardo Hermana 50 SMLMV Millin Astrid Cerchiaro Díaz Hermana 50 SMLMV Judith Gertrudis Cerchiaro del Hermana 50 SMLMV Prado 1.2 Perjuicios Materiales: 1.2.1 Lucro cesante: ¨El doctor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo,(…) para la época en que se le impuso Medida de aseguramiento sin beneficio de libertad provisional, se encontraba vinculado laboralmente con la empresa CONSTRUCCIONES Y CONSULTORÍAS FREDDY MIGUEL MEZA DAZA - ¨FMD¨. Donde se desempeñaba como JEFE DEL DEPARTAMENTO TECNICO, devengando un salario de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000) (…). Teniendo como base desde la fecha en que ocurrió la detención es decir el día 3 de Marzo de 1998, y el consiguiente retiro de la empresa en donde laboraba, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva, es decir el 22 de abril de 2004 al 19 de diciembre, ósea 4 años y 8 meses, y que teniendo en cuenta que su salario era la suma de $ 4.000.000, lo que significa que dejo de percibir la suma equivalente en dinero de DOSCIENTOS VEINTI CUATRO MILLONES DE PESOS ($224.000.000) Igualmente se le reconocerá al demandante, doctor Alfonso Rafael Cerchiaro

Fajardo, la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS

TREINTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS ($77.433.125), POR COCNEPTO DE Cesantías y demás prestaciones sociales, dejadas de percibir (…) ¨. 1.2.2. Daño Emergente: ¨La detención de que fue objeto el doctor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo le ocasionó el tener que realizar gastos para su respectiva defensa, al doctor Oscar Cadena Felizzola, al cual le canceló la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000), abogado especializado en atender asuntos de carácter penal quien asumió la defensa de doctor Cerchiaro Fajardo, como consta en la respectiva certificación y el contrato de prestación de servicios profesionales de abogado. 1.3. Perjuicios a la vida de relación: Demandante Calidad Suma Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo Víctima directa 100 SMLMV Alfonso Andrés Cerchiaro Molina Hijo 50 SMLMV Hernando Luis Cerchiaro Molina Hijo 50 SMLMV Juan Felipe Cerchiaro Molina Hijo 50 SMLMV Ángela Lucía Cerchiaro Torres Hija 50 SMLMV Isabella Cerchiaro Sánchez Hija 50 SMLMV Francesco Cerchiaro Sánchez Hijo 50 SMLMV María Elvira Sánchez Palma Compañera Permanente 50 SMLMV Lucía Dolores Fajardo Morales Madre 50 SMLMV Luís Tiberio Cerchiaro Gómez Padre 50 SMLMV Luis Antonio Cerchiaro Fajardo Hermano 50 SMLMV Carlos Alberto Cerchiaro Fajardo Hermano 50 SMLMV

Lidia Ester Cerchiaro Fajardo Hermana 50 SMLMV Mary Yenis Cerchiaro Fajardo Hermana 50 SMLMV Jorge Luis Cerchiaro Fajardo Hermano 50 SMLMV Dina Margarita Cerchiaro Fajardo Hermana 50 SMLMV Millin Astrid Cerchiaro Díaz Hermana 50 SMLMV Judith Gertrudis Cerchiaro del Prado Hermana 50 SMLMV

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos5: El señor Alfonso Cerchiaro Fajardo, fue vinculado a investigación penal por los presuntos punibles de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, a través de Resolución del 21 de agosto de 2002, proferida por la Fiscalía Once Delgada ante los jueces Penales del Circuito de Valledupar.

Luego de dos años de investigación, la misma Fiscalía mediante Resolución del 22 de abril de 2004 le resolvió la situación jurídica al hoy demandante, imponiéndole medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación. Afirma el apoderado del accionante que, la Fiscalía al imponerle medida de aseguramiento, lo hizo basándose en un gran error cometido por funcionarios del C.T.I., quienes en su momento dieron a entender la existencia de un faltante en las obras contratadas y ejecutadas, lo que motivó a la defensa técnica del doctor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo a solicitar nuevamente la práctica de la Inspección judicial por expertos, quienes lograron establecer con toda claridad, que las obras se ejecutaron en las cantidades y calidades que se habían contratado.

Debido a lo anterior, la Fiscalía Once Seccional de Valledupar, mediante Resolución del 25 de agosto de 2005 precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación, manteniendo vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de contrato sin el lleno de requisitos legales, pero la sustituyó por detención domiciliaria. Posteriormente, la Fiscalía Once Seccional de Valledupar mediante Resolución del 31 de marzo de 2005, resolvió calificar el mérito del sumario profiriendo acusación en contra de Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, como presunto responsable del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales; dicha decisión fue 5 Fls.2-3 C.1 apelada por la defensa, correspondiéndole resolver tal recurso a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, la cual decidió confirmar. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2008, decidió absolver al doctor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, de toda responsabilidad penal por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, al considerar que el principio de presunción de inocencia se había mantenido incólume. Como consecuencia de lo anterior el señor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, estuvo privado de su libertad por un término superior a 4 años y 8 meses, entre el 22 de abril de 2004 y el 19 de diciembre de 2008 (sic).

3. El trámite procesal Admitida la demanda por el Tribunal administrativo del Cesar, mediante auto del

06 de mayo de 20106, y noticiada la Fiscalía General de la Nación el día 24 de mayo del 20107 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista. El 16 de junio de 2010, la Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado judicial dio contestación a la demanda8, oponiéndose a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas, dado que: ¨del análisis de los hechos que son materia de debate procesal, la privación de la libertad del señor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo fue una decisión proferida dentro del marco de la ley represora y tuvo como fundamento las pruebas allegadas a la investigación penal, de las cuales teniendo en cuenta la valoración hecha por parte de la fiscalía de conocimiento estuvo ajustada a la Constitución a la ley y jamás fue injusta,, desproporcionada o arbitraria¨. Después de decretar9 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión10, oportunidad que fue aprovechada tanto por la Fiscalía General de la Nación11, como por la parte demandante12. 6 Fls.126 C.1 7 Fls.130 C.1 8 Fls.133-142 C.1 9 Fl.180C.1 10 Fl.185 C.1 11 Fls.197-205 C.1 12 Fls.206-2130 C.1

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 24 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo del Cesar decidió, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda13, por considerar que ¨el actor a pesar de habérsele adelantado una investigación penal, sin que se hubiese

notado actuaciones no ajustadas a derecho, fue desvinculado de la investigación por no existir suficientes pruebas que demostraran su participación en los hechos y que sustentaran los cargos que se les imputaban, pues no se hallaron indicios graves, documentos u otro medio probatorio que dieran serios motivos de credibilidad para endilgarle responsabilidad. En consecuencia, aplicando las normas y la jurisprudencia anteriormente anotada, la Nación – Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable por la privación injusta de la libertad del señor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, de acuerdo con el criterio objetivo esbozado, ya que con dicha privación se le causó un daño antijurídico (…) ¨.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía General de la Nación, presentó recurso de apelación el día 15 de marzo de 201114 solicitando revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, exonerando a dicha entidad de cualquier tipo de obligación indemnizatoria a favor de los demandantes; dicha solicitud la sustentó manifestando que: ¨de los hechos de la demanda y de las pruebas arrimadas a este proceso administrativo se puede claramente observar y comprobar que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación se apegaron a las normas legales sustanciales y procesales vigentes al momento de los hechos, de lo cual no es viable ni ajustado a derecho predicar que la Fiscalía General de la Nación incurrió en deficiencias, negligencias, arbitrariedades, omisiones o errores que produjeran falla o falta en la prestación del servicio de justicia o de la administración, que genera detención y/o privación injusta, arbitraria o ilegal de

Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo, tal y como lo expone el Tribunal Administrativo del Cesar en el fallo recurrido¨. 13 Fls.275-299 C.P 14 Fls.302-305 C.P De otro lado, la parte actora presentó recurso de alzada el día 17 de marzo de 201115 solicitando modificar la sentencia de primera instancia y en consecuencia se condene a la Nación – Fiscalía General de la Nación, al reconocimiento y pago de los daños morales en la justa medida, al reconocimiento de los daños a la vida en relación y tasar los perjuicios materiales (Lucro Cesante y Daño Emergente) tomando como base para ello, el salario devengado por el señor Alfonso Rafael Cerchiaro Fajardo al momento de imponerle medida restrictiva de libertad, igualmente se reconozcan los gastos pagados por concepto de honorarios profesionales.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público mediante concepto No. 051 de 201116 consideró que la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación son administrativamente responsables de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Alfonso Rafael Cerchiaro desde el 25 de enero de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2008, toda vez que, aunque se indica que el día 22 de abril de 2004 se resolvió la situación jurídica del señor Cerchiaro Fajardo con medida de aseguramiento de detención preventiva y que el 25 de enero de 2005 se le sustituyó por detención domiciliaria, no se acreditó en debida forma que el imputado hubiese estado efectivamente privado de la libertad antes de quedar sometido a la detención

domiciliaria; por lo tanto solicita que el fallo recurrido sea confirmado pero en los términos precisados. Posteriormente, el 8 de septiembre de 2014 el Ministerio Público mediante Concepto No. 009 de 201417 modifica parcialmente el concepto No 051 de 2011, solicitando incrementar la tasación de los perjuicios morales, de acuerdo con los parámetros fijados en la unificación de jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 15 Fls. 321-324 C.P

16 Fls.383-395 C.P 17 Fls.470-476 C.P

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”18. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo19 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 18 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 19 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil

extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía

de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial20.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”21. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de

la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judici